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"Théorie juridique" : les sept sens de l’expression (seconde partie).




Première partie


... seconde partie :

IV. Théorie doctrinale para-légale (soutenant un mécanisme légal)

Dans l’exercice de son art professoral, le professeur TARTANPION, impérial, peut enseigner « la théorie du contrat est toujours et encore le fondement du contrat de société, et de la personne morale - qui n'en est qu'un effet, l'inscription au RCS n'étant qu'une formalité administrative.... ».

La théorie, dans ce cas, est une vision de ce qui sous-tend le droit positif. Pourquoi et comment le législateur a-t-il choisi ces règles et ces mécanismes ? Parce qu’il s’est inspiré du contrat. Il y a là, en on entre dans la véritable théorie, une explication fondamentale, profonde, d’une institution juridique. En cas d’hésitation sur le fonctionnement ou le sens d’une règle, cette « théorie juridique », celle fondant la société sur le contrat, permettra une interprétation douée de raison : tenant compte d'un fondement. Cette vision doctrinale, purement théorique, aidera à trancher la difficulté : à donner une solution là où le juriste n'en voit guère.

La théorie juridique, dans ce cas, n’applique pas le droit positif, elle en rappelle l’essence. C'est un travail doctrinal quotidien.


V. Théorie doctrinale fondamentale (le top !)


Il faut encore franchir un pas pour parvenir à la "vraie" théorie, pure et abstraite à souhait (quoique procédant parfois d’un discours concret !). Elle peut être générale (l'opposabilité) ou spéciale (l'extinction du cautionnement).

Véritable découverte, cette théorie explique le droit positif en lui donnant un sens, une logique et des applications… Elle donne le fondement, éclaire le fonctionnement et résorbe les dysfonctionnements. Alors qu’à premier examen, les meilleurs théoriciens et praticiens y voyaient non-sens et illogisme, un ouvrage éclaire. On comprend.

Cette théorie juridique pure transcende le droit positif, la jurisprudence et la doctrine en les mélangeant à un tel degré de symbiose que les lecteurs (attentifs) comprendront en lisant tout ce qui le sous-tend, le commande aujourd'hui et le commandera demain.

D’un coup d’un seul, l’auteur aura un nom, les grandes thèses sont de ce bois là. Le professeur TARTANPION m’a confirmé qu’il n’y a que quelques thèses de ce calibre là par an. Les autres, bien que largement couronnées, qui souvent même voient leurs auteurs gâtés, n'ont fait que classer et donc, fondamentalement, réciter du droit positif, de la règle, légale ou jurisprudentielle. L'apport est dans l'ordre, rien n'en serait brevetable si l'on était dans les sciences dures.

Pour écrire une telle théorie, réaliser un tel ouvrage, l’auteur a besoin de la précision d’analyse, de la puissance d’esprit, de l’audace utile à sa distinction, de l’utilité pratique, de la force de synthèse, de la chance du sujet à maturité, de la direction de thèse qui le porte au lieu de l’étouffer…bref, ce tout réuni, l’auteur a besoin d’un brin de chance !

Ce haut degré d’analyse rend l’ouvrage souvent peu accessible au juriste qui n’a pas déjà lu diverses thèses, quel que soient ses fonctions juridiques. Pour cette raison, un grand ouvrage peu n’avoir qu’un succès limité par rapport au sujet un peu plus à la mode ; mais ce dernier sera cité pendant deux ou trois ans, tandis que l’autre commencera à être cité au bout de deux trois ans, pour cent ans…

José DUCLOS, disparu prématurément, sera je crois encore cité dans cent ans (L’opposabilité, Essai d’une théorie générale, LGDJ, 1984, préface D. MARTIN). Quittons les hautes sphères, ou plutôt les sphères véritablement hautes, pour redescendre d’un cran, mais à peine d’un.


VI. Théorie juridique, théorie sociale d’un discours général


La théorie juridique est ensuite, pour quelques juristes (ou intellectuels), un discours plus ou moins général qui n’a plus rien à voir avec les règles précises qu’un juriste doit prendre en charge pour défendre un client, faire casser un jugement ou éviter de rédiger une clause de contrat nulle. Cette « théorie juridique » est à un tel degré de généralité que sa « juridicité » (terme admis) est discutable. Certains discours prétendent incorporer du Droit ou faire du Droit alors que tel n’est pas le cas.

On peut ainsi entendre, le professeur TARTANPION, animant un séminaire interdisciplinaire, se laisser aller à des considérations plus générales que le droit positif. Ecoutez-le : « la théorie de la laïcité doit conduire à reconnaître que les écoles privées ne peuvent pas… » ; il évoque alors, se fondant sur un jugement politique, social, sociologique et philosophique ce que doit être le Droit, sans pour autant parler d’une règle précise qui est déjà applicable ou qui sera sous toute certitude appliquée. Il ne cite ni article ni alinéa, ni décision de justice… et nombre de juristes de considérer alors qu’il n’y a que bla-bla ; nous serons plus nuancé.

Hors sa discipline, le professeur TARTANPION oscille parfois, pour n’entrer dans aucune autre discipline (philo, socio..) entre bla-bla politique et journalisme, à moins que ce ne soit science sociale indéterminée (ce qui veut dire sans méthode déterminée par une communauté de gens qui ont établi des savoirs et des manières de les développer).

Certains diraient qu’il n’y a même là que café du commerce.

C’est ce bla-bla sous sa forme la plus épaisse et imbuvable que servent notamment les étudiants de première année (voire plus tard) qui font de leurs impressions, opinions, avis et autres « pensées » de longues pages non-juridiques qui les amèneront à un 7/20 bien payé.

Ils apprendront alors « Qu’est ce que faire du Droit ? ». C’est comprendre, citer et manier des dispositions légales et des décisions de justice ! Pour un jour faire, si le parcours a été brillant et incisif, de la théorie.

Il faut, enfin, donner la dernière place au « vrai-faux » emploi du terme théorie qui s’entend de « théorie juridique ». Il n’a cependant pas la résonnance des autres emplois. Ce dernier usage évoque plus fort encore que les autres

VII. Théorie juridique : l’inverse de la pratique... une banalité contestable.


« En théorie vous avez le droit, mais en pratique vous ne pouvez pas l’exercer… ». Dans ce cas là, il n’y a aucune théorie juridique précise. Il y a seulement un emploi usuel des termes théorie et pratique. On connaît les donneurs de leçons de la pratique qui, sous prétexte qu’ils n’ont jamais pu conceptualiser, vous baragouine du discours pratique. On connaît aussi les ennemis de la pratique qui n’ont jamais rédigé un contrat, une assignation ou une lettre de mise en demeure. Il faut se garder de ces deux camps ennemis qui s’entendent sur le dos du droit. Soyons clair : si en pratique vous ne pouvez réaliser un droit théorique c’est que soit ce droit n’existe pas en théorie, soit que vous ne savez pas le mettre en œuvre en pratique. Il n’y a d’opposition qu’à la mesure de votre erreur de jugement ou de votre manque de pragmatisme. Si vous mettez en œuvre en pratique un droit qui n’existe dans aucune théorie (légale ou jurisprudentielle), il se peut que vous violiez la loi (en pratique et en théorie !). Ce qui oppose théorie à pratique, c’est l’incapacité du théoricien à mettre en œuvre ou celle du praticien à identifier le fondement légal de sa pratique. Il n’y a probablement pas à opposer aussi systématiquement la pratique qui doit appliquer la théorie juridique (légale et jurisprudentielle).



Première partie

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Je remercie mes étudiants qui, à travers leurs réponses, m'ont confirmé que ce texte avait un intérêt.

Lundi 30 Novembre 2009
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