"Pour un droit financier", le mince espoir que la finance s'arme d'un système juridique financier

"Pour un droit financier", tel est l'engagement assumé depuis mes 25 ans... et parfois rappelé à tout financier de bon niveau (L'Agefi, 23 fév. 2000, p. 1 et 2). Le projet n'est pas celui d'un droit du financement (malgré un ouvrage célèbre et complet qui traite de quasiment toute la matière financière : Lamy Droit du financement, dir. A. COURET et G. HIRIGOYEN). En effet, à défaut d'être parfaitement cerner, le financement se rapproche de l'idée d'alimentation financière. Le concept de financement traduit un mouvement, une opération, une convention. Or le droit financier capte lui , à notre sens, toutes les réalités financières - au-delà de la version qui en est parfois retenue et par ailleurs concevable : A. COURET et H. LE NABASQUE et autres, Droit financier, Dalloz, 2008).

La première réalité de la finance est la monnaie ; elle ne se conçoit pas seulement à travers un mouvement ou une convention, comme le financement. A la fois chose et fait, phénomène matériel et immatériel, seul un droit financier aux larges vues peut l'englober. Or elle est généralement exclue des manuels qui forment les esprits, qui donc moulent l'esprit des chercheurs, ce qui pèse pour délimiter leurs recherches.Tel est encore le cas, pour prendre un second exemple, de l'idée de système. Le droit financier est le droit d'un système où de nombreux acteurs ont une rôle public ou délimité. Le droit du financement ou le droit bancaire voient cela en périphérie. Or il conviendrait de le l'imaginer en piliers de la matière nouvelle (qui n'a pas de nom).

Un projet de "Droit financier" a manqué de se former en France. Or c'est aujourd'hui le monde qui a besoin d'un droit financier ! Le temps de l'universalisme français est bien loin : on ne peut penser pour tous - à l'universel - si on pense trop étroit, déjà, dans son propre pays

La difficulté de ce projet (un droit financier fort large : monétaire, bancaire et des marchés) réside dans le fait que nombre de recherches n'ont pas même en tête le besoin de conceptualisation de la matière. C'est presque un paradoxe en France avec un Code monétaire et financier qui fut un événement majeur et qui pose directement la question de la conception de la matière. Les économistes ont naturellement une meilleure conscience du système mais leur approche n'est pas toujours édifiante.

Malgré ce besoin, la politique législative est restée aux vents de quelques besoins de la pratique ou lubies politiques. Ni les Parlement, ni le gouvernement ni les régulateurs ne pensent global... ils pensent spécial en cas de crise, c'est tout. De ce fait, entre le mépris de la matière juridique et l'absence de conscience de la matière financière, les réformes en urgence deviennent illusoire (voyez nos réflexions approfondies dans l'ouvrage en illustration).

L'image passéiste attachée au droit n'a pas permis de sérieusement développer un projet de droit financier, et elle est parfois méritée. Mais pourquoi écrire un article sur les instruments financiers ? Me demandait, il a quelques années, un vénérable collègue civiliste ! Au fond, "Pourquoi la Grèce ?". Mais monsieur le professeur parce que ces techniques peuvent dévaster l'économie de la planète, l'Europe, notre pays, votre région et tous vos comptes bancaires ! Autant en emporterait également une large part du droit civil... Du droit financier il aura tout de même été question par fraction pour alimenter quelques cabinets d'avocats et services juridiques de banques ; à quelques carrefours de centaines de milliards qui déstabilisent le monde certains ont monté une échoppe qui marche bien. Ce sont ces mêmes fractions qui donnent une activité professionnelle que l'on voit constituer les projets de loi. Mais quid de l'ensemble ?

"Pour un droit financier" suppose d'avoir une approche juridique de la finance dans sa globalité. Voilà la première pierre qui manque à tout projet sérieux de régulation internationale et accessoirement européenne. Je crains que les économistes, toujours préoccupés par le fait de savoir sur quel bouton rouge appuyer pour que l'édifice ne s'écroule pas, ne soient guère davantage armés que les juristes pour répondre à ce besoin. Presque tout est là : appréhender le système en des mots, concepts et phrases qui deviendront universels, parties d'un traité international sur la finance. Ils seront les fondements du droit financier international. Pour y parvenir, l'effort conceptuel à produire est grand. A défaut d'avoir été fait, il n'a pas pu être susurré aux acteurs du G 20. Le résultat est désormais acquis, malgré des efforts sérieux, rien d'essentiel n'a semble-t-il été fait pour un droit financier.

Réaliser de véritables progrès "Pour un Droit financier" passe en outre par des efforts sur plusieurs points.

1°) Il convient de surmonter les handicaps que j'ai déjà soulignés notamment dans l'ouvrage publié aux éditions Pédone sur la réforme dus système monétaire international. La vision naïve voire méprisante du droit de la part de la plupart des acteurs (administrateurs et politiciens) doit cesser. Cette vision qui aboutit à considérer que les problèmes sont politiques et économiques et non juridiques est finalement naïve. Pourtant, si toute les idées politiques et économiques avaient un texte juridique en face, on y verrait plus clair. On constaterait que de nombreuses idées dont les médias se repaissent sont creuses.

2°) Je dois ajouter que le mépris du droit doit cesser quant au non-respect des lois et traités. Ce sont les mêmes qui violent les règles qu'ils ont élaborées quelques années ou mois auparavant qui, à grands cris, appellent de nouvelles règles !

C'est absurde.

La population ne peut pas faire confiance à une banque centrale qui est interdite de financer les Etats (Traité de l'Union) et qui, après l'avoir répété cent fois, finance tel pays avec des achats d'obligations ! On est en réalité dans un système anarchique que l'on prétend dénoncer à travers la dénonciation du libéralisme mais que les dirigeants entretiennent l'anarchie à tout instant en violant toutes les règles. L'action est finalement peut-être pire que l'inaction - voilà qui va plaire au Prof. Pascal SALIN.

Or là semble bien être l'étincelle qui met le feu au système financier.

En effet, l'action purement illicite des institutions fait comprendre aux cent mille gérants d'actifs de la planète que le système est fou : ils comprennent que tout le monde peut faire à peu près n'importe quoi, n'importe quand et n'importe comment et après avoir dit son contraire. Alors, que ces traders opèrent sur tel ou tel autre marché, cela produit le même effet de peur et de retraits qui concrétisent de fortes chutes de cours (sauf de l'or).

3°) Un autre mal est la réforme permanente ou la "réformite". Les réformettes qui s'empilent provoquent aussi la crise de confiance, la défiance. J'ai plusieurs fois écrit ici que les réformes étaient superficielles et empruntaient aux mêmes structures que naguère et que cela ne suffisait pas. Je misais sur 4 ou 5 ans de reconstruction et de sagesse : je voyais le système repartir en vrille vers 2014. Mais les financiers anticipent. Les gérants d'actifs voient que l'on reste dans ce magma de "non-droit", d'idées en l'air, de contradictions patentes, d'absence de conceptualisation, d'incapacité de cerner les 3 ou 4 "vrais problèmes", le tout sur des discours d'autorités qui n'hésitent pas à dissimuler tellement la vérité qu'on es entend mentir.

4°) Il y a, outres les violations du droit, les mesures de gestion peu cohérentes (voilà l'exemple des chefs d'Etats européens qui sont prêts à recapitaliser les banques (naturellement un Etat ne peut pas recapitaliser une SA privée...). Cela est dit après que tout le monde aura dit que c'était inutile, y compris Christine LAGARDE avant d'arriver au FMI. La recapitalisation des banques est une mesure plus financière ou de gestion que juridique. La gestion est naturellement cardinale. Mais tout juriste sait que le danger vient des contrats financiers - des paris, et un trader de l'UBS vient de le rappeler ces derniers jours ! Quel que soit le capital social des banques, si celles-ci parient toujours plus, elles pourront toujours faire faillite. Une mesure de gestion financière n'est pas valable intrinsèquement, elle ne l'est parfois que si le contexte juridique lui permet d'avoir quelque efficacité. Une bonne mesure de gestion ne s'apprécie pas en soi mais dans son contexte.

Ces quelques exemples montrent les immenses difficultés juridiques (et culturelles) qui sont devant nous.

Le système financier n'a plus de Droit pour ne plus avoir aucune règle qui tienne ! Les autorités publiques participent de cette violation des principes qu'elles ont elles-mêmes posées. Combattre cette situation suppose d'être capable de proposer au monde un droit financier (...).

Voilà qui explique le caractère général de la crise de confiance actuelle.

La défaillance et la maltraitance du système juridique financier alimente la crise plus que toute difficulté économique. Tous les gestionnaires d'actifs de part le monde le savent ! Ils ont donc peur. Ils savent que si un vent de panique se lève, aucune intervention des banques centrales, du FMI ou des Etats n'empêchera que le système soit cette fois dévasté.

Aujourd'hui, le système peut faire faillite à tout instant. Mais le pire n'est jamais certain.

Dans le répit qui sera peut-être donné au monde, ou dans l'évitement hasardeux du pire, il y a peut-être une place pour lancer le grand projet de Droit financier utile. Les juristes français ne sont pas mal placés pour y travailler, si tant est que quelques professionnels - banquiers notamment - daignent considérer les Facultés de Droit où se trouvent généralement les juristes.

Il s'agirait de jeter les bases ou principes d'un nouveau paradigme donnant l'architecture du système financier à travers un Droit financier.


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