Pourquoi résister à la (prétendue) obligation de vigilance à la charge des banques ? Lettre provenciale à un banquier parisien qui se laisse embrouiller...

Pourquoi résister à l'obligation de vigilance (prétendue) à la charge des banques ?

Parce que fondamentalement cette construction de droit des obligations est faiblarde, il suffit pour s'en convaincre de regarder du côté de l'obligation de conseil, de mise en garde ou d'information (qui ne sont pas toujours un idéal) pour s'en convaincre ; cette obligation est moins nette et moins précise ; premier point ;

parce que la vigilance par hypothèse, on continue le premier point, est un mot qui ne dit rien sinon qu'un état psychologique général, remarque élémentaire qui manque dans les analyses ;

parce qu'il y a une facilité intellectuelle à dire cette obligation car on la pense par nature bornée par le principe de non-ingérence ou principe de non-immixtion, ce qui est un standard de pensée répété cent fois, mais jamais bien vérifié ;

parce que en effet et à l'inverse, on peut penser que la vigilance peut exister en respectant la non-immixtion, cette dernière servant surtout à librement inventer une obligation (de vigilance) sans grand risque intellectuel ou de cohérence : à nouveau parce que la non-ingérence en serait une borne naturelle ;

parce que le principe de non-ingérence n'implique pas le pouvoir du juge ou le devoir du juge de créer une obligation contractuelle qui serait un peu : "tout ce qui n'est pas ingérence est dû par le professionnel"..., ce qui serait une obligation nébuleuse ;

parce que le monde de la finance est à la fois très surveillé et surchargé d'obligations contractuelles et qu'une telle invention ou tentative d'invention est déraisonnable, à l'image des productions de normes qui étouffent les initiatives et la flexibilité économique ;

parce que la Cour de cassation ne parvient pas à fixer une ligne claire et qu'il y a là la preuve d'une difficulté de fond qui en vérité est un vice initial ;

parce que parler de vigilance écarte le fondement initial qui est une obligation de vérifier un point formel, une anomalie, spécialement des titres formels, et que le procédé visant à mal nommer et à étendre n'est ni rigoureux ni juste ;

parce que les cas où l'obligation de vigilance est utilisée (et non bien consacrée) par le juge peuvent s'expliquer par des circonstances spéciales qui ne sont pas généralisables au "droit bancaire" (lequel au surplus n'existe pas...) en ce sens que les professionnels ont des obligations qui sont bancaires ou non bancaires (services de paiement, d'investissement...) ; (exemple le banquier qui travaille avec une personne qui se présente banque et qui ne l'est pas) ;

parce que l'idée que cette obligation est traditionnelle est contestable car on a extrapolé de façon nébuleuse des arrêts sur les titres formels, notamment le chèque, lesquels imposent effectivement une vigilance qui signifie contrôle de la régularité formelle du titre ce qui, là, veut dire quelque chose ;

parce que, sur ce même fil, on cite parfois des arrêts qui ont refusé de consacrer cette obligation pour les titres formels... et ce pour dire que l'obligation existe (ce qui met mal à l'aise à défaut d'être toujours un raisonnement erroné) ;

parce que de façon générale il y a un biais doctrinal à parler de cette obligation comme si elle existait, cette fois pour tout contrat et non pour les titres, même en commentant des arrêts qui la dénient ;

parce que l'obligation de vigilance a parfois été légitimée en y voyant une forme d'obligation de mise en garde, confusion grossière depuis 2005 ou 2007, l'obligation de mise en garde est elle bien posée et claire et avec du sens ;

parce que cette (prétendue) obligation de vigilance a également été influencée par l'obligation de vigilance imposée par les textes sur la LBC-FT dans cent publications, alors à nouveau que ces deux sujets n'ont rien à voir et sont même une antinomie ; (l'obligation de vigilance contractuelle oblige à avertir le client, l'obligation de vigilance relative au blanchiment oblige à avertir TRACFIN mais interdit d'avertir le client...) ;

parce que la mode de l'obligation de vigilance de la loi Sapin n'a rien à voir avec cette question d'obligation contractuelle à propos de l'exécution d'une obligation essentielle et d'un contrat particulier que la banque exécute ;

parce que la propension à créer des obligations générales est carrément contra legem car l'unité du code monétaire et financier est variable et que chaque service a aujourd'hui son droit et que les obligations dégagées pour un type de service (régi par 50 longues dispositions européennes...) n'a pas à être étendue aux autres service au nom du... "droit bancaire"...?

Parce que, enfin, quand mille articles de loi obligent les professionnels de la finance (dont les banques) jusqu'à l’asphyxie technocratique, le juge a moins que jamais la légitimité pour créer des obligations contractuelles plutôt locales de surcroît.

Là-dessus il y a des problèmes dans la pratique et on peut en discuter, mais il y aussi et surtout des clients qui n'assument pas leurs faits et gestes, mais, en tout cas, le cautère sur la jambe de bois ne vaut rien...

Là-dessus, l'Union européenne peut adopter une directive sur les services bancaires et poser une nouvelle obligation, qu'elle appellerait l'obligation de vigilance à la charge de tous les opérateurs qui font les 15 opérations entant dans le domaine des banques, et on attendra avec impatience sa définition stricte, et on verra à terme ce qui en est de la santé des banques... par rapport aux autres banques du monde.


Ces propos sont ceux d'un universitaire qui n'a aucun lien d'intérêt avec les consommateurs qui se plaignent où les banques qui se défendent ou les producteurs de contenus stéréotypés.
Mes seuls liens d'intérêt sont avec l'immatérielle doctrine juridique.
La discussion vise à lui donner la place qu'on peut lui souhaiter dans une démocratie (bon c'est un peu ridicule, ça irait mieux si j'avais discuté d'une jurisprudence du Conseil constitutionnel).