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Suivi de "Droit bancaire et financier" (éd. Mare et Martin, 2016) : I. Compléments et Mises à jour II. Idées et Thèses III. Index renforcé



En vue d'assurer à mon ouvrage Droit bancaire et financier la visibilité utile, je vais faire deux choses dans cette rubrique :

- signaler des compléments ou corrections ; je ne pourrai pas être exhaustif, mais ce sera tout de même un excellent moyen pour tous de suivre la matière ;

- signaler diverses thèses qui y sont développées, souvent brièvement parce que cet ouvrage n'est pas un traité (1), et ce quoiqu'il dépasse la format réduit qui est en train de s'imposer chez la plupart des éditeurs.

Je complèterai au fur et à mesure cette note, singulièrement en ce mois de septembre 2017.

Non content de connaître le livre ou du moins ses thèmes, les étudiants vont également devoir connaître l'actualité - mais l'essentiel est toujours la base.



I. Mises à jour.


Au n° 11, un ajout "sur la structure du haut ou du bas de bilan des sociétés (v. n° 351)," et ce n°351 est complété par un encadré sur "La problématique fondamentale du bilan comptable" :

La problématique du bilan se trouve souvent dans cet ouvrage sous des formes renouvelées. Il s’agit parfois de la question de l’actif du bilan, notamment de la qualité des actifs. Il s’agit souvent de celle du passif qui distingue, dit-on, le haut de bilan du bas de bilan, notamment pour les sociétés. Le haut de bilan recense les fonds propres et durables et peu coûteux ; le bas de bilan comporte les dettes de la société. Les chiffres qui constituent ces deux tableaux viennent d’opérations juridiques, notamment d’émission de titres généralement négociables et de contrats (crédits d’un banquier ou d’une autre entreprise…). Chacun des tableaux comporte diverses lignes distinguant l’origine juridique des ressources ou des dettes. On en tire ici, dans cet ouvrage, une théorie de la personnalité financière de l'entreprise qui complète la théorie de la personnalité civile élaborée au 19e siècle, et ce afin de comprendre l'entreprise, la finance et l'économie.

Au n° 22, paragraphe consacré au secret professionnel, on avait signalé aux étudiants la problématique des lanceurs d'alerte, elle complète ce numéro après l'exception des agences de notation :

... ; outre cette exception pour les notations, favorisant la stabilité financière, y contribuent également, les déclarations à un « référentiel central » qui comptabilise les positions financières et récemment autorisées (art. L. 533-11, 440-4 et L. 531-12, L. 9 déc. 2016).

Dans un autre registre, la consécration des lanceurs d’alerte les autorise à des signalements méconnaissant un secret protégé par la loi et les rend pénalement irresponsables sous certaines conditions (C. pén. art. 122-9 et art. 6, L. n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence). Pour le domaine financier, les lanceurs d'alerte pourront s'adresser aux autorités de régulation ; deux textes prévoient qu'ils peuvent effectuer des signalements à l'ACPR et à l'AMF (CMF, art. L. 634-1 et s.), les entreprises du secteur financier devant créer des procédures internes de signalement pour leurs personnels (art. L. 634-2).


Au n° 41 et surtout au n° 800, mention de l’ordonnance du 26 juin 2016 qui consacre les services de communication de données.

Au n° 61, numéro fondamental sur les dépôts, un second paragraphe mentionne les dépôts structurés et leur définition et une connexion est faite avec le CMF, art. L. 312-22 et le n° 854 de l'ouvrage).

Au n° 162. en note, un arrêt qui est au rapport de la Cour de cassation, il est ajouté en note :

Cass. civ. 2e, 19 mai 2016, pourvoi n° 15-13.606, publié : si le droit français n’envisage le versement des primes d’assurance qu’en numéraire, un assureur luxembourgeois peu, via l’article 10, § 2, de la directive du 5 novembre 2002, pratiquer l’apport de titres sur des fonds dédiés fermés.

Au n° 172 sur les traités bilatéraux d'investissement, ajout d'un paragraphe : Ces traités bilatéraux d’investissement (TBI) visent l’économie réelle et non les simples opérations financières, lesquelles peuvent en revanche participer d’un projet de l’économie réelle ; cela a pu ne pas être compris (ajout d'une référence d'arbitrage qui élargit la sphère financière).

N° 180. Le début du paragraphe sera modifié pour tenir compte d'une ordonnance : Depuis l’ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017, les SGP ont un régime totalement propre qui les distingue des EI (CMF, art. L 532-9, I ; art. L. 531-4). Elles restent définies par leur métier (art. L 532-9, I) : rendre le service d'investissement de gestion pour compte de tiers (art. L. 321-1, 4). Elles gèrent les portefeuilles d’actifs financiers d’autrui. Les portefeuilles sont ceux de particuliers ou d’entreprises et des OPC (art. L. 543-1, v. n° 211 et n° 746/751). Les SGP demeurent des PSI agréées par l’AMF, ...

N° 185. Une note de bas de page est complétée d'une référence qui témoigne des risques des conseillers en gestion de patrimoine : La CSAMF peut aussi infliger des sanctions à un CGP : CSAMF, 6 octobre 2015, (20 000 € d’amende).

N° 529. Ce n° qui constitue le "III – Monnaie électronique", celle de la loi du 28 janvier 2013 est signalée pour définir la monnaie et détaillée plus loin (v. n° 138 et n° 1157 et s.). Ce n° est complété : "La monnaie électronique telle que posée par le législateur colle mal aux réalités économiques, financières et même juridiques ! Cette appellation aspire à devenir une catégorie juridique générale capable de regrouper la monnaie électronique délivrée au client par les établissements agréés, la monnaie électronique circulant entre banque et, désormais, certaines monnaies créées via une blockchain, sous réserve de leur légalité."

N° 661. Complément au sein de ce N° : "Réalité sociale, la catégorie des actifs financiers reste à concevoir sur le plan juridique. Les émissions de tokens ou coins de blockchains (ICOs, initial coins offering) illustrent le besoin d’une théorie des actifs financiers, concept qui aiderait à concevoir et écrire la législation des « Fintech » (l’idée d’actif numérique est, elle, de circonstance, v. n° 668) ; pour l’espèce, cela exige que ces droits (coins) soient appréhendés par des concepts indiscutables et non par l’ellipse consistant à dire que ce sont des biens, ce qui ne règle pas les problèmes essentiels qui se posent. Comme nous l’avons décrit (Les titres négociables, préc., v. n° 8) en présentant tous les actifs négociables, leur régime et leur évolution sont marqués par les règles du contrat et le principe de la liberté. Leur extension régulière en atteste embarrasse les régulateurs car mais non les financiers qui usent de la liberté contractuelle pour faire progresser la sphère de la finance, les juristes en discutant en droit des biens."



II. Idées et thèses

L'ouvrage comporte des idées et des thèses, soit des propositions pour soit comprendre le droit positif, soit envisager son développement cohérent et attendu. Au fil des mises à jour, je vais mentionner ces idées ou thèses qui doivent pouvoir intéresser des créateurs de produits financiers. Justement.

"Droit bancaire et financier". La thèse principale constitue la raison d'être de l'ouvrage qui milite pour que l'on mettre fin à l'artifice (pédagogique ?) consistant à détacher le bancaire du financier. Il est relevé dans l'ouvrage, en une trentaine de cas précis et techniques, l'imbrication parfaite des deux domaines reconnus conventionnellement (mais non parfaitement explicités).

Justement.

"Produits financiers" : l'expression ne veut plutôt rien dire ou du moins a-t-elle un sens variable ou réduit : soit l'inverse de l'emploi qui en est fait en pratique bancaire et financière et aussi, curieusement, en doctrine juridique (v. n° 660).

Et maintenant par ordre alphabétique :

"Actifs financiers" : alors que la doctrine n'est guère parvenue à assimiler la notion d'instrument financier, peu appréciée parce que non-définie, on soutient qu'une catégorie plus vaste existe, celle des actifs financiers ; elle a pour vertu d'inclure les monnaies et de contribuer à définir la finance. Sans cette définition, notons que "l'économie réelle" n'a elle-même plus de sens. Mais les juristes désirent-ils participer aux grands débats de société ?

"Crédit : l'engagement d'avance". Cette correction vient après une étude un peu approfondie, chez Lexbase, à partir d'un arrêt (signalée dans ma liste de publications). J'ai relu tous les auteurs, jusqu'à Thaller qui malheureusement n'a pas connu la banque moderne. Le critère de l'avance de moyen (n° 61 et n° cités) me semble un critère insuffisant pour définir ce qu'est un crédit et comprendre tous les crédits. Il me semble que le débat doive s'engager. Il intéresse tout commerçant mais encore les plus hautes autorités financières. J'adapte ma doctrine. Le livre est complété pour indiquer que le critère de "l'engagement d'avance", néologisme un peu curieux j'en conviens, reflèterait mieux le droit positif. On s'abstient souvent de donner ce critère du crédit pour énumérer la confiance et le temps. Mais cent caractères ne font pas un critère.

"Personnalité financière" : voir ces mots à l'index qui renvoie à une esquisse de "Théorie du financement", ces derniers mots indiquent plusieurs numéros de l'ouvrage.

"Système" : la proposition de faire du système une catégorie juridique a été formulée en 2011 dans Les concepts émergents de droit des affaires (LGDJ) ; on imaginait alors 3 sortes de systèmes (fermé, semi-fermé (par exemple un ensemble de professionnels) et public) ; l'idée devient inévitable avec la blockchain, laquelle rentre dans l'ouvrage et dans l'index. Mais pour le moment, les auteurs se dispense de deux lignes sur la notion de blockchain et sa qualification.




III. Côté intendance : ajouts de mots et de référence de n° à l'index.

Il y a à la fois de purs ajouts de mots et certains ajouts complète d'une ligne un mot. L'index sera un instrument immensément pratique (je m'en sers tous les jours) qui, de part sa conception, donne en tant que tel à réfléchir.


AAI, API, 352

Abus de marché, 290, 1520, 1628

Actifs financiers, 29, 187, 661, 668

Agence française anticorruption, 266

Blockchain, 13, 530, 674, 858, 1631

Pourparlers, 1219, 1268

Prêt, 514, 1305, 1325
- affectation, 1306, 1338

ICO, initial coins offering, 661, 668

Systèmes informatiques,
- voir blockchain (ajout)



Mardi 19 Septembre 2017
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"Droit bancaire et financier", Le Livre : Compléments et Idées. | Droit et Justice, le coin des "pros" | Méthode, le coin des étudiants | Commercial, consommation et concurrence | Droit bancaire-monétaire | Droit des investisseurs | Indemnisation des Préjudices | Droit des sociétés | Droit de la sécurité | Civil et Public | Direct Droit Actualités | Entretiens, Echos et Reporting dans les médias | Philosophie du Droit | L'auteur, contact et Informations légales ISSN