Direct Droit par le Prof. Hervé CAUSSE

L'affaire n'était pas facile, il faut en convenir ; savoir ce que va exactement être un épidémie n'est pas évidence ! Aussi, savoir à la dizaine de millions près combien il faudrait de vaccins était impossible. Et là justement réside l'intérêt de la technique contractuelle. Car, même à ne pas se tromper autant que cela fut le cas, restait une question de "commandes" en forme de variable de 30 à 40 millions de doses... On pouvait ainsi penser qu'il en faudrait au moins 30 à 40 millions (ce qui déjà est a priori de nature à largement entraver une épidémie) et qu'un besoin du même ordre pouvait exister si l'affaire tournait mal (mortalité très élevée, contagion inimaginable). De toute façon, peu important les pronostics, quels qu'ils fussent, il y avait un ou des incertitudes (on a envie de dire au moins à 20 millions de doses près).

Ainsi, il fallait ajuster la technique juridique contractuelle de cette vente aux besoins des partis ! Un classique, mais personne ne vous l'a dit. On fait un procès "médical" au ministre quand c'est plutôt un procès juridique qu'il faudrait ouvrir et on récite du droit des obligations quand il faut passer à un discours plus pratique, soit un discours de "contrats" et de technique contractuelle.

Même l'annonce, par le ministre, d'une "résiliation" de la vente - quand seule la résolution se comprend en matière de vente instantanée -, qui a surpris la planète juridique, n'a pas permis d'enclencher sur la technique contractuelle. L'erreur du ministre a cependant été relevée. Le propos est contraire à ce que l'on apprend aux étudiants de 2e année de droit.... La plume de Xavier DELPECH en a rendu compte sur le blog Dalloz. La résiliation convient pour les contrats à exécution successive (comme un bail à loyer mensuel). Pour une vente, seule la résolution est possible, mais faut-il qu'il existe une cause de résolution, laquelle ne peut pas être la seule volonté de l'acheteur indexée sur ces besoins.

Le ministre s'est d'autant plus attiré la critique juridique puisqu'il a osé dire qu'il pouvait résilier puisque (en ce mot se trouvent les fondements de la décision !) les vaccins n'étaient ni payés, ni livrés ; cela attestait d'une méconnaissance juridique manifeste de ce qu'est... un contrat, pas moins ! M. DELPECH concluait que toutefois, en matière de contrats administratifs, la théorie de l'imprévision pouvait jouer. Bref, l'Etat ne payerait pas ou peu de 400 millions d'euros de vaccins commandés pour rien.

Quitte à surprendre, je laisse cet aspect de droit administratif, désormais essentiel pour cette affaire, aux "administrativistes" (ils chercheront les contrats en cause et, texte en mains, pourront assez sûrement opiner : cliquez ci-dessous le cas échéant pour laisser une opinion). En effet, mon propos n'est pas de donner une consultation sur la situation actuelle. Il s'agit de montrer comment, probablement, on aurait jamais dû s'y trouver. Comment pouvait-on parer à tous ces inconvénients et ainsi, à l'aide d'un bon rédacteur de contrat, éviter les centaines d'analyses et commentaires actuels qui proposent de régler un problème évitable ou de le régler imparfaitement : avec un procès à la clé...

Dans un billet du 14 janvier, le site de Maître EOLAS, ou EOLAS, publie une longue note sur le sujet qui illustre le flot de ces commentaires. L'ambiance du Cabinet d'avocat qui accueille une discussion entre une stagiaire et l'avocat ne change la teneur du propos qui explique qu'on ne peut pas réparer l'irréparable. La discussion reprend l'idée que la résiliation était impossible. Elle ajoute que le contrat ne comportant aucune clause spéciale, l'Etat devra, résiliation ou pas, payer. Quid de la théorie de l'imprévision ? Bon, nous avons dit que nous passions, passons. La position de Me EOLAS débouche sur le fait que ou bien le ministère connaissait son besoin exact, et il faisait la commande exacte ; ou bien il ne la connaissait pas et, alors, soit le ministère était en manque soit il était en excédents de vaccins.

A partir de là, et enfin, on en vient enfin au coeur de notre propos. Le juriste doit pouvoir proposer mieux que cette sombre alternative : le manque ou l'excès (en l'espèce de vaccins).

Passant encore sur les aspects non-juridiques (l'Etat a des moyens de pression, autant en France qu'ailleurs...), on s'en sert pour noter que l'hypothèse est tout est celle où l'Etat est client. Un client, ça se soigne ! Le client a besoin de 40 millions de doses. Un bon client ! Mais il peut en avoir besoin de 20 millions de plus (vaccination de la totalité de la population), voire avoir besoin d'une double vaccination - soit 40 millions de doses supplémentaires. Ce besoin n'est pas connu à la fin du printemps mais sera connu dès la fin de septembre ou d'octobre. On peut penser que deux mois après, on sera encore plus précisément ce qu'est le besoin.

La technique contractuelle permet de surmonter la difficulté. En vérité, les millions de doses ne sont (presque) plus un problème. L'Etat devait se faire consentir des promesses de ventes, soit se faire consentir des options d'achat. Ces options auraient eu probablement un prix (ou si vous préférez un montant de dédit). Mais ce montant était sans commune mesure avec le spectre d'une facture de 400 millions d'euros, somme astronomique.

L'option devait être bien précisée quant à ses conditions, à son contenu et quant son éventuelle violation, bref quant à son mécanisme. Son montant permettait aux industriels de s'indemniser des investissements non rentabilisés. Les étudiants (et notamment mes étudiants de 5e année !) noteront le besoin de raisonner - on le répète - en termes de contrats et de technique contractuelle, sans se contenter de réciter du droit des obligations... lequel n'est qu'un canevas vierge. Ce canevas n'a d'intérêt que dans ses applications et on ne le dit pas assez à la faculté où on manque souvent de rédiger (y compris en amphi) une belle clause. L'application réside dans l'élaboration des actes juridiques, des contrats notamment et la sophistication des clauses. Tout un programme ! Non, bien plus encore ! Tout un état d'esprit ! Tout un art professionnel - celui de la rédaction des contrats. Tout un art pour conjurer le sort des juristes et souvent des avocats qui ne jurent que par le Palais...

Avec un tel mécanisme d'option, l'Etat avait le droit de commander en priorité sur tout autre client, par deux ou trois options qui auraient été levées en temps et en heure. Le public aurait parfaitement compris ce qui se passait : qui n'a pas perdu une somme en n'allant pas chercher un objet ou en renonçant à une acquisition ? On aurait vu et compris . Mais il y a bien longtemps que l'Etat a perdu son Droit... Il ne le connaît pas (ne comprend pas ses nombreuses règles), le méconnaît souvent (le bafoue) et ne le reconnaît plus (il ignore nombre de principes). La technique contractuelle aura bien eu du mal à pénétrer les esprits dressés à un droit administratif monté sur le seul pilier d'un intérêt général aussi raide qu'il est désormais mal considéré. On peut penser (à charge de quelques vérifications), que le défaut de technique contractuelle a en l'espèce coûté très cher au contribuable.

C'est un grand mal de notre temps, le pouvoir marche (encore) (un peu) avec le droit et la plupart des responsables politiques sont de médiocres juristes. Ils peuvent alors voter lois inutiles sur lois inutiles, dire ânerie sur ânerie et maltraiter ceux qui opposent des règles qui ont fait le monde ; ainsi ils apparaissent comme des gens d'action ! Le fait est que les ressorts de l'accès au pouvoir sont autre que la compétence réellement utile à gouverner : ce qui compte c'est le financement (...), le marketing, la "peoplesation", l'accès au médias, la communication... et la niaiserie populaire... Niaiserie qui ne va pas toutefois jusqu'à considérer que 400 millions sont une paille, mais il en faudra beaucoup plus pour changer notre gouvernance publique...