Direct Droit par le Prof. Hervé CAUSSE

Frédéric Nadaud, Docteur en droit
Centre du Droit de la consommation et du Marché, UM1
ATER, UT1 Capitole.-.

Le marché français de la téléphonie mobile est loin de constituer un modèle de libre concurrence. L’Autorité de la concurrence, l'ARCEP et au niveau communautaire la Commission européenne ont maintes fois mis en exergue le déficit de concurrence sur ce marché du fait d’un caractère oligopolistique poussé à son paroxysme, de l'impact des programmes de fidélisation, de la domination des offres avec engagements de durée et de la faible part de marché des opérateurs virtuels.

Alors, lorsque pour écouler son nouveau modèle en France, une multinationale choisit de conclure un contrat de commercialisation exclusive avec l’opérateur de téléphonie mobile en position dominante, autant dire que les concurrents ne tardent pas à pousser la porte du gendarme de la concurrence.

Petite piqûre de rappel. En septembre 2008, la société Bouygues Telecom décide de saisir l’ancien Conseil de la concurrence (devenu Autorité entre-temps) d'une plainte au fond assortie d'une demande de mesures conservatoires, en vue de faire reconnaître le caractère anticoncurrentiel des pratiques mises en œuvre par la « grosse pomme », concernant la distribution de son produit phare : l’« iPhone ».

La société plaignante mettait en cause le partenariat négocié entre Apple et Orange, qui allait faire de ce dernier l'opérateur de réseau et le grossiste exclusif pour l'iPhone en France (ADLC, déc. n° 10-D-01, pt 37). A l’époque, cette saisine a eu pour issue une décision de l’autorité (Cons. conc., déc. n° 08-MC-01, 17 déc. 2008, relative à des pratiques mises en œuvre dans la distribution des iPhones, confirmée par la Cour d’appel de Paris le 4 février 2009) déclarant recevable la demande de mesures conservatoires visant à ce que les terminaux iPhone ne soient plus exclusivement commercialisés par Orange, mais puissent l'être par tout autre opérateur souhaitant bâtir une offre avec ce smartphone. Ainsi, à la veille de noël 2008, l’Autorité de la concurrence a enjoint les parties à procéder à la suspension de l’application du contrat d’exclusivité liant Orange et Apple. Autrement dit, l'iPhone ne peut pas être réservé aux abonnés d'Orange.

Des propositions d’engagements ont suivi de la part des parties concernées, devant renoncer aux termes initiaux de l’accord. Ces dernières ont alors été avancées devant l’Autorité de la concurrence les 29 et 30 octobre 2009 et ont été publiés sur son site afin de recueillir les observations des tiers intéressés.

Le 11 janvier dernier, par une décision n° 10-D-01, l'Autorité de la concurrence s’est prononcée sur la recevabilité des engagements proposés par Apple et Orange concernant la fin de l'exclusivité de commercialisation de l'iPhone en France.

Après examen, ces derniers ont été acceptés moyennant toutefois diverses modifications en vue de leur amélioration et l’autorité leur a conféré force obligatoire. De fait, la procédure contentieuse à l’encontre des parties au contrat d’exclusivité – Apple et France Telecom – a été clôturée. Il n’a néanmoins pas été fait droit aux demandes issues du test de marché s’agissant de la durée des engagements et de leur extension à d’autres modèles de Smartphones que l’iPhone.

A la lecture de la décision rendue, les engagements définitifs des groupes Apple et Orange permettent de mettre fin aux préoccupations concurrentielles avancées par le rapporteur, portant sur l’exclusivité consentie par le fabricant au dit opérateur de téléphonie mobile. Ils pérennisent la situation née des injonctions prononcées à titre conservatoires, autorisant une distribution multipartite de l’iPhone entre les trois opérateurs de téléphonie mobile Orange, Bouygues Telecom et SFR et la fin de l’exclusivité du premier en tant que grossiste.

Au final, le groupe Appel s’est engagé « pour une durée de trois ans à compter de la date de publication sur le site de l'Autorité de la concurrence de la décision à intervenir, à ne conclure et /ou mettre en œuvre avec des opérateurs de téléphonie mobile aucun accord d'exclusivité opérateur ou grossiste portant sur la distribution sur tout ou partie du territoire français des modèles actuels et futurs d'iPhone, à l'exception d'accords d'exclusivité portant sur des modèles futurs d'iPhone, dont la durée, non renouvelable, ne serait pas supérieure à trois mois pour chaque modèle » (ADLC, déc. n° 10-D-01, in fine).

En face, l’opérateur de téléphonie mobile Orange s'est engagé :
- « pour une durée de trois ans à compter de la date de publication sur le site de l'Autorité de la concurrence de la décision à intervenir, à ne mettre en œuvre avec Apple, sur tout ou partie du territoire français, aucun accord d'exclusivité opérateur ou grossiste portant sur la distribution des modèles actuels de l'iPhone ».
- « pour une durée de trois ans à compter de la date de publication sur le site de l'Autorité de la concurrence de la décision à intervenir, à ne conclure et/ou mettre en œuvre avec Apple, sur tout ou partie du territoire français, aucun accord d'exclusivité opérateur ou grossiste portant sur la distribution des modèles futurs d'iPhone, à l'exception d'accords d'exclusivité dont la durée, non renouvelable, ne serait pas supérieure à trois mois pour chaque modèle ».
- « à régulariser avec ses distributeurs leurs contrats de distribution de l'iPhone, tels que visés dans la décision n° 08- MC-01, dans un délai de deux mois à compter de la date de publication sur le site de l'Autorité de la concurrence de la décision à intervenir, afin d'y pérenniser la suppression des clauses suspendues à titre provisoire aux termes de l'article 3 de cette décision. Cette régularisation sera effectuée par notification aux distributeurs de l'inapplicabilité et de la suppression de ces clauses. Orange informera l'Autorité de la concurrence de la mise en œuvre de cet engagement, dans un délai de trois mois à compter de la date de publication sur le site de l'Autorité de la concurrence de la décision à intervenir, en adressant à l'Autorité copie de ces courriers de notification ».

Les acteurs du marché français de la téléphonie mobile sont désormais prévenus. L’Autorité de la concurrence ne semble accepter l’exclusivité de distribution des Smartphones que lorsqu’elle est limitée dans le temps, à savoir plus précisément 3 mois, tout au moins dans les 3 ans à venir, durée des engagements. A bon entendeur...

Frédéric Nadaud, Docteur en droit
Centre du Droit de la consommation et du Marché, UM1
ATER, UT1 Capitole