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Quand l'expertise privée et "aller en arbitrage médical" devient un arbitrage juridique privant de l'accès au juge A propos d'un arrêt sur les clauses abusives (Cass. civ. 25 février 2010, n° 09-12126, pub.) ?



Quand l'expertise privée et "aller en arbitrage médical" devient un arbitrage juridique privant de l'accès au juge A propos d'un arrêt sur les clauses abusives (Cass. civ. 25 février 2010, n° 09-12126, pub.) ?
Cet arrêt lancé dans la foule des assureurs, avocats, médecins experts et malheureusement on note des victimes. La pratique qui existe de l'expertise du préjudice corporel est a priori remise en cause par cette décision - que nous avions annoncée ici. Cette décision est formellement une décision sur une possible clause abusive : le compromis d'arbitrage n'est pas une clause abusive (point très commenté voyez par ex. N. SAUPHANOR-BROUILLAUD, JCP éd. G, 2010, Chronique de Droit des obligations). Les nombreux commentaires sous cet angle convainquent d'en signaler un autre aspect.

L'arrêt dit positivement qu'une convention appelée "compromis" ne se réduit pas à une clause et ne peut pas être une clause abusive. Mais un spécialiste de l'arbitrage signale un autre intérêt. sans remettre en cause cette solution, et après avoir résumé ce que dit positivement l'arrêt, M. BENSAUDE doute allègrement de ce que le "compromis d'arbitrage médical" soit un... arbitrage, il pense que c'est une expertise :

"Le compromis, par nature signé après la naissance d’un litige, ne constitue pas en soi « une clause figurant dans un contrat ». Mais s’agissait-il d’un compromis ? Le médecin expert, n’est à notre connaissance, généralement pas un arbitre, malgré la qualification du protocole ((19)) . " (Gazette du Palais, 8 juin 2010, n° 159, p. 12, Droit de l’arbitrage, par Denis BENSAUDE).

La question se posait en effet, en filigrane et préalable, de savoir de savoir ce qu'est un "arbitrage médical" ; conçu comme une seconde expertise, il intervient après une expertise médicale où les deux médecins s'opposent dans leurs "conclusions". Il est alors demandé à un troisième médecin de statuer, en pratique, avec les deux précédents experts (soit l'expert de l'assurance débitrice et l'expert assistant la victime). Voilà une pratique bien établie de la réparation du préjudice corporel.

Cette mesure d'expertise courante, appelée "arbitrage médical", ne prête donc pas généralement à équivoque. Aussi, comme l'a justement relevé notre collègue le Prof. Anne PELISSIER (JCP éd. G, 2010), l'arrêt oblige à s'interroger. Et pour cause ! Il accepte que la convention qui organise cette seconde expertise supporte la qualification d'arbitrage "juridique" (NCPC, art 1460, voyez ci-dessous). Ce protocole d'arbitrage comportait-il quelque chose d'extraordinaire pour que la Cour de cassation, sous l'autorité du président de la première chambre civile, rende une telle décision ? En effet, au lieu de se placer sur le terrain de l'expertise (médicale), l'arrêt répond sur le terrain de l'arbitrage, cette fameuse technique de jugement privé (comme dans l'affaire B. TAPIE) (1).

La seule mention, dans le compromis d'arbitrage, que les contestations ne seront plus possibles après lui, ne justifie pas la décision rapportée. Jamais une telle clause n'a transformé une expertise en arbitrage. Pourquoi y voit-elle un arbitrage quand tant de praticiens y verraient une expertise ? La Chambre civile n'exprime pas réellement les raisons de son choix (contra : N. SAUPHANOR-BROUILLAUD Revue des contrats, 1 juil. 2010 n° 3, p. 886). Cela tient nous semble-t-il à la saisine de la Cour : on la saisit sur un moyen de clauses abusive d'arbitrage, elle rejette sur ce moyen (il y aurait sans doute à creuser), elle n'a pas à vérifier toute la pertinence de la solution d'appel. Du coup, l'autorité de l'arrêt se discute sur le point de savoir s'il a un véritable intérêt quand à la solution implicite qu'il donne : l'arbitrage médical n'est probablement et finalement qu'une expertise, un accord pour diligenter une seconde expertise dont les parties s'interdisent effectivement de contester les conclusions.

A lire l'arrêt trop vite, on n'est pas sur cette analyse ce qui peut avoir des conséquences fâcheuses, voyez plutôt. Si on applique cet arrêt en soutenant qu'un "arbitrage médical" est un arbitrage : toutes les instances intervenant après un "arbitrage médical" et ayant pour objet la discussion médicale posent problème : l'action en justice initiant ce procès aurait dû être reconnue irrecevable ! L'affaire a déjà été jugée ! Il y a autorité de la chose jugée. Cela concerne sans doute plusieurs centaines de dossiers et, probablement, des contentieux pour des préjudices corporels importants (là où la situation médicale de la victime est difficile à analyser à raison de multiples traumatismes).

Si, en effet, il y a eu sur le plan médical un arbitrage, il y a autorité de la chose jugée sur les points médicaux évalués ! Il n'y a pas à avoir de procès sur ces points ! Il n'y a donc pas eu une expertise privée contradictoire mais une décision juridictionnelle. Voilà donc que les assureurs pourraient invoquer l'autorité de la chose jugée... au détriment des victimes (soyons concrets !) qui contesteraient les évaluations de "l'arbitrage" (chefs de préjudice reconnus et intensité et évaluation des lésions).

L'autre aspect de cette jurisprudence concerne les professionnels qui interviennent en matière de réparation du préjudice corporel. Une signe une protocole d'arbitrage, deux puis trois... Et le modèle de protocole . Voilà en effet qui requiert de l'art contractuel là où la pratique est plutôt versée dans l'art judiciaire et la négociation avec les assureurs. Si une victime ne peut pas accéder au juge après avoir signé un tel protocole, "validé" par son avocat, ce dernier pourra être poursuivi en justice pour défaut de conseil. Dans l'espèce, il n'est pas impossible que la victime ait signé seule l'arbitrage médical : les victimes ne doivent pas traiter seules avec les assureurs, les sommes en jeu laisse une impression de forte indemnisation qui est illusoire ou inexacte... Ou bien, ici, on aura présenté la question médicale (de consolidation) comme secondaire quand elle ne l'était peut-être pas. L'assureur défend légitimement ses intérêts !

Le protocole, rapporté par le moyen du pourvoi (demande de la victime à la Cour), indiquait :

"aux termes du “protocole d’expertise” signé le 15 février 2002, les parties ont décidé de s’en remettre à la décision du médecin arbitre et de renoncer à toutes contestations ultérieures ; qu’il s’ensuit que les conclusions de l’expert s’imposent aux parties..." (voyez ci-dessous).

Quand une victime est passée devant deux blouses blanches, pour une expertise médicale où elle s'est dénudée, et qu'elle s'apprête à passer devant elles sous l'autorité d'un troisième médecin, elle est loin de penser passer devant un juge quand il s'agit de revoir ces premières conclusions juridiques !

Elle est loin de penser à l'article 1460 du NCPC (voyez ci-dessous) (2). Pourtant, et c'est naturellement la seule explication de l'arrêt, cette clause ressemble à une clause d'arbitrage (sans doute un compromis conclu après l'accident, mais elle pourrait être dans des conditions générales et valoir comme clause compromissoire).

La clause ne parle pas de contestation juridique, et elle n'évoque pas selon nous l'arbitrage ; en pratique, cependant, si le médical est fixé sur un point, la victime n'a de toute façon plus d'action en justice et n'a d'intérêt à agir... pour demander une expertise ; la situation est alors proche de l'hypothèse d'un arbitrage préalable à l'action devant le juge étatique ; toutefois, la victime qui peut encore saisir le juge étatique peut discuter de la pertinence de l'expertise, l'expertise ne faisant qu'éclairer le juge : l'arrêt est donc bien au détriment des victimes.

La conséquence directe de cette décision doit être la modification des clauses et conventions dites d'arbitrage médical, les médecins experts ne devant pas se laisser passer par des arbitres. Eux-mêmes pourraient avoir des problèmes avec une telle vision des choses ! L'arbitre du NCP fait fonction de juge et a, à ce titre, de multiples obligations (2). Celles d'un juge ! Les experts ne doivent pas se laisser guider par cet arrêt et se laisser entraîner vers cette pente les transformant en "arbitres", soit en juges. Les médecins d'assurance et de victimes ne sauraient pas davantage, que le médecin arbitre (!), se laisser s'impliquer dans des situations d'arbitrage juridiques alors qu'ils ont partie liée avec la victime ou l'assureur : ils risqueraient d'engager leur responsabilité, sauf s'ils jouent le rôle d'avocat devant cet arbitre... mais alors faudra-t-il bien le jouer.

Concluons sans avoir tout dit de cet arrêt étonnant : le petit monde de l'indemnisation ne doit pas se contenter de sa routine et des ses pratiques et modèles de conventions locales que, trop souvent, les gens du droit laissent courir... Une mission d'expertise qui s'appelle abusivement "arbitrage" ne doit pas être signée et les clauses de la convention ne doivent pas comporter le mot "arbitrage". Un mot, c'est déjà du droit... D'autres mentions peuvent être mentionnées pour que la mission soit clairement analysée en une expertise donnant lieu à un avis et non à une sentence, laquelle tranche un problème de fait et non de droit.

Si les professionnels du préjudice corporel n'améliorent pas leurs pratiques juridiques - et sur divers points - ils engageront leur responsabilité civile. Un seul cas des responsabilité peut mettre en difficulté tout participant à ces opérations dont on sait mal si elles sont d'expertise ou d'arbitrage !

On avait déjà eu l'occasion de lancer un avertissements aux experts, médecins, qui interprètent les règles et les arrêts comme cela les arrange (L'indépendance des experts-judiciaire, une actualité brûlante, Recueil Dalloz, 2010) ...

Voyez aussi en cliquant sur ce lien

... cette fois l'avertissement qui découle de cet arrêt est plus général et plus radical.

Car si l'arrêt est étonnant, il participe de pratiques parfois nébuleuses.

On avait des "médecins experts" qui faisaient un peu trop de droit, des avocats un peu trop de négociation, des médecins-assistants un peu trop les avocats, des assureurs un peu trop de médecine et maintenant on a des médecins qui font... juges ! Rien n'est carré mais tout marche pourtant rondement sur des honoraires souvent importants.

En tout cas, il est certain que le domaine s'enrichirait d'un peu plus de technique contractuelle : de bons contrats n'auraient pas permis de voir éclore un tel litige dans un domaine où des professionnels censés être de grandes qualités (assurances ou mutuelles, médecins, avocats, associations de victimes). Assurément le nébuleux contractuel pourrait amener à engager la responsabilité de certains professionnels au profit d'une victime qui peut cette fois être victime du complexe "juridico-médical" en subissant des procédures multiples.




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(1) Notre blog spécial sur cet arbitrage qui menaçait disait-on la République, annoncé par la presse unanime comme nul et qui, à l'inverse, conformément à nos prévisions juridiques a été validé

(2) Article du NCPC (texte de LEGIFRANCE)
Article 1460
(Créé par Décret 81-500 1981-05-12 art. 5 JORF 14 mai 1981 rectificatif JORF 21 mai 1981)
Les arbitres règlent la procédure arbitrale sans être tenus de suivre les règles établies pour les tribunaux, sauf si les parties en ont autrement décidé dans la convention d'arbitrage.
Toutefois, les principes directeurs du procès énoncés aux articles 4 à 10, 11 (alinéa 1) et 13 à 21 sont toujours applicables à l'instance arbitrale.
Si une partie détient un élément de preuve, l'arbitre peut aussi lui enjoindre de le produire.



Arrêt de la base publique LEGIFRANCE

Cour de cassation chambre civile 1
Audience publique du 25 février 2010
N° de pourvoi: 09-12126
Publié au bulletin

Rejet
M. Charruault (président), président
SCP Defrenois et Levis, SCP Didier et Pinet, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Attendu que, victime d’un accident vasculaire cérébral survenu le 11 février 2000, ayant entraîné d’importantes séquelles, M. X... a signé avec l’Association générale de prévoyance militaire vie (l’assureur) un “protocole d’expertise arbitrale” en vue de voir déterminer à quelle date il pouvait être considéré en état d’invalidité totale et définitive, les parties déclarant s’en remettre à la décision du médecin arbitre et renoncer à toutes contestations ultérieures ; que le médecin arbitre ayant conclu que M. X... était en invalidité totale définitive depuis la date de la consolidation médico-légale de son état acquise au 31 décembre 2001, l’assureur a versé à celui-ci les indemnités convenues à compter de cette date ; que M. X... a assigné l’assureur en paiement d’indemnités depuis la date de son accident ;

Attendu que M. X... fait grief à l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 26 novembre 2008) d’avoir déclaré son action irrecevable, alors, selon le moyen, qu’est abusive la clause ayant pour effet d’obliger un consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges, en limitant indûment les moyens de preuves à la disposition du consommateur ou en imposant à celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement à une autre partie au contrat ; qu’en admettant que la stipulation, conclue entre M. X... et l’AGPM vie, organisant un “arbitrage médical”, interdisait à l’exposant de saisir le juge étatique, après que l’expert avait rendu ses conclusions, la cour d’appel a violé l’article L. 132-1 du code de la consommation ;

Mais attendu que le compromis d’arbitrage signé, hors toute clause compromissoire insérée à la police d’assurance, entre l’assureur et l’assuré après la naissance d’un litige, ne constitue pas une clause figurant dans un contrat conclu entre un professionnel et un non-professionnel ou un consommateur, et n’est donc pas susceptible de présenter un caractère abusif au sens du texte visé au moyen ; d’où il suit que le grief n’est pas fondé ;

Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur les autres griefs qui ne seraient pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq février deux mille dix.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt.

Moyen produit par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. X....


Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR déclaré irrecevable l’action de monsieur X... ;

AUX MOTIFS QU’aux termes du “protocole d’expertise” signé le 15 février 2002, les parties ont décidé de s’en remettre à la décision du médecin arbitre et de renoncer à toutes contestations ultérieures ; qu’il s’ensuit que les conclusions de l’expert s’imposent aux parties, de sorte que la date retenue par ce dernier comme point de départ de l’invalidité totale et définitive de monsieur X... ne peut être remise en question ; que monsieur X... soutient que cette clause s’analyse comme une clause compromissoire interdite en matière civile et qu’elle doit être considérée comme non écrite, par application de l’article L. 132-1 du code de la consommation ; que, cependant, la clause compromissoire n’est nulle qu’en application des dispositions de l’article 1443 du code de procédure civile qui ont été respectées en l’espèce, la clause étant stipulée par écrit dans la convention principale et prévoyant les modalités de la désignation du médecin arbitre ; que, par ailleurs, une telle clause n’est réputée non écrite que si elle a pour objet ou pour effet “de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en l’obligeant à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales” ; qu’en l’espèce monsieur X... n’était nullement contraint de renoncer à la voie judiciaire et a choisi en pleine connaissance de cause la voie arbitrale ; que la clause doit en conséquence recevoir application et que le jugement qui l’a écartée et a déclaré recevable l’action de monsieur X... sera réformé ;

1°) ALORS QU’est abusive la clause ayant pour effet d’obliger un consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges, en limitant indûment les moyens de preuves à la disposition du consommateur ou en imposant à celui-ci une charge de preuve qui, en vertu du droit applicable, devrait revenir normalement à une autre partie au contrat ; qu’en admettant que la stipulation, conclue entre monsieur X... et l’AGPM Vie, organisant un « arbitrage médical », interdisait à l’exposant de saisir le juge étatique, après que l’expert ait rendu ses conclusions, la cour d’appel a violé l’article L. 132-1 du code de la consommation ;


2°) ALORS QUE, subsidiairement, la stipulation par laquelle l’assuré et l’assureur organisent un « arbitrage médical » et déclarent s’en remettre à la décision du médecin arbitre et renoncer à toutes contestations ultérieures n’interdit pas à l’assuré de contester devant le juge étatique la réalisation par l’expert de sa mission ; qu’en jugeant que l’action de monsieur X... était irrecevable sans répondre au moyen selon lequel l’expert n’avait pas répondu à la mission qui lui avait été assignée par le protocole passé entre l’assureur et l’assuré (concl. p. 4, § 6 et p. 5, § 7), la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE, également subsidiairement, monsieur X... faisait valoir dans ses conclusions d’appel (p. 5) que la définition médico-légale de la consolidation était étrangère à la définition du risque garanti contractuellement, soulevant ainsi une contestation relative à l’interprétation du contrat ; qu’en jugeant son action irrecevable en se fondant sur un protocole d’expertise dont l’objet était « de dire si sur un plan strictement médical notre sociétaire est invalide total et définitif, c’est-à-dire inapte à tout emploi ou occupation procurant gain ou profit et de préciser à quelle date le sociétaire peut être considéré en état d’invalidité totale et définitive » à l’exclusion de toute interprétation du contrat, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil.
Publication :
Décision attaquée : Cour d’appel d’Aix-en-Provence du 26 novembre 2008


Vendredi 7 Janvier 2011
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