En 1898, Thaller introduit la notion d'instrument de paiement dans "le" Traité élémentaire de droit commercial publié par Arthur Rousseau. Le fait est remarquable. Il en fait un titre noyé numéroté et en gras. Du grand art ! Il crée ce numéro après un développement (au n° 1047) sur les deux fonctions qu'il relate des effets de commerce. La fonction de "transport d'argent" et la fonction de crédit. Ces deux fonctions sont un 1° et un 2°) de ce n° 1047.

On se dit alors que Edmund THALLER a inventé la notion d'instrument de paiement, même si, à la façon dont il utilise l'expression, il vise moins à établir une appellation, à instituer une désignation, qu'à décrire une fonction. Bon, on peut lui accorder cette invention, malgré la suite, puisque ce n° 1048 est extraordinaire.

La suite...

La suite c'est le Traité dans sa version de 1910, toujours publié par Arthur Rousseau.

Le propos est décalé de quelques pages, le Traité a pris un peu de volume.

Mais l'extraordinaire n° 1048 n'est plus. C'est extraordinaire. Après les lignes sur la fonction de "transport d'argent" et la fonction de crédit (n° 1338 et 1235), maintenues en un 1° et un 2°), il n'y a plus ce paragraphe avec le titre noyé en gras "Instrument de paiement".

Thaller s'est littéralement rétracté, il a supprimé cette fonction et avec la fonction l'appellation "instrument de paiement".

Il reste alors, sous la plume fabuleuse du maître, quelques mots faibles sur la fonction de paiement ainsi dissimulées. Le temps était celui des effets de commerce qui permettaient du crédit. Il cède ainsi à l'air du temps qui, il est vrai, n'est pas encore un temps finissant. Les effets de commerce vont durer... dans les années 1980, les ouvrages et les cours de 4e année de droit s'appellent "Effets de commerce", y inclus le chèque, effets auxquels on adjoint la carte et le virement.

Au début des années 1970, dans Droit de la banque et dans le tome 2, asymétrique, "Effets de commerce", Gavalda et Stoufflet n'utilisent que presque par hasard l'expression "instrument de paiement". Ce n'est qu'en 2001 que ce second ouvrage prendra l'appellation "Instruments de paiement". L'ouvrage prend alors le vent de la décennie qui adopte cette expression pour effacer celle "effets de commerce", sans toujours s'en expliquer.

A changer les choses, il aurait été plus logique d'écrire des livres "Moyens de paiement" puisque l'expression avait été lourdement consacrée par la loi bancaire de 1984. Ils devenaient un part du "monopole bancaire", avec l'appui du droit pénal. Mais aucun livre ne sera écrit sur les moyens de paiement. Tous le seront sur les instruments de paiement et de crédit. Enfin... il y a l'exception de Emmanuel Putman dont le tome 4 de Droit des affaires s'intitule "Moyens de paiement et de crédit (PUF, 1995). Une édition unique. Il tente de s'en expliquer en page 1 et n° 1, non sans citer l'expression qui est en train de surgir ("instrument de paiement et de crédit", Philippe Pétel et Jean Devèze viennent alors de publier un tel manuel, en 1992, chez Montchrestien).

Rien n'était alors joué, à preuve Paul Didier. Plus tard, il garde une appellation classique : "Droit commercial, t. 3, La monnaie, Les valeurs mobilières, Les effets de commerce" (PUF, 1999). L'instrument de paiement n'est pas encore une évidence. Et, du reste, un sous-titre de l'ouvrage "Moyens de paiement" comprend tous les instruments de paiement (dont "les autres" : carte, ordre, prélèvement, TUP).

Les vicissitudes d'appellation de la matière que l'on décide de travailler importent. On ne peut en faire un a priori ce qui dispenserait de vérifier son existence et sa validité. Ces difficultés de domaines et de sens devraient être en parti eréglées avec l'euro numérique qui arrive. Il impose de fixer clairement le sens de ces expressions, même si le droit européen ne le fera pas directement, il est engagé, mais la doctrine pourra œuvrer.

Et puis on vous laisse songer à la Belle époque, celle des beaux traités de droit commercial...

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La majorité étant privée d'une majorité absolue au Parlement, la codification peut être favorisée. Elle n'exige, dans un premier temps, qu'une majorité technique à l'Assemblée nationale : une majorité acceptant la remise en ordre et au verbe du jour de la loi déjà votée. La codification à droit constant est simple (enfin...). A réforme technique, majorité technique. On réécrira cent lois anciennes pour en faire un code nouveau.

C'est néanmoins sur cet argument et cette présentation que les multiples projets de codes (de codifications) ont progressé depuis un peu plus de trente ans, et c'est ainsi que le droit positif a pris un nouveau visage. Le visage d'un droit plus codifié que jamais ! En effet, en présentant les codifications comme une œuvre de technique juridique, on lui évite les polémiques politiques et les blocages politiques au Parlement.

Le code de commerce de l'an 2000 devrait déjà être recodifié (voir in fine). Le bougre n'aura pas tenu un quart de siècle. La recodification à droit constant d'un code codifié à droit constant cela s'est déjà vu : l'exemple du code de la consommation de 1993 recodifié en 2016,cliquez ici
.../

Pour cette dernière matière de la protection du consommateur, d'origine européenne à 85 %, la recodification peut se comprendre. Le premier code de la consommation aura ainsi tenu, lui, juste un quart de siècle.

La recodification pourrait finir par mettre à mal la codification...

Faisons un rapide tour d'horizon de la question d'hier et d'aujourd'hui.

I. La codification a toujours été une question importante (une vue du Droit), et aussi un sujet agréable à enseigner, le cours peut alors prendre des dimensions de grandeurs internationales qu'il n'a pas toujours. Les codes du XIXe siècle ont fait le tour du monde ! Mais le sujet de la présente note n'est pas l'hymne que tel ou tel peut exécuter à propos de la tradition juridique, de ces codes, dont l'hymne au Code civil...

Le sujet du présent billet est la codification moderne, dite "à droit constant" ce qui délimite tout de suite la portée (large mais circonscrite) du procédé. La codification est une politique publique, politique juridique (expression peu pratiquée), qui tend à améliorer l'accès au droit, la lisibilité des lois : l'intelligibilité du droit. La doctrine de codification de la Commission comporte encore la méthode de la codification à droit constant comme un principe.

https://www.vie-publique.fr/rapport/290167-commission-superieure-de-codification-rapport-annuel-2022
ou cliquez ici [voir ci-dessous l'extrait de plan du rapport 2022 de la Commission]

La codification à droit constant s'enseigne encore après un exposé sur la dimension des premiers codes qui, naguère, ont souligné l'organisation napoléonienne de la France (Code civil, code de procédure, code pénal, code de commerce...). A l'époque, de véritables nouvelles lois avaient été votées après quelques siècles de coutumes régionales. Mais enseigner la codification à droit constant est désormais ponctué de différentes précisions très techniques.

II. La question de la codification permet notamment de présenter le jeu concret et la pratique des ordonnances adoptées par le président de la République sur proposition du Premier ministre et, naturellement, en vertu d'une loi d'habilitation (Cons. 1958, art. 38). L'utilisation des ordonnances est désormais assez variée (pour les situations d'urgence, pour les nécessités de transposition des directives européennes très techniques), mais l'utilisation pour réaliser une codification est une utilisation remarquable.

Cette loi d'habilitation autorise le gouvernement à adopter dans tel délai, qu'elle fixe, une ordonnance dont les dispositions relèvent, selon la Constitution, de la loi (art. 34). L'ordonnance est, elle, réglementaire lorsqu'elle est adopté et publiée, tout en ayant vocation à voir ses dispositions (son contenu) devenir des articles de loi (les article L), de rang légal. Quand ? Réponse : lorsque le Parlement aura ratifié ladite ordonnance.

Cet enseignement est très formateur pour les étudiants, à tel point que les nuances de la codification sont souvent méconnues jusqu'en 5e année d'études juridiques... Étudier un article de loi d'un code codifié à droit constant sans connaître cette codification : un grand classique de l'étudiant. On pourrait parfois le rencontrer chez le professionnel. Les sources ne sont plus maîtrisées...

Les sorties pédagogiques et activités para-universitaires font un grand mal aux étudiants tout en occupant beaucoup en apparence les uns et les autres.

III. Pour adopter un nouveau code les étapes sont nombreuses ; elles ne doivent pas masquer l'essentiel : le lourd, complexe et difficile de remise en forme des articles qui deviendront un article L ou un article R ou D ! Cette tâche est celle de la Commission supérieure de codification. Elle écrit les nouveaux codes. Les "invente" (ou crée), certes à partir des lois et règlements en vigueur. Ces denier textes seront abrogés par l'ordonnance qui en reprendra la substance dans un article L ou R ou D.

La codification, c'est la rédaction d'un code ! Pour que l'ordonnance puisse publier le nouveau code, il faut avoir rédigé ce fameux objet juridique : le code.

Cette rédaction est faite à droit constant sans changer le contenu de la loi, mais seulement sa forme. Ce point a pu faire hurler car la forme définit le fond ou, si vous préférez, le fond dépend de la forme. Les juristes sont d'accord avec cela. Sauf que ces mêmes juristes tiennent pour valable la distinction entre la forme et le fond dans les ouvrages censés être les plus savants..., ce qui est contradictoire.

On a proposé de réduire cette fracture en indiquant que l'on devait considérer qu'il existait implicitement un principe d'interprétation à droit constant. On s'est contenté d'un billet ici pour signaler cette proposition doctrinale. Cela signifie que le juge ou toute autre personne ou autorité doit savoir lire et comprendre et respecter la loi initiale abrogée pour comprendre l'article codifiée...

Ce point perd au fil des ans de son intérêt pour tout code : les articles codifiés seront eux-mêmes modifiés par de nouvelles lois ; le droit constant étant réformé (...), cette idée de constance n'a plus d'intérêt.


La rédaction obéit à d'autres prescriptions techniques et d'écriture.

Le point essentiel et le plus général est cependant la question du domaine des textes à codifier. Telle loi, tel décret, telle vieille ordonnance figure-t-elle bien dans la matière "bancaire et financière", par exemple, ou bien est-elle du "commerce" ? Actuellement, voir l'annexe de la circulaire ci-dessous, la question se pose pour le code des douanes : qu'est-ce que fondamentalement la douane et, donc, les textes sur les douanes... Il y a des matières qui inspirent plus ou moins...

Chaque codification à droit constant est censée être un progrès du droit puisqu'elle permet de délimiter une "matière", ce qui a un intérêt académique (un cours correspond à une matière ou partie de matière). La question a, dans le processus de codification, un grand intérêt pratique : le Parlement doit ratifier et la Commission supérieure de codification n'a pas dû dépasser sa mission ou son mandat... Cela pourrait mettre en difficulté le gouvernement quand il présentera au vote des parlementaires, pour terminer la codification, le projet de loi de ratification de l'ordonnance (laquelle comporte en annexe le code).

Sinon, cette question de matière est l'occasion, pour tous, d'une belle réflexion juridique sur l'ensemble du droit positif... sachant que, en droit français, ce ne sont pas les codes qui s'appliquent mais les dispositions légales (tel alinéa de tel article...). Les codes n'établissent pas de frontières dures...

IV. Ce travail de rédaction a une origine formelle, on l'a dit, un projet de loi visant à habiliter le gouvernement, outre le besoin de fond, social, de disposer commodément de tous les textes d'une matière dans un même livre : un code avec un plan et des dispositions (articles) numérotées.

L'initiative formelle réside dans une initiative gouvernementale. Le gouvernement dépose un projet de loi qui expose les raisons de la codification et la matière en cause. Ici, la pratique juridique rejoint la théorie académique. Le Parlement doit essayer de déterminer ce qu'est une matière... comme à la Faculté on, l'a dit. Cette question pourra "rebondir" lors de la ratification pour tel texte que les députés ou sénateurs trouveraient curieux d'avoir logé dans le nouveau code.

Le code nouveau existe avec la promulgation et la publication de l'ordonnance. Elle a été présenté par le gouvernement et elle est précédée par un rapport du Premier ministre qui explique en synthèse, en 4 ou 5 pages, le nouveau code. On peut penser que cet exercice est formel, tout est devenu formel dans la société française... (illustration au JO, voyez ci-dessous avec le code de l'énergie).

La ratification par le Parlement doit avoir pour objet des textes de nature légale qui relèvent du Parlement. Pour les textes réglementaires, décrets ou autres, le gouvernement peut les créer seul : il dispose du pouvoir réglementaire. La ratification consiste à convertir les dispositions de l'ordonnance, réglementaires, en dispositions légales. Tous les articles L auront effectivement, après ratification, une nature légale (qu'ils semblent perdre avec le processus d'abrogation-codification).

Ainsi les codifications modernes sont un moyen d'étudier la grande actualité juridique tout en révisant la valeur et la hiérarchie des normes juridiques.

V. Les prochains code sont signalés par la circulaire. Souvent ils impliquent de nombreuses questions techniques, juridiques, et, ainsi, des voies ou opportunités professionnelles : les professionnels du droit et les étudiants en droit doivent donc s'y intéresser.

Disons un mot des projets, mais la circulaire les précise. A long terme pourraient être envisagés un code de la communication audiovisuelle et numérique et un code de la copropriété (cette dernière matière juridique, vivace, en jurisprudence et en doctrine, se porte bien depuis toujours...).

Est en cours un code des impositions sur les biens et services, qui semble montrer une codification législative à étapes, en plusieurs fois.

Les projets à moyen terme mais fermes, décidés, deux ayant déjà l'habilitation législative, impliqueraient un :

- code des douanes (travaux en cours)
- code de procédure pénale (travaux en cours)
- code des postes et des communications électroniques
- code électoral
- code général des impôts
- et un code de commerce ; ce dernier semblerait devoir faire l'objet ou les frais de la simplification à la hussarde puisqu'il est envisagé de lui imposer un régime drastique.

C'est presque un autre sujet.


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Pages internet du gouvernement sur la Commission supérieure de codification, cliquez ici

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Circulaire n° 6443-SG du 29 avril 2024 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires

https://www.legifrance.gouv.fr/circulaire/id/45546

La présente circulaire et son annexe ont pour objet de préciser les progrès accomplis en matière de codification des textes législatifs et réglementaires et le programme de travail du gouvernement pour les années à venir.

« Depuis 1989, un effort continu de codification a permis d'améliorer la qualité et l'accessibilité du droit, au point que la codification des textes législatifs et règlementaires constitue une des pierres angulaires du droit français. Outil essentiel de simplification administrative pour nos concitoyens, la codification permet de présenter de façon rationalisée, à la fois ordonnée et cohérente, l'ensemble des dispositions juridiques concernant un secteur donné. Elle constitue ainsi un gage de clarté, d'intelligibilité et d'accessibilité de la norme pour l'ensemble des acteurs de la société, tout en contribuant à l'attractivité de notre pays en rendant plus accessible le droit français à l'extérieur de nos frontières. Ses progrès sont le fruit des travaux conduits par la Commission supérieure de codification, sous le pilotage de ses vice-présidents successifs: Guy Braibant, Daniel Labetoulle et, depuis 2022, Bernard Stirn.

Grâce à l'adoption de nombreux codes nouveaux et à la refonte de codes anciens, le champ du droit codifié s'est considérablement étendu. Les programmes ambitieux de codification portés
par les circulaires successives du 30 mai 1996 et du 27 mars 2013 relatives à la codification des textes législatifs et réglementaires ont été réalisés dans leur quasi-totalité. 77 codes regroupent
environ 63% des textes législatifs et plus du tiers des textes réglementaires en vigueur. Les administrations ont en outre acquis le réflexe de codification, qui interdit notamment de modifier
un texte codifié autrement qu'en modifiant le code.

La doctrine et les règles de codification se sont progressivement structurées au travers des avis de la commission supérieure de codification ainsi_ que des avis rendus par le Conseil d'Etat sur les
projets de textes de codification. La codification se fait en principe à droit constant. Elle est cependant l'occasion d'assurer le bon respect de la hiérarchie des normes, au regard tant de l'autorité des textes supérieurs que du partage entre la loi et le règlement, de veiller à la cohérence du droit et de faire disparaître les dispositions obsolètes. Le code se substitue aux textes codifiés, qui ont vocation à être abrogés lors de l'entrée en vigueur du code. Pour les parties législatives des codes, une ordonnance constitue le véhicule la plus approprié, des modifications pouvant en outre être apportées par la loi de ratification.

Au vu des importants travaux déjà conduits, peu de nouveaux codes restent à créer. Les efforts doivent donc être concentrés sur l'achèvement des codes incomplets, la refonte des codes
anciens et la maintenance des codes existants.

Un nouveau programme de codification est arrêté en annexe de la présente circulaire. Il détermine les priorités du Gouvernement en la matière, sans toutefois être exclusif d'autres
travaux de codification qui pourraient s'avérer nécessaires. Il convient tout d'abord de mener à leur terme les travaux qui ont été engagés. Plusieurs projets d'envergure sont actuellement en cours d'examen par la Commission.

Ainsi, un code des impositions sur les biens et services a été créé, avec l'entrée en vigueur le 1er janvier 2022 de plusieurs livres de sa partie législative. Les travaux d'élaboration de la partie
législative devraient se poursuivre jusqu'à la fin 2025 au plus tôt. Ce nouveau code allège de manière sensible le code général des impôts, qui pourra faire l'objet d'une réflexion ultérieure.
Les travaux de codification de la partie réglementaire du code général de la fonction publique sont également en cours et seront soumis, compte tenu du volume des écritures, en plusieurs
parties successives à l'examen du Conseil d’État.

Deux grandes refontes de codes ont par ailleurs débuté, sur le fondement d'habilitations législatives, fin 2023 et début 2024, qui concernent respectivement le code des douanes et le
code de procédure pénale. Ces travaux mobiliseront la Commission pendant au moins deux années.

Pour la conduite des projets à venir, les services placés sous votre autorité sont invités à prendre l'attache, en temps utile, de la commission supérieure de codification qui pourra les orienter tout au long du processus d'élaboration. Il appartient au secrétariat général du Gouvernement de veiller à la bonne articulation des travaux de la Commission avec les projets envisagés.

Sur le plan de la méthode, vos services peuvent utilement se référer à la circulaire du 30 mai 1996 précitée, au guide de légistique ainsi qu'à la doctrine de la Commission compilée dans ses différents rapports annuels.

Je vous remercie d'apporter une attention particulière à la mise en œuvre de ces instructions par vos services.

Gabriel Attal »

ANNEXE

1) Nouveau code dont l'adoption est programmée
- code des impositions sur les biens et services (travaux en cours)

2) Codes devant faire l'objet d'une refonte
- code des douanes (travaux en cours)
- code de procédure pénale (travaux en cours)
- code des postes et des communications électroniques
- code électoral
- code général des impôts
- code de commerce

3) Codes dont la partie réglementaire doit être achevée
- code général de la fonction publique (travaux en cours)
- code minier

4) Nouveaux codes dont l'opportunité mériterait d'être examinée
- code de la communication audiovisuelle et numérique
- code de la copropriété

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Pages internet sur la Commission supérieure de codification, cliquez ici

L’Assemblée plénière de la Cour de cassation (pourvois n° 21-23.685 et n°21-23.719) a jugé que lorsque les agents de l'Autorité des marchés financiers procèdent à des visites autorisées par le juge des libertés et de la détention, en application de l’article L. 621-12 du code monétaire et financier, ils peuvent saisir ordinateurs et téléphone portables des membres du conseil d'administration de la société, lesquels généralement, n'y sont que de passage et alors que ces matériels n'appartiennent pas à la SA en cause, en l'espèce la société Marie Brizard Wine & Spirits (« MBWS »).

Ces deux arrêts de rejet du 16 décembre 2022 vont alléger les administrateurs qui ne viendront désormais au CA qu'avec une tablette avec les seuls 10 documents utiles à leurs délibérations ! L'effet de l'arrêt sera donc limité à terme, sachant que cette visite, faite le jour du CA, n'était pas une coïncidence... L'AMF avait visé le CA dès la demande d'autorisation au JLD et donc ses membres...

Explicitations de la décision par la Cour de cassation

Les administrateurs ne sont pas exactement des tiers de l'entreprise / société : ils sont administrateurs de la société en cause. Ils président à sa destinée. Pour ce faire, ils détiennent des informations sensibles de nature à leur permettre, ou à leur faire commettre par autrui, des délits relatifs aux titres de la société qui est cotée. Cet arrêt de plénière intervient après un arrêt de chambre commerciale qui avait estimé l'inverse. Il faut dire que, s'agissant des visites de personnes (cela évoque l'article 60 du code des douanes), l’article L. 621-12 du code monétaire et financier évoque naïvement l'occupant des lieux, lequel est manifestement concerné... mais qui est-il ??!

Cette formulation naïve est en définitive ici bien commode. Les visites des personnes (le téléphone portable dans la poche, non ?) n'ont pas à être menées contre les seuls dirigeants ou salariés de la société en cause puisque le texte n'indique pas cette limite. Ainsi, l'administrateur (de société admise aux négociations d'un marché réglementé, encore dit "bourse") peut-être concerné par la visite et la saisie de son matériel informatique. Son matériel personnel !

La Haute juridiction juge cette possibilité de saisie en bien considérant les garanties et droits accordés à propos de ces visites et éventuelles saisies qui, probablement, et toutefois, n'ont pas été établis en par le législateur en pensant aux administrateurs de CA... ou à d'autres tiers. Mais cette visite (art. L. 621-12) est notamment, entre autres garanties, sous la main du JLD qui l'autorise, la surveille et peut la stopper à tout moment, soit une visite autant judiciaire que financière... Alors le juge de cassation peut juger qu'il est, lui-même, à travers le JLD, une garantie (parfaite...). Personne n'y verra l'ombre d'un biais... puisqu'un autre recours spécial existe devant le premier président de la cour d'appel...

Cet arrêt vaut principe, mais vaut-il pour tout tiers de passage dans les locaux d'une société cotée ? On en doutera. En tout cas, le but légitime de la protection des investisseurs et des marchés financiers, qui motive ces visites, ne constitue pas, apprécie le juge, une ingérence excessive au respect de la vie privée.

Les intéressés, qui sont ressortis du CA, conseil légèrement interrompu on imagine (...), allégés de toute informatique personnelle, auront pu estimer exactement l'inverse.

Cette note passe vite sur les faits que l'arrêt, en reprenant le moyen, rappelle suffisamment :
"...des associations (défenderesses qui) vendent des boissons alcoolisées (ou non) en dehors de toute autorisation administrative ou manifestation sportive telles que limitativement énumérées par les dispositions des articles L. 3334-2 et L. 3335-4 du code de la santé publique et donc en totale violation de ces textes, disposent de tout le matériel pour opérer commerce de cette vente, tels que tireuses à bière, frigidaires, caisse, tarifs des boissons,... et ce en totale violation des dispositions de l'article L. 442-7 du code de commerce, ne limitent bien évidemment pas l'accès à leur buvette à leurs seuls adhérents mais opèrent bien commerce..."(voyez infra la décision).

On va directement à la solution de droit.

L'arrêt juge sur le fondement des règles élémentaires du droit de la concurrence, dont celles fondées sur la faute civile que consacre le Code civil (I).

L'affaire ne tient pas à un comportement redevable de la prohibition des atteintes au marché.

Cet arrêt souligne le rôle des associations professionnelles (syndicats dits patronaux) défendant les intérêts collectifs d'une profession : c'est une de ces associations qui a esté en justice et gagné son procès (II) - pour ne pas la nommer : la chambre syndicale des cafetiers-hôteliers-restaurateurs-discothèques de Douai (UMIH Douai).


I. Une concurrence déloyale impliquant nécessairement une réparation

"En statuant ainsi, alors qu'en matière de responsabilité pour concurrence déloyale, il s'infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, de toute pratique consistant, pour son auteur, à s'affranchir d'une réglementation impérative dont le respect a nécessairement un coût, ... "

Toute concurrence qui s'affranchit de la loi est critiquable devant le juge et doit prospérer au plan des dommages et intérêts, ce pour quoi le juge de cassation continue :

"...ce qui, dès lors, lui donne, un avantage concurrentiel indu, la cour d'appel, qui ne pouvait, en conséquence, se dispenser d'analyser les pratiques reprochées aux associations en cause, a violé les textes susvisés."

Voilà une affaire dont le problème de droit est classique et le contexte également. Ce dernier est celui de l'égalité des professionnels soit l'exigence d'une concurrence égale. Le problème est de savoir si un concurrent qui se dispense de respecter des règles s'imposant (à sa profession ou à ses actes professionnels) commet un acte de concurrence déloyale. La réponse est oui.

En l'espèce, plus que cela, on peut parler de concurrence illicite, ce qui est spécialement le cas lorsque l'auteur des actes n'a pas, de principe, le droit de les accomplir. Des actes concurrentiels illicites sont nécessairement déloyaux.

Comme toute concurrence déloyale, et a fortiori quand elle est illicite, si cette faute cause un préjudicie qui donne droit à réparation. La Cour le juge , après le joli verbe "inférer". Soit le dommage est à évaluer pour son coût, soit il est au moins moral. La formule de l'arrêt est connue*.

Le juge du droit a explicité il y a peu de temps sa construction jurisprudentielle (Cass. com., 12 févr. 2020, n° 17-31614) :

"7. En matière de responsabilité pour concurrence déloyale, la chambre commerciale retient qu’il s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale (Com., 22 octobre 1985, pourvoi n° 83-15.096, Bull. 1985, IV, n° 245 ; Com., 27 mai 2008, pourvoi n° 07-14.442, Bull. IV, n° 105 ; 1re Civ., 21 mars 2018, pourvoi n° 17-14.582 ; Com., 28 septembre 2010, pourvoi n° 09-69.272 ; Com., 11 janvier 2017, pourvoi n° 15-18.669).

8. Cette jurisprudence, qui énonce une présomption de préjudice, sans pour autant dispenser le demandeur de démontrer l’étendue de celui-ci, répond à la nécessité de permettre aux juges une moindre exigence probatoire, lorsque le préjudice est particulièrement difficile à démontrer."

Pour une association de professionnels valant syndicat professionnel (mais non assujetti au Code du travail taillé pour les salariés), le préjudice est spécial ; celui qui exerce la profession n'en a même pas le droit, la jurisprudence précitée est d'autant plus justifiée.

En l'espèce l'association se contentait de demander 1 euro de réparation. L'objectif des professionnels était préventif : que cela ne se reproduise plus. Cette demande ne correspond pas au préjudice subi, à évaluer à notre sens (...) au vu de l'intérêt collectif que le groupement professionnel représente et qui est atteint.

Le préjudice à l'intérêt collectif mériterait peut-être une attention spéciale en considérant le chiffre d'affaires illicite réalisé.**

Les associations professionnelles réalisent des actions, dont des actions en justice, qu'aucun professionnel seul ne peut accomplir, cette décision invite à le relever.


II. Les associations professionnelles défendant les intérêts collectifs d'une profession

La décision mérite également d'être soulignée pour dire la qualité du demandeur : la Chambre syndicale des cafetiers-hôteliers-restaurateurs-discothèques de Douai (UMIH Douai)... laquelle va désormais narguer le juge d'appel...

Les syndicats professionnels ou associations professionnelles ont le droit de défendre les intérêts collectifs de leurs membres, personnes physiques ou sociétés. C'est une belle illustration du droit de saisir le juge - du droit d'accès au juge pour parler sur une gamme de langage technocratique.

C'est autant à rappeler que le principe substantiel qui donne lieu, en l'espèce, à la cassation. En effet, le juge peut être affecté du biais qui lui fait penser que l'association professionnelle en cause n'est fondamentalement pas aussi légitime qu'une entreprise qui agit en concurrence déloyale.

Ce sont de tels biais (les IA en auront peut-être moins que les juges formés dans les mêmes Facultés et la même Ecole) qui peuvent aboutir à la faute - la violation de la loi - que la cour d'appel commet ici. En effet, c'est en se disant silencieusement qu'une association professionnelle aurait mieux à faire que de faire des procès qu'on peut juger qu'aucune réparation ne doit être octroyée - et ainsi violer la loi !

Le juge ne doit pas être conformiste ou conventionnel et savoir être proche des réalités économiques et des faits - les faits ! L'orientation de la communauté juridique peut susciter de telles décisions (et dont acte : une majorité de ladite communauté n'en conviendra pas).

Il faut en effet mesurer cette "violation de la loi" : si un avocat établissait une consultation juridique disant qu'une telle action en justice ne peut pas prospérer, il engagerait sa responsabilité civile ! On peut certes noter que, finalement, le juge de cassation redresse la situation: après combien d'années de procédure ?




___________________

* Cass. com., 25 janv. 2000, Sté Véloce Auto et autres : Juris-Data n° 000408 : « Il résultait des actes déloyaux constatés [offres promotionnelles illicites] un attrait spécial pour la clientèle, causant un préjudice, fût-il seulement moral [...] », voyez en ce sens : Contrats, conc. consom. 2000, n° 81, obs. Marie Malaurie-Vignal.

** ** Constitue un point de repère pour l'évaluer la perte de l'ensemble des professionnels exerçant régulièrement, licitement, en respectant les règles en vigueur ; le préjudice moral pouvant lui même être d'autant plus important que les professionnels en règle sont pris pour des imbéciles. On croit cependant pouvoir dire que la jurisprudence répare mal les atteintes à l'intérêt collectif, les associations de consommateurs ont eu subir ce biais alors que la loi, depuis plus de vingt ans, pousse à la réparation.

Extrait de la base publique Légifrance

Cour de cassation - Chambre commerciale N° de pourvoi : 18-24.373
Non publié au bulletin
Solution : Cassation partielle
Audience publique du mercredi 03 mars 2021
Décision attaquée : Cour d'appel de Douai, du 5 juillet 2018
...
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
______________________

Audience publique du 3 mars 2021

Cassation partielle
Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président

Arrêt n° 181 F-D
Pourvoi n° Q 18-24.373

Aides juridictionnelles totales en défense
au profit de l'association Club sports et loisirs
des mineurs de [...] et de l'association La Pétanque somainoise.
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation en date du 25 juin 2019.

Aides juridictionnelles totales en défense
au profit de l'association Billon Club de [...]
et l'association La Boule douaisienne.
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 18 juillet 2019.
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 3 MARS 2021

La chambre syndicale des cafetiers-hôteliers-restaurateurs-discothèques de Douai (UMIH Douai), dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 18-24.373 contre l'arrêt rendu le 5 juillet 2018 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige l'opposant :

1°/ à l'association Club sports et loisirs des mineurs de [...], dont le siège est [...] ,

2°/ à l'association L'Amicale du stade [...], dont le siège est [...] ,

3°/ à l'association Avenir bouliste de [...], dont le siège est [...] ,

4°/ à l'association La Boule guesninoise, dont le siège est [...] ,

5°/ à l'association Billon club de [...], dont le siège est [...] ,

6°/ à l'association La Boule douaisienne, dont le siège est [...] ,

7°/ à l'association Mineurs catholiques italiens, dont le siège est [...] ,

8°/ à l'association Union football [...], dont le siège est [...] ,

9°/ à l'association La Boule joyeuse des mineurs, dont le siège est [...] ,

10°/ à l'association La Pétanque somainoise, dont le siège est [...] ,

11°/ à l'association L'USM [...], dont le siège est [...],

défenderesses à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Bessaud, conseiller référendaire, les observations de la SCP Ricard, Bendel-Vasseur, Ghnassia, avocat de la chambre syndicale des cafetiers-hôteliers-restaurateurs-discothèques de Douai (UMIH Douai), de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de l'association L'Amicale du stade [...], de Me Brouchot, avocat des associations Club sports et loisirs des mineurs de [...], Billon club de [...], La Boule douaisienne et La Pétanque somainoise, et l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, après débats en l'audience publique du 12 janvier 2021 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Bessaud, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 5 juillet 2018), la chambre syndicale des cafetiers-hôteliers-restaurateurs-discothèques de Douai (l'UMIH de Douai) a pour objet social de représenter et défendre les intérêts économiques, sociaux et moraux de ses membres et, notamment, des propriétaires, administrateurs délégués, directeurs ou gérants, exploitants d'un café, débit de boissons toutes catégories, cabarets, hôtels, restaurants et généralement tout commerce de vente de denrées solides ou liquides à consommer sur place nécessitant des prestations de service.

2. Soutenant que douze associations, dont Billon club de [...], La Boule douaisienne, Mineurs catholiques italiens, Union football [...], La Boule joyeuse des mineurs, La Pétanque somainoise, L'USM [...], Club sports et loisirs des mineurs de [...], L'Amicale du stade [...], Avenir bouliste de [...] et La Boule guesninoise (les associations), avaient vendu des boissons, alcoolisées ou non, en contravention avec les normes en vigueur, et leur reprochant ainsi des actes de concurrence déloyale, l'UMIH de Douai les a assignées, aux fins de cessation de ces pratiques illégales et en paiement solidaire d'un euro à titre de dommages-intérêts.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

3. L'UMIH de Douai fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes, alors « que le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'en matière de concurrence déloyale et de parasitisme, la jurisprudence déduit l'existence du préjudice du comportement déloyal ; que la cour d'appel ne pouvait rejeter au fond les demandes de la chambre syndicale des cafetiers-hôteliers-restaurateurs-discothèques de Douai tendant à la réparation de son préjudice et à la cessation des troubles illicites résultant des pratiques des associations défenderesses qui vendent des boissons alcoolisées (ou non) en dehors de toute autorisation administrative ou manifestation sportive telles que limitativement énumérées par les dispositions des articles L. 3334-2 et L. 3335-4 du code de la santé publique et donc en totale violation de ces textes, disposent de tout le matériel pour opérer commerce de cette vente, tels que tireuses à bière, frigidaires, caisse, tarifs des boissons,... et ce en totale violation des dispositions de l'article L. 442-7 du code de commerce, ne limitent bien évidemment pas l'accès à leur buvette à leurs seuls adhérents mais opèrent bien commerce, sans répondre aux obligations fiscales en la matière et taxations y afférentes "sans même qu'il y ait besoin d'analyser les fautes reprochées à chaque association par l'UMIH de Douai" ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Recevabilité du moyen

4. Les associations Club sports et loisirs des mineurs de [...], Billon club de [...], La Boule douaisienne et La Pétanque somainoise contestent la recevabilité du moyen. Elles soutiennent que l'UMIH de Douai n'a pas développé, dans ses écritures d'appel, un moyen lié à l'existence d'un préjudice inféré nécessairement par les actes de concurrence déloyale allégués et qu'il s'agit donc d'une argumentation nouvelle et mélangée de fait et de droit.

5. Cependant, l'UMIH de Douai, qui soutenait dans ses écritures d'appel que les constats d'huissiers de justice produits démontraient que les associations vendaient des boissons alcoolisées de manière habituelle, en contravention aux dispositions des articles L. 3334-2 et L. 3335-4 du code de la santé publique, et à un prix modique, puisque non assujetti à la moindre charge, qu'il en résultait nécessairement une concurrence déloyale et des actes de para-commercialisme néfastes aux débits de boissons avoisinants qui sont soumis aux charges sociales et fiscales applicables à leur activité, et, dès lors, une perte de chiffre d'affaires et que le lien de causalité était évident puisque de nombreux débits de boissons avaient vu leur chiffre d'affaires diminuer et leur clientèle se diriger vers ces associations, en raison du coût nettement inférieur des boissons, a fondé ses demandes sur la démonstration d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux, et ne développe pas une argumentation nouvelle en faisant grief à l'arrêt de ne pas avoir procédé à l'analyse des fautes reprochées à chaque association, dont il résulterait nécessairement une concurrence déloyale et, partant, un préjudice.

6. Le moyen est donc recevable.

Bien-fondé du moyen

Vu les articles 1382, devenu 1240, du code civil et 12 du code de procédure civile :

7. Aux termes du premier de ces textes, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Selon le second, les juges doivent trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.

8. Pour rejeter les demandes de l'UMIH de Douai, l'arrêt retient que celle-ci ne verse aucune pièce pour attester de la perte de clientèle ou de la baisse du chiffre d'affaires subie par ses membres, en lien direct avec l'activité incriminée des associations, et relève, en particulier, que le rapport d'enquête de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du 16 décembre 2011 relatif à l'activité de nombreuses associations, s'agissant notamment de la gestion interne de « buvettes », ne fait pas mention des conséquences que pourraient avoir ces activités sur celles des exploitants de débits de boisson. Il en déduit que, sans même qu'il soit besoin d'analyser les fautes reprochées à chaque association par l'UMIH de Douai, cette dernière ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un préjudice dont elle pourrait demander réparation.

9. En statuant ainsi, alors qu'en matière de responsabilité pour concurrence déloyale, il s'infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, de toute pratique consistant, pour son auteur, à s'affranchir d'une réglementation impérative dont le respect a nécessairement un coût, ce qui, dès lors, lui donne, un avantage concurrentiel indu, la cour d'appel, qui ne pouvait, en conséquence, se dispenser d'analyser les pratiques reprochées aux associations en cause, a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute l'UMIH de Douai de l'ensemble de ses demandes et en ce qu'il statue sur les dépens de première instance et d'appel et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 5 juillet 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Douai, autrement composée ;