Tous les 3 ou 5 ans, un contentieux rappelle les risques du métier de conseil en gestion de patrimoine et des professionnels dits "CGP" (Cass. com., 21 juin 2023, 21-24.210 - et aussi 212, 213 et 214, Inédits). Ce métier peut s'exercer dans diverses structures juridiques, de façon quasiment industrielle ou artisanale, avec une spécialité ou pas...

La thématique orbite dans le droit des services d'investissement que l'on ramène parfois, encore, à une activité bancaire. L'exercice de ces services, et de ce conseil par des banques, n'est pas un angle de vue pertinent. Il convient de s'abstraire du statut pour regarder les règles applicables et non appliquer les vieilles lunes du "droit bancaire", ce qui est encore régulièrement fait. Mais passons.

Il n'en reste pas moins qu'il y a une relative unité du métier.

La responsabilité a en conséquence, elle aussi, ses côtés unitaires.

Suivons la Cour de cassation.

Sans répondre aux conclusions de M. [F], qui soutenait,

en premier lieu, que la société Hedios l'avait insuffisamment informé des risques que présentait l'investissement dès lors, notamment, que le dossier de présentation de l'opération mentionnait que l'objectif de la société DTD était le risque zéro pour les investisseurs, et,

en second lieu, que la société Hedios avait manqué à son obligation de vigilance dans la sélection des produits commercialisés dès lors que ses représentants avaient constaté, lors de déplacements sur les lieux d'implantation des centrales électriques, que les panneaux photovoltaïques n'étaient pas installés, cependant qu'ils auraient dû l'être,

la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. Et la cassation suit.

La cour d'appel de renvoi devra donc rejuger, parlons simplement,

en premier lieu, si un "risque zéro" a été respecté quand on a osé proposé un investissement avec cette vertu ; on en sourirait si ce n'était une affaire à hauteur de cassation qui implique des justiciables qui pour un investissement sont obligés à des années de procédure ;

en second lieu, si proposer des investissements dans des installations qui ne sont pas conformes aux installations annoncées est fautif, ce que la cour reprend sous l'appellation pompeuse et nébuleuse de "obligation de vigilance" (mais ici, à mieux observer les choses, elle synthétise la demande au fond qui justifie le pourvoi et l'on sait que les avocats adorent le vague de la vigilance qui dispense de montrer une faute précise et référencée ; et, aussi, elle ne fait que dire que l'on doit répondre à des conclusions qui répondent à un moyen qui se présente ainsi...).

L'affaire est à replaider, un vent défavorable souffle sur les professionnels, mais il faudra voir précisément et concrètement, sur ces deux points, ce que les investisseurs savaient après toutes les informations reçues et quelle a été l'attitude de l'intermédiaire après avoir vu les difficultés industrielles.

Le droit s'applique à des faits parfaitement précisés et prouvés. Si ceux fondant la motivation insuffisante des juges d'appel méritaient la cassation, il faut voir si le professionnel intermédiaire et conseil peut les compléter pour changer l'impression qu'ils dégagent. Le dossier de défense semble à refaire.




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Sur les pertes de l'investisseur, vous pouvez lire ma synthèse (le strict droit bancaire y est donc dépassé) dans :

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Extrait de LEGIFRANCE


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 21 juin 2023
Cassation partielle
M. VIGNEAU, président

Arrêt n° 463 F-D
Pourvoi n° Z 21-24.210

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 21 JUIN 2023

M. [E] [F], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Z 21-24.210 contre l'arrêt rendu le 27 septembre 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 10), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Hedios, société anonyme, anciennement dénommée Hedios patrimoine, dont le siège est [Adresse 3],

2°/ à la société MMA IARD, société anonyme,

3°/ à la société civile MMA IARD assurances mutuelles,

ayant toutes deux leur siège [Adresse 1],

défenderesses à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations de la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat de M. [F], de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, de la SARL Ortscheidt, avocat de la société Hedios, et l'avis oral de Mme Gueguen, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 10 mai 2023 où étaient présents M. Vigneau, président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, Mme Gueguen, premier avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 septembre 2021), en 2008 et 2009, M. [F] a apporté à des sociétés en participation, dans le cadre d'un programme de défiscalisation conçu par la société DOM-TOM défiscalisation (la société DTD) qui lui avait été présenté par la société Hedios patrimoine, devenue Hedios, des fonds destinés à l'acquisition de centrales photovoltaïques, leur installation et leur location à des sociétés d'exploitation, puis a imputé sur le montant de son impôt sur le revenu, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, des réductions d'impôt du fait de ces investissements.

2. L'administration fiscale ayant remis en cause ces réductions d'impôt, M. [F], estimant que la société Hedios avait manqué à ses obligations d'information, de conseil et de diligence dans la sélection des produits commercialisés, l'a assignée, ainsi que son assureur, la société Covea Risks, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA), en réparation de ses préjudices financier et moral.

Examen des moyens

Sur les premier et deuxième moyens

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le troisième moyen, pris en ses première et troisième branches

Enoncé du moyen

4. M. [F] fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes d'indemnisation formées à l'encontre de la société Hedios, alors :

« 1°/ que le conseiller en gestion de patrimoine est tenu à l'égard de son potentiel client d'une obligation d'information sur les caractéristiques essentielles, y compris les moins favorables, du produit qu'il lui propose ; que le conseil en gestion de patrimoine doit présenter à ses clients des informations leur permettant de comprendre raisonnablement la nature des services d'investissement qui leur sont proposés, ainsi que des risques afférents ; que, pour dire que la société Hedios justifiait s'être acquittée de son obligation d'information à l'égard des investisseurs, la cour d'appel a retenu que le mandat de recherche indiquait que le candidat précisait connaître les caractéristiques de cet investissement particulier et les divers risques attachés au dispositif, et qu'il mentionnait disposer des revenus et patrimoine "suffisants et propices à l'étude et la compréhension de cette opération purement fiscale", et qu'à ce mandat était attaché le dossier de présentation de la société Dom-Tom défiscalisation contenant les informations relatives à l'opération, notamment les conditions d'obtention de la réduction d'impôt ; que la cour d'appel a considéré que la documentation remise "n'occultait pas les risques inhérents à ce type d'investissement", dans la mesure où même si ces documents insistaient davantage sur les aspects positifs du montage,"le risque était atténué par la garantie offerte par l'Etat et par la société Lynx", et "l'investisseur était informé dès le départ du risque fiscal et de ce que son investissement était à fonds perdus" ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à établir que les informations fournies aux investisseurs faisaient clairement et loyalement état des risques de l'opération de défiscalisation, l'exposant soulignant en particulier que le dossier de présentation du produit DTD indiquait que "l'objectif de DTD, avec les produits financiers industriels qu'elle monte en SEP, est le risque zéro pour les investisseurs en défiscalisation qui désirent bénéficier des avantages fiscaux apportés par la loi Paul-Girardin industrielle", ce qui avait conduit l'autorité des marchés financiers à avertir la société Hedios patrimoine sur le caractère trompeur de cette présentation dans un courrier du 24 juin 2010, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147, désormais 1103 et 1231-1, du code civil ;

3°/ que le conseil en gestion de patrimoine est tenu à une obligation de diligence et de prudence ; que s'il n'est pas personnellement responsable de l'échec d'une opération de défiscalisation qu'il n'a pas lui-même conçue ou mise en place, il est néanmoins tenu de s'assurer du sérieux du produit qu'il commercialise et du respect des conditions de son éligibilité au dispositif de défiscalisation en cause ; que pour écarter toute responsabilité de la société Hedios à cet égard, la cour d'appel a relevé que cette dernière s'était préalablement renseignée sur la solvabilité des sociétés du groupe DTD et sur le produit monté par la société DTD avant de le proposer et que sur le plan juridique, elle s'était fait remettre des consultations par des avocats spécialisés dont un avocat fiscaliste expérimenté dans les dispositifs de défiscalisation mis en place par les pouvoirs publics, qui avalisaient le montage de l'opération créée par DTD et confirmaient la solidité financière des exploitants, de sorte que "l'opération présentait toutes les garanties requises sur le plan juridique et fiscal", et qu'en outre, les déplacements de la société Hedios et les auditions de son représentant pendant l'enquête pénale contre le représentant de la société Dom-Tom défiscalisation "ne constituent pas des preuves dès lors que la société Hedios n'était tenue qu'à une obligation de moyen" et qu' "elle n'avait d'une part aucune obligation de se déplacer sur les lieux, d'autre part, elle ne disposait d'aucun moyen de contrôle" ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le représentant de la société Hedios patrimoine, qui avait effectué quatre voyages sur place en 2008 et 2009 n'aurait pas dû à cette occasion être alerté sur le sérieux de l'opération et son éligibilité au dispositif Girardin industriel dans la mesure où il était établi qu'à ces dates, il avait constaté que les panneaux photovoltaïques qui auraient dû être installés au regard des collectes de fonds effectuées n'avaient pas été posés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 455 du code de procédure civile :

5. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

6. Pour rejeter les demandes d'indemnisation formées par M. [F] à l'encontre de la société Hedios, l'arrêt retient que le dossier de présentation remis à l'investisseur contenait les informations relatives à l'opération et que la documentation « DTD » indiquait les conditions d'obtention d'une réduction d'impôt, laquelle était subordonnée à la réalisation des conditions énoncées à l'article 199 undecies B et D du code général des impôts. Il ajoute qu'à l'examen de ces documents, les risques inhérents à ce type d'investissements n'étaient pas occultés dès lors que, si ces documents insistaient sur les aspects positifs du montage, l'investisseur était informé dès le départ du risque fiscal et de ce que son investissement était réalisé à fonds perdus. Il retient, enfin, s'agissant des déplacements sur place de la société Hedios, que les auditions de son représentant légal au cours de l'instruction pénale sont pas probantes, dès lors que cette société n'était tenue qu'à une obligation de moyens et qu'elle ne disposait d'aucun moyen de contrôle.

7. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. [F], qui soutenait, en premier lieu, que la société Hedios l'avait insuffisamment informé des risques que présentait l'investissement dès lors, notamment, que le dossier de présentation de l'opération mentionnait que l'objectif de la société DTD était le risque zéro pour les investisseurs, et, en second lieu, que la société Hedios avait manqué à son obligation de vigilance dans la sélection des produits commercialisés dès lors que ses représentants avaient constaté, lors de déplacements sur les lieux d'implantation des centrales électriques, que les panneaux photovoltaïques n'étaient pas installés, cependant qu'ils auraient dû l'être, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

Et sur le quatrième moyen

Enoncé du moyen

8. M. [F] fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes contre les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, alors « que la cassation du chef de dispositif d'une décision de justice entraîne par voie de conséquence l'annulation de toute autre disposition qui entretient avec lui un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que, pour débouter M. [F] de ses demandes de mise en oeuvre de la garantie souscrite par la société Hedios patrimoine auprès des sociétés MMA IARD et MMA assurances mutuelles, venant aux droits de la société Covea Risk, assureur de responsabilité de la société Hedios patrimoine, la cour d'appel a retenu que la garantie des MMA ne s'appliquait pas dès lors que les conditions de mise en jeu de la responsabilité civile de la société Hedios patrimoine n'étaient pas réunies ; qu'il en résulte que la cassation à intervenir sur l'un quelconque des quatre premiers moyens de cassation, qui reprochent à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de l'exposant tendant à la condamnation de la société Hedios patrimoine à l'indemniser des préjudices résultant des manquements de cette dernière à ses obligations professionnelles, entraînera la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes en garantie de M. [F] contre les assureurs de la société Hedios patrimoine, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

9. Selon ce texte, la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

10. Pour rejeter les demandes formées par M. [F] contre les sociétés MMA, l'arrêt retient que la solution du litige conduit à rejeter les demandes de garantie des sociétés MMA, dès lors que les conditions de la responsabilité de la société Hedios ne sont pas réunies.

11. La cassation prononcée sur le troisième moyen du chef de dispositif rejetant les demandes d'indemnisation formées par M. [F] contre la société Hedios entraîne donc la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif rejetant les demandes de condamnation des sociétés MMA, in solidum avec la société Hedios, à indemniser M. [F] de ses préjudices financier et moral, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :

CASSE ET ANNULE, ...

Plaquettes épaisses et designées, moquettes impeccables, bureaux luxueux, personnels et contacts de choix et de qualité... la Banque Privée s'accommode des facilités que tout client perçoit et comprend. Voilà la "Banque de 1re classe", la first !

Malgré ce, l'idée de de Banque Privée n'a aucune réalité juridique, elle n'est pas un concept juridique ; pire, on peut penser que l'expression cache les services juridiques qui existent et s'appliquent - ce que déjà fait la seule idée, vieillie, de "Droit bancaire". Qui s'appliquent concrètement, tous les jours dans les documents à remplir par l'entreprise (avec ses employés, avec se clients, avec ses partenaires, fournisseurs, avec les administrations...).

Le manque de rigueur règne dans l'enthousiasme légers des réseaux professionnels aussi creux que tentaculaires. Les monstres sacrés de ce vocabulaire sont nombreux. Les mots courants et creux envahissent TV et radios : "néobanque", "levée de fonds", "gestion de fortune", et donc aussi "banque privée"...

Ces emplois sans rigueur sont parfois portés par les institutions chargées d'appliquer la loi et parfois même d'élaborer des normes juridiques. Et voilà que s'emploient des termes qui n'ont aucune définition : le droit devient un brouillard épais.

Ces pratiques sont désastreuses pour les esprits en formation.

En cours, en TD, en séminaire, on leur apprend les bons mots, les expressions utiles et consacrées, et mille voix passent derrière pour tout déformer et tout embrouiller ! Les étudiants le payent cher en examens, contrôles ou concours... Comme ils payent cher l'ambiance sans aucune rigueur qui consiste, en TV ou radio, à ne jamais répondre à la question. Voyez ma note : RALQ (avec la barre de recherche).

Le paradoxe de tout cela, c'est que le monde de l'entreprise, qui parle sans aucune rigueur, vient tous les quatre matins se plaindre des formations universitaires ; mais le plus beau paradoxe, pour le juriste, c'est lorsque le chef d'entreprise qui parle son charabia, sans excuse ou conscience, vient demander la consultation qui, pour lui sauver un dossier souhaitera que vous disiez le... (vrai) sens des mots !

La gestion de patrimoine est une belle activité quand elle est bien faite et à propos. La mode emporte des débordements de personnes qui imaginent avec 3 faire 10... et d'autres qui pensent qu'une bonne opération peut être refaite dix fois sans conséquence négative. C'est le cas d'espèce ou dix "investissements immobiliers" (comme il se dit) conduit le juge à constater une véritable activité professionnelle des ces consommateurs de crédits immobiliers - pourrait-on dire dans la langue naïve du Code de la consommation (consommer du crédit sera à jamais un non-sens).

On passe, non sans le souligner, ce qui est l'objet du troisième moyen et sa réponse, sur le fait que les crédits ne résultaient pas d'un dol de la banque. Les clients utilisent des moyens illusoires persuadés que les banques, ayant une mauvaise image, ont toute chance d'être condamnées. La "juste cause" - on apprécie cette expression - compte dans un litige. Le juge peut être sensible à la veuve et à l'orphelin, mais il ne tranche pas à la tête du justiciable ou au vu de la réputation de la confrérie...

On passe aussi sur la question du second moyen concernant une question de procédure.

On s'arrête donc sur les faits principaux, car ce sont les faits qui font les arrêts, ou le départ des faits, ce qui est souvent oublié à l'Ecole - ou du moins très diminué, pour ne regarder que la solution de droit comme une étoile au firmament...

Ici, la solution de droit est que les emprunteurs ont opéré comme des professionnels en contractant 17 prêts pour 17 biens immobiliers destinés à la location. Il ne sont donc pas des consommateurs au sens de la loi (entendue lato sensu, interne et européenne) 3 emprunts étaient en cause dans cette espèce ou, au bout de presque 4 ans (2006 - 2010), les trois prêts avaient été résiliés (on se doute pour non paiement des échéances...). Dans ces opérations, les emprunteurs n'avaient pas souscrits d'assurance. Autrement dit, les emprunteurs avaient développé une stratégie patrimoniale, financière et locative pour obtenir des revenus de l'ordre de 100 000 euros par an, soit trois fois plus que les revenus du couple.

Il est reproché à l'arrêt d'appel, en quatre branches d'un moyen du pourvoi, de violer la notion de consommateur ou d'avoir jugé sans la base légale utile pour le faire.

Les considérations sur le crédit (dit) immobilier et la protection du consommateur consistent ici, selon nous, à appeler les dieux d'un autre monde. Le fait d'emprunter 4 millions d'euros, pour quadrupler des revenus annuels, sans se couvrir par une assurance "incapacité temporaire totale" de leurs propres risques, et ce en des termes choisis (renonciation à la garantie "en mentionnant sa qualité d'investisseur locatif "), est donc considéré par le juge du fond, comme par le juge du droit, comme un exercice professionnel, soit une activité professionnelle.

On note la motivation très factuelle du juge du droit... bah, l'arrêt n'est pas publié (au Bulletin de la Cour) et la notion de consommateur est un sujet devenu trop ordinaire pour ciseler du droit. Une autre fois. Sur des faits plus subtils. Avec un pourvoi d'un autre calibre. Rien n'est perdu pour l'investisseur immobilier audacieux si ses vues juridiques sont plus puissantes et renversantes. Il y aurait également à approfondir quelques points au vu des termes du litige que l'arrêt d'appel donnerait mieux (comprenez : ce commentaire demeure un aperçu).

Et au milieu coule la notion d'investisseur... ici l'investisseur chasse le statut de consommateur pour le laisser sans la protection du Code de la consommation.

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Cour de cassation
chambre civile 1
Audience publique du mercredi 8 janvier 2020
N° de pourvoi: 17-31288
Non publié au bulletin Rejet
...

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 29 juin 2017), que, par actes notariés des 28 avril, 20 juillet et 8 août 2006, la société Crédit immobilier de France financière Rhône-Ain, aux droits de laquelle vient la société Crédit immobilier de France développement (la banque), a consenti à M. et Mme E... (les emprunteurs) trois prêts s'élevant respectivement à 148 169 euros, 163 364 euros et 193 752 euros, ayant pour objet de financer l'acquisition d'appartements destinés à la location ; qu'après avoir prononcé la déchéance du terme, la banque a, le 1er juillet 2010, assigné les emprunteurs en paiement des sommes restant dues au titre des prêts ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les emprunteurs font grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen :

1°/ qu'est un consommateur au sens de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 et de la directive 2014/17/UE du 4 février 2014, reprenant les termes des directives antérieures, notamment de la directive 93/13/CE du 5 avril 1993, une personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ; que, transposant cette directive, l'article 3 de la loi n° 2014.344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a inséré un article préliminaire dans le code de la consommation, d'application immédiate, aux termes duquel est considérée comme consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ; que, dans une décision n° 2017-689 QPC du 8 février 2018, le Conseil constitutionnel a précisé que l'activité de location de biens immeubles ne constituait pas une activité commerciale au sens de l'article L. 110-1 du code de commerce, que les personnes physiques exerçant cette activité ne pouvaient donc avoir la qualité de commerçant conférée exclusivement à « ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle » aux termes de l'article L. 121-1 du code de commerce, ni être inscrites au registre du commerce et des sociétés en application de l'article L. 123-1 du même code ; que dès lors n'agit pas dans le cadre d'une activité commerciale pas davantage qu'industrielle, artisanale ou libérale, la personne physique qui acquiert des immeubles à des fins d'investissements locatifs accompagnés d'avantages fiscaux ; qu'en se fondant exclusivement sur le nombre des acquisitions immobilières réalisées par les emprunteurs et l'importance des revenus escomptés de leur location pour leur refuser la qualité de consommateur et retenir que les prêts accordés par la banque auraient été destinés à financer une activité professionnelle fût-elle « accessoire ou parallèle » à l'activité salariée des emprunteurs, la cour d'appel a violé des dispositions précitées de l'article liminaire du code de la consommation et des directives 2011/83/UE, 2014/17/UE et 93/13/CE ainsi que des règlements de Bruxelles n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 portant refonte du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000, entrée en vigueur le 10 janvier 2015, et de Rome n° 598/2008 du 17 juin 2008 ;

2°/ que la définition du consommateur selon les directives européennes, à la lumière desquelles doit être interprété le droit interne, repose sur deux critères, un critère finaliste correspondant à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de l'activité professionnelle de la personne concernée mais aussi une finalité personnelle du contrat permettant de savoir si on est en présence d'un consommateur nécessitant d'être protégé ou d'un professionnel avisé ; qu'en s'abstenant de rechercher si, dans les faits, les emprunteurs pouvaient sérieusement être considérés comme des professionnels avisés de l'immobilier et non comme de simples consommateurs, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des dispositions précitées de l'article liminaire du code de la consommation et des directives 2011/83/UE, 2014/17/UE et 93/13/CE ainsi que des règlements de Bruxelles n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 portant refonte du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000, entrée en vigueur le 10 janvier 2015, et de Rome n° 598/2008 du 17 juin 2008 ;

3°/ que, si dans ses conclusions d'appel, la banque a contesté la prescription biennale soulevée par les emprunteurs en soutenant que l'importance et le nombre des emprunts contractés leur avait fait perdre la qualité de consommateur, l'établissement bancaire n'a jamais contesté que les prêts souscrits par eux étaient soumis aux dispositions du code de la consommation relatives au crédit immobilier et a au contraire clairement soutenu et uniquement plaidé avoir respecté les obligations prévues aux articles L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation pour conclure au rejet des demandes fondées sur la violation de ces dispositions ; qu'en relevant que les irrégularités alléguées des offres de crédit fondées sur le non-respect des dispositions énoncées aux articles L. 312-2, L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation ne pouvaient être invoquées par les emprunteurs au seul et unique motif qu'ils ne pouvaient pas se prévaloir de la qualité de consommateur, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

4°/ qu'en relevant d'office, sans inviter les parties à présenter leurs observations, le moyen tiré de ce que les emprunteurs ne pouvaient invoquer la violation des dispositions énoncées par les articles L. 312-2, L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation faute pour eux de pouvoir se prévaloir de la qualité de consommateur, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir relevé qu'en sus des concours financiers litigieux, les emprunteurs avaient souscrit quatorze prêts auprès d'autres établissements de crédit, portant ainsi à 3 358 470 euros le montant total de leurs emprunts destinés à l'acquisition de dix-sept biens immobiliers en vue de leur location, que Mme E... avait renoncé, dans les contrats d'assurance collectifs afférents à ces prêts, à la garantie incapacité temporaire totale en mentionnant sa qualité d'investisseur locatif, la cour d'appel a constaté que la mise en location de ces biens générait un gain annuel de 101 256 euros correspondant à près du triple des revenus du foyer fiscal des emprunteurs, ce dont elle a exactement déduit, sans être tenue de procéder à une recherche inopérante, que les prêts litigieux étaient destinés à financer une activité professionnelle, fût-elle accessoire ou parallèle à l'activité salariée exercée par les emprunteurs ; que le moyen, inopérant en ses deux dernières branches qui s'attaquent à des motifs surabondants, ne peut être accueilli en ses deux premières ;

Et attendu qu'en l'absence de doute raisonnable quant à l'interprétation du droit de l'Union européenne, en particulier des directives n° 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 et n° 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que les emprunteurs font grief à l'arrêt de se dessaisir de leurs demandes de dommages-intérêts en raison d'une litispendance, alors, selon le moyen :

1°/ qu'il y a litispendance lorsqu'un litige identique est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître ; deux litiges sont identiques lorsque les parties, l'objet, le fait générateur et le fondement sont rigoureusement les mêmes ; qu'en l'espèce, les emprunteurs ont assigné devant le tribunal de grande instance de Marseille, outre la banque, six établissements bancaires et plusieurs notaires afin d'obtenir leur condamnation solidaire à réparer leur entier préjudice, consécutif à l'escroquerie en bande organisée orchestrée par la société Apollonia, qu'ils ont évalué à la somme globale de 2 921 868,90 euros (correspondant à 87 % de la somme globale de 3 358 470 euros empruntée par eux) ; qu'en revanche, le litige porté devant le tribunal de grande instance de Carpentras a été introduit par la banque pour obtenir le remboursement des trois prêts souscrits par les emprunteurs lesquels ont sollicité à titre principal, le rejet de cette demande ; ce n'est qu'à titre subsidiaire que dans la présente instance, les emprunteurs ont engagé la responsabilité de la banque en invoquant les manquements à ses obligations de mise en garde, d'information, de vigilance et de loyauté et ont sollicité la réparation de leur préjudice résultant de l'octroi de ces trois prêts en violation de ces obligations, à savoir le préjudice économique correspondant aux sommes réclamées par la banque au titre du remboursement, la perte de chance évaluée à la somme de 25 000 euros par an à compter de 2009 et le préjudice moral évalué à la somme de 15 000 euros par an à compter de 2009 ; qu'il résulte ainsi des pièces de la procédure que ces deux litiges ne concernent pas les mêmes parties et n'ont absolument pas le même objet ; qu'en jugeant néanmoins que les conditions de la litispendance étaient réunies, la cour d'appel a violé l'article 100 du code de procédure civile ;

2°/ que, dans le dispositif de l'assignation délivrée le 8 décembre 2009 devant le tribunal de grande instance de Marseille, les emprunteurs ont uniquement sollicité la réparation de leur préjudice financier et la condamnation solidaire des établissements bancaires et des notaires à leur payer à ce titre la « somme correspondant à 87 % de la somme globale de 3 358 470 euros, soit 2 921 868,90 euros de l'investissement HT global réalisé pour le compte de ces derniers par l'entremise de la société Apollonia auprès des banques requises » ; qu'à supposer les motifs du jugement adoptés, en relevant que les emprunteurs avaient saisi le tribunal de grande instance de Marseille pour obtenir la condamnation de la banque à les indemniser des préjudices économiques, financiers et moraux, la cour d'appel a dénaturé l'assignation susvisée en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

3°/ que, dans le dispositif de l'assignation délivrée le 8 décembre 2009 devant le tribunal de grande instance de Marseille, les emprunteurs ont sollicité, à titre principal, la condamnation solidaire des banques et des notaires à réparer leur préjudice évalué à la somme de 2 921 868,90 euros ; qu'en relevant que les emprunteurs avaient exercé à l'encontre de la banque et de six autres établissements bancaires ainsi que de deux notaires, une action tendant à leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 3 358 370 euros à titre de dommages-intérêts, la cour d'appel a dénaturé l'assignation susvisée en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que les emprunteurs et la banque étaient parties dans deux autres instances en cours contre la banque, dont l'une avait été engagée avant la présente procédure, peu important que, dans l'une d'entre elles, la responsabilité de celle-ci fût solidairement recherchée avec celle d'autres parties, d'autre part, que ces instances procédaient des mêmes faits litigieux et tendaient à obtenir l'indemnisation des mêmes préjudices en réparation des mêmes manquements au titre des trois prêts en cause, la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé l'assignation délivrée le 8 décembre 2009, en a exactement déduit que les conditions de la litispendance étaient réunies ; que le moyen, inopérant en sa troisième branche qui invoque une erreur de montant sans incidence sur l'identité d'objet des demandes, ne peut être accueilli en ses deux premières ;

Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

Attendu que les emprunteurs font grief à l'arrêt d'accueillir la demande en paiement de la banque ;

Attendu qu'ayant retenu que les emprunteurs ne caractérisaient aucune manoeuvre constitutive d'un vice du consentement susceptible de conduire à l'annulation des prêts, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a répondu aux conclusions prétendument délaissées ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

La Cour de cassation vient de juger : "Mais attendu que le conseiller en gestion de patrimoine qui intervient également en qualité de courtier d'assurance n'est pas tenu envers son client, même non averti, d'une obligation de mise en garde s'il lui propose d'investir ses capitaux dans des produits financiers qui, bien que soumis aux variations des marchés financiers, ne présentent pas de caractère spéculatif"

Voilà qui déroutera nombre de conseillers en gestion de patrimoine persuadés d'être astreint à une obligation de conseil écrasante. Au point de s'en servir pour prétendre construire juridiquement une profession (Droit bancaire et financier, p. 117, n° 186 et JP citée). Or, l'arrêt ici annoté (voyez ci-dessous) juge que dans le cas de "produits financiers" (expression à discuter) ordinaires, ils n'ont même pas d'obligation de mise en garde !

Et même si l'intéressé est non-averti.

La solution n'est pas nouvelle mais elle détrompera plus d'un professionnel ! Quel est le problème pratique et, ou, professionnel ? Le voilà : il ne peut pas y avoir de culture financière sans culture juridique, et en vérité sans expertise juridique.

La pratique confond le conseil aux plans commercial, financier et humain et le conseil au sens strictement juridique. Ainsi est dilatée l'obligation de conseil... un grand moment des formations professionnelles où un peu tout est souvent mélangé. Le même phénomène s'observe avec la vigilance.

Les professionnels se font souvent peur avec un droit qui n'est pas si sévère que cela, même si les règles sont nombreuses. Néanmoins, il faut être vigilant et bien conseiller... surtout au plan commercial et financier. Donc si le produit est spéculatif il faut avertir et déconseiller pour un petit patrimoine, s'assurer de l'adéquation du placement avec les objectifs et moyens du client tout en s'assurant que le client comprend l'opération.

La fourniture des dizaines de pages de documentation, obligatoire, est un préalable. Le service juridique les a établies. Elle varient si l'on est à distance ou en démarchage ou pour certains intermédiaires.

Revenez bien vite car je vous réserve une nouvelle information qui intéressera tous les professionnels du secteur financier.

En tout cas, la phrase de la Cour de cassation, son "attendu", juge et rappelle un point qui ainsi devient simple et clair,

Il donne aussi l'occasion de signaler qui est au sommet de la régulation...

Source, la base publique Legifrance :


(Cass. com. 18 janvier 2017, inédit)


Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mercredi 18 janvier 2017
N° de pourvoi: 15-19913
Non publié au bulletin Rejet

Mme Mouillard (président), président
SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Gatineau et Fattaccini, avocat(s)


Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :


Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 10 mars 2015), que, par l'intermédiaire de la société Acti finance, M. X... a, en janvier 2006, souscrit auprès de la société Cardif assurance-vie quatre contrats d'assurance-vie en unités de comptes, pour un montant total de 300 000 euros, et conclu avec la société Cortal consors une convention de compte dite « Service one », comprenant une autorisation de découvert limitée à 60% de la valeur des placements en assurance-vie, ceux-ci étant nantis en garantie du dit découvert ; que la valeur de ces placements ayant diminué en raison de la baisse des cours de la bourse, la société Cortal consors lui a demandé de racheter ses contrats d'assurance-vie afin de combler le débit du compte "service one" ; qu'estimant que la perte financière constatée à cette occasion était imputable aux manquements de la société Acti finance à ses obligations, M. X... l'a assignée ainsi que son assureur, la société d'assurance Covea Risks, aux fins de réparation de ses préjudices ;

Sur le premier moyen, pris en ses sixième et septième branches :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes tendant à voir juger que la société Acti finance avait manqué à ses obligations contractuelles envers lui alors, selon le moyen :

1°/ qu'est un client averti celui qui possède l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaire pour prendre des décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus au titre de l'opération qui lui est conseillé ; qu'en affirmant que la société Acti finance n'avait pas à mettre en garde M. X... au-delà des informations contenues dans les notices d'information et l'avertissement fourni dans sa lettre du 6 décembre 2005, au prétexte qu'il était un investisseur expérimenté, sans rechercher, comme elle y était invitée, si, au regard de sa profession d'ostéopathe, il possédait les connaissances et la compétence nécessaire pour prendre des décisions d'investissement et évaluer correctement les risques encourus au titre du montage financier que cette société lui avait conseillé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

2°/ qu'est un investissement spéculatif celui dans lequel l'investisseur risque de perdre tout ou partie du capital investi en raison des fluctuations boursières ; qu'en affirmant que la société Acti finance n'avait pas à mettre en garde M. X... au-delà des informations contenues dans les notices d'information et l'avertissement fourni dans sa lettre du 6 décembre 2005, au prétexte que les contrats souscrits ne présentaient pas de caractère spéculatif, cependant qu'il résultait de ses propres constatations qu'en raison de la baisse des marchés boursiers, le capital de 300 000 euros en contrats d'assurance-vie que la société Acti finance avait conseillé à M. X... d'effectuer en janvier 2006 s'était réduit à la somme de 222 998 euros le 7 octobre 2008, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu que le conseiller en gestion de patrimoine qui intervient également en qualité de courtier d'assurance n'est pas tenu envers son client, même non averti, d'une obligation de mise en garde s'il lui propose d'investir ses capitaux dans des produits financiers qui, bien que soumis aux variations des marchés financiers, ne présentent pas de caractère spéculatif ; qu'ayant relevé que, sur les conseils de la société Acti finance, M. X... avait investi ses capitaux dans des contrats d'assurance-vie en unités de compte dont les notices indiquaient clairement que la valeur n'était pas garantie, c'est exactement que la cour d'appel a retenu que ces contrats ne présentaient pas de caractère spéculatif et en a déduit que la société Acti finance n'avait pas à le mettre en garde sur les risques de baisse de la valeur de ces contrats ; que le moyen, inopérant en sa première branche qui critique un motif surabondant, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et sur le second moyen, pris en sa première branche :

Attendu que M. X... fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que c'est à celui qui est contractuellement tenu d'une obligation particulière de conseil de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en affirmant au contraire que M. X... ne justifiait aucunement par les pièces qu'il produit que le conseil que lui avait donné la société Acti finance ne pas racheter un contrat d'assurance-vie à l'automne 2007 était au vu de la situation boursière et à ce moment précis « manifestement erroné comme manifestement contraire à la pratique des spécialistes financiers », la cour d'appel en renversé la charge de la preuve, en violation de l'article 1315 du code civil ;

Mais attendu qu'après avoir rappelé les échanges intervenus entre les parties durant l'exécution des contrats, l'arrêt relève que la société Acti finance a suivi très régulièrement la situation de M. X... en lui apportant des informations générales sur les tendances des marchés et de l'économie et des avis et conseils personnalisés sur ses placements ; qu'il constate qu'en mai 2007, la société Acti finance a attiré l'attention de M. X... sur la particularité du mécanisme du compte « service one » adossé à des capitaux fluctuants, obligeant M. X... à contenir son découvert dans la limite de 60% de la valeur de ses placements ; qu'il retient que M. X... avait compris ce mécanisme particulier et en avait accepté les risques, sans jamais en remettre en cause le principe même, se plaignant seulement de « l'imprévision des experts » sur la « chute » des cours de la bourse ; qu'il retient encore que M. X... ne justifie aucunement par les pièces qu'il produit que le conseil qui lui a été donné était, au vu de la situation boursière et à ce moment précis, manifestement erroné comme contraire à la pratique des spécialistes financiers ; qu'il retient enfin que, s'il appartenait à la société Acti finance de conseiller M. X..., il revenait à ce dernier seul, une fois informé et conseillé, de prendre les décisions, la société Acti finance lui ayant indiqué à diverses reprises qu'elle se tenait prête à exécuter ses ordres, pour le cas où il ne partagerait pas son point de vue sur la marche à suivre ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel a retenu qu'aucun manquement ne pouvait être reproché à la société Acti finance dans l'exécution de son obligation de conseil ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en ses cinq premières branches, ni sur le second moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer aux sociétés Acti finance et Covéa Risks la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit janvier deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Le conseil en investissement et la gestion de portefeuille n’obligent pas seulement à la mise en garde des autres services d’investissement (Cass. com., 16 février 2016, n° 14-25.104). (voyez notre étude, Le conseil en investissement et la gestion de portefeuille n'obligent pas seulement à la mise en garde des autres services d'investissement: Lexbase, Hebdo édition affaires, n° 461, 7 avril 2016, 8 pages, N° LXB : N2155BWQ). Les prestataires de services d’investissement (PSI) assument spécialement, on le sait, des missions de détention, conservation et gestion, administrative ou financière, des instruments financiers.

Cet arrêt n'a pas été publié au Bulletin des arrêts de la Cour, mais il a néanmoins pour intérêt de séparer les prestations soumises à un mise en garde et les deux autres (conseil en investissement et la gestion de portefeuille) qui, on le comprend, sont soumises à une obligation de conseil, laquelle reste à comprendre... L'arrêt procède à cette distinction dans la pure application de la loi, mais c'est l'un des premiers à le faire.

La question était plus délicate sous l'empire du droit antérieur qui pouvait suggérer plus globalement le conseil, à tel point qu'il suggérait même une obligation de ne pas contracter du PSI. Nous renvoyons nos lecteurs à notre analyse dans Lexbase qui commente cet arrêt ; notre analyse détaille la situation et l'application de l'article pertinent (L. 533-13 du CMF) qui limite cette hypothèse aux services de conseils en investissement et aux services de gestion de portefeuille (voyez notre étude précitée : Lexbase, Hebdo édition affaires, n° 461, 7 avril 2016, N° LXB : N2155BWQ).

Les quelques situations et difficultés possibles sont entrevues.

On en redit quelques mots dans la Chronique de droit bancaire (JCP E, Semaine juridique), à paraître très prochainement, dans le commentaire d'un arrêt relatif à des opérations à terme sujettes à couverture (Cass. com., 17 nov. 2015, n° 14-18.673, F-P+B ; BICC n° 840, n° 496 ; décision déjà annotée : Bull. Joly bourse 2016, p. 57, note S. Torck ; Dr. sociétés 2016, comm. 14, note R. Vabres). Le régime de ces opérations valent un peu comme un point original dans la situation générale que suggère l'arrêt du 16 février précité.

Ce dernier arrêt n'est pas à confondre avec un autre arrêt du 16 février, lequel, par une cassation pour défaut de base légale, ouvre la perspective à une reconnaissance d'un dol dans l'affaire dite Doubl'o, du moins pour certaines souscriptions. Affaire à suivre, donc, devant le juge du fond. Mais affaire classique, de simple dol - dol rarement admis au détriment du banquier qui peut d'ordinaire être responsable sans invoquer ce moyen.

En guise de pierre dans une construction de longue haleine, on reprend dans cette analyse notre idée de la dualité qui (souvent) oppose les services (européens) et les conventions (françaises) (étude précité, n° 5 à 8). Nous appelons cela, pompeusement, "la théorie des services" : le droit se refait entièrement sans le contrat... Le contrat ? Un détail du droit national doivent considérer les administrateurs de l'UE... Et la doctrine danse sur cette planche creuse... Mais l'étude des matières avancées portées par les entreprises du XXIe siècle, les entreprises du secteur financier dont la sophistication est impressionnante, permet de raviver le droit commun.

Certes cette réalité des services est finalement posée dans notre ouvrage : autant que les conventions, on distingue tout au long des chapitres les diverses services (imposés par les règlements et directives UE) . Mais nous avons trouvé à préciser le propos, de façon concrète et très actuelle, en commentant quatre arrêts remarquables sur un sujet autre (La prescription des actions du professionnel dans les crédits immobiliers à un consommateur, La Lettre juridique Lexbase, 10 mars 2016, n° 646).

L'oubli (parlons net, voire l'ignorance, parlons franc) du fait qu'un crédit est un service (art. L 137-2, C. cons.) avait été relevé opportunément par la Cour de cassation en 2012... mais de belles hésitations avait résulté de mal l'avoir perçu dans l'application du délai de prescription de l'article précité.

Espérons que toute cela aidera les investisseurs qui semblent un peu perdus sur le terrain juridique, on se souvient notamment d'un intermédiaire d'assurance qui n'a pas entendu ni reporté les avertissement de l'AMF (voyez : Le "conseilleur" en gestion de patrimoine n'est pas toujours le payeur ! Lexbase Hebdo - Edition Affaires - Nº 447, commentaire de Cass. com., 10 novembre 2015, pourvoi n° 13-21.669) ; pour divers autres arrêts : Panorama de doit bancaire et financier - Seconde partie (opérations de crédits et de financements ; opérations connexes, spéciales et exécution ; investissements, placements et marchés), Hebdo édition affaires n° 443 du 11 novembre 2015, p. 1 à 9, N° Lexbase: N9820BUA).

On pensera encore à consulter Droit des marchés financiers (éd. Economica, 2010) qui, déjà, incorporait les réformes de la MIF sur ces questions d'investisseurs, ainsi et notamment que le Lamy Droit du financement qui existe dans une version annuelle.

Juste avant les vacances, et pour les plus fidèles lecteurs de Direct Droit, signalons deux aspects majeurs du droit actuel qui montrent, à travers un seul point, la grande problématique du droit à venir (enfin déjà en vigueur mais pas vu). On peut en contrepoint se reporter à nos observations dans Droit bancaire et financier (éd. Direct Droit, 2014, n° 185, n° 806 et n° 1461).

Ces observations se font à travers un arrêt qui montre, encore une fois, les difficultés du "métier" de GP (Cass. com., 18 mars 2014, n ̊ 13-12357: N° Lexbase : A7527MHA, Soc. BCRT Finance). La décision apprend que le Conseil en gestion de patrimoine (CGP) indépendant ne peut pas faire du placement.

La leçon est donnée quand le CGP voit son propre assureur refuser la prise en charge de sa responsabilité professionnelle, afin de ne pas indemniser les clients du CGP. Nous avons déjà signalé de tels cas, ici ou dans notre ouvrage. On le sait, cela pose carrément la question de la légalité de cette profession qui devra faire un grand effort juridique pour éviter un véritable déraillement juridique...

Le placement est, au terme de la loi, un service d'investissement (CMF, art. L 321-1) que le CGP, ignoré de la loi, ne peut pas réaliser ! Il y aurait beaucoup à dire pour faire le tour de cette impossibilité, mais nous passons, car nous voulons apporter autre chose.

Ce qui ressort de cette décision, si l'on dépasse la lecture positive de la décision qui précise ce qu'est un placement, c'est que la notion de service est une nouvelle fois la clé d'un problème de :

- définition d'une profession ;
- définition de conventions (de placement).

Le contrat est donc bouleversé par la notion de service comme nous avons déjà pu le noter (Droit bancaire et financier, éd. Direct Droit, 2014, n° 801 et n° 806). Les spécialistes du contrat qui ne regardent guère les statuts professionnels ont pu ne pas le voir - mais on ne lit pas tout... On laissera le lecteur découvrir les vastes espaces du droit européen qui sont ainsi affectés. Cela se repère sans grande difficultés.

On lui promet aussi de lui livrer un jour l'influence des services sur la convention ou, si vous préférez, sur les contrats utiles à tous les professionnels des divers secteurs de la finance. Cette influence passe par trois ou quatre mécanismes ou techniques juridiques qui ont échappé au législateur qui a instauré ces services et au juge qui ne peut statuer que ce sur quoi on lui soumet pas assignation ou conclusion.

En attendant, on note que le statut de CGP montre une nouvelle fois un "trou béant dans la régulation" qui d'ores et déjà engage la responsabilité des institutions chargées du contrôle.

Rien n’y fera, le conseil en gestion de patrimoine est un métier qui est au plus mal, ce que diverses condamnations en justice attestent. On l’a dit il y a plusieurs années dans un texte dont l’intitulé disait tout le problème :

« Le conseil en investissement financier (CIF), ou le droit commun d’une profession ».

L’atonie coupable des pouvoirs publics laisse la profession s’enfoncer dans ce qui est parfois une illégalité de plus en plus épaisse et ce au détriment de la sécurité des clients. C’est un métier qui, sauf exception, ne se conçoit pas sans rendre fréquemment divers services d’investissement. La plupart des "CGP" devrait donc être CIF. A défaut, des problèmes importants se posent qui, en vérité, posent la question de la définition du métier.

Sans statut légal, le CGP en éprouve le besoin, ce pour quoi la profession a fait déposer une proposition de loi, mais elle peut effrayer tous les métiers réglementés. Pour la GP exercée dans les banques, la difficulté ne se pose qu’indirectement car, même si le conseil pose des questions, ces établissements sont généralement ont le statut de PSI et, en outre, la surface financière utile pour amortir les pertes (CMF, art. L. 311-2, 4°, c'est une opération de banque connexe ; voyez notre ouvrage à paraître Droit bancaire et financier, 2013).

Ces problèmes de légalité sont rappelés par les assureurs de gestionnaires de patrimoine qui ne manquent pas de le leur rappeler certaines règles, ce dont témoigne l’arrêt de cassation ci-dessous.

Il est rendu au visa de l’article 1134 du code civil et de l’article 50 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, devenu l’article L. 341-1 du CMF ; la société Valeurs & conseils a mal conseillé un client, cela peut arriver, et sa responsabilité est ainsi engagée, ce qui explique le visa de l’article 1134 qui vise le contrat à l’origine de la responsabilité. L’arrêt d’appel avait relevé que, comme le contrat d’assurance couvre les activités de démarchage bancaire, l’assureur, Allianz, doit couvrir le CGP pour son conseil. L’erreur est là qui justifie la cassation.

Le démarchage n’est en effet qu’une méthode de travail. L’acte de démarchage en matière bancaire et financière a pour objet d’obtenir d’une personne physique ou morale un accord sur la réalisation d’opérations de banque ou d’opérations connexes telles que définies aux articles L. 311-1 et L. 311-2 du CMF. Le démarchage se concevant seul, il peut être couvert seul. Le conseil doit lui-même être assuré, ce qui alors pose la question de la définition du métier.

On doit donc le redire : comment assurer de tels conseils, qui exigent généralement de toucher à l’un ou plusieurs services d’investissement, alors que les CGP (dits indépendants) ne sont pas agréés en qualité de PSI ? On croit comprendre que les assureurs s’y refusent, le contrat d’assurance ne pouvant valablement avoir pour objet un exercice professionnel irrégulier.

Les CGP sont dans une situation juridique bien difficile !


Extrait de la base publique Legifrance

Cour de cassation, chambre commerciale
Audience publique du 23 octobre 2012
N° de pourvoi: 11-23577
Non publié au bulletin
Cassation

M. Espel (président), président
SCP Baraduc et Duhamel, SCP Defrenois et Levis, avocat(s)

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :

Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société Allianz IARD que sur le pourvoi incident relevé par la société Valeurs & conseils ;

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Valeurs & conseils, conseil en gestion de patrimoine et en défiscalisation, s’est vu confier par la société Nikko invest, en 2004 et en 2005, des opérations de défiscalisation, consistant à acquérir des véhicules pour les donner en location à des loueurs sur l’île de Saint-Martin pendant une durée de 48 mois, à l’issue de laquelle les véhicules étaient cédés aux locataires pour un prix symbolique ; que n’ayant pu obtenir le paiement des loyers pour l’un des deux véhicules acquis en 2005, qui avait été loué à la société Small Services, la société Nikko invest a refusé de régler les honoraires de la société Valeurs & conseils, laquelle en a retenu le montant sur les loyers encaissés pour le compte de cette dernière ; que contestant cette retenue et invoquant des manquements contractuels de la société Valeurs & conseils, la société Nikko invest l’a assignée en remboursement et en paiement de dommages-intérêts ; qu’en cause d’appel, la société Valeurs & conseils a appelé en garantie son assureur, la société Allianz IARD (la société Allianz) ;

Sur le moyen unique du pourvoi principal, pris en sa première branche :

Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ;

Mais sur le même moyen, pris en sa troisième branche :

Vu l’article 1134 du code civil, ensemble l’article 50 de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, devenu l’article L. 341-1 du code monétaire et financier ;

Attendu que pour dire la société Allianz tenue de garantir la société Valeurs & conseils, l’arrêt relève que le contrat d’assurance couvre les activités de démarchage bancaire telles que définies par l’article 50 de la loi du 1er août 2003 ; qu’il rappelle que, selon ce texte, l’acte de démarchage en matière bancaire et financière a pour objet d’obtenir d’une personne physique ou morale un accord sur la réalisation d’opérations de banque ou d’opérations connexes telles que définies aux articles L. 311-1 et L. 311-2 du code monétaire et financier et que ce dernier texte considère comme une opération de banque connexe le conseil et l’assistance en matière de gestion de patrimoine ; qu’après avoir constaté que la responsabilité de la société Valeurs & conseils procédait d’un défaut de prudence dans la sélection d’une société de location auprès de laquelle elle avait obtenu que son client contracte pour la réalisation d’une opération d’investissements défiscalisés, d’un manque de diligence dans le recouvrement des sommes dues par cette société ainsi, enfin, que d’un manquement à l’exécution de bonne foi de ses obligations contractuelles, l’arrêt retient que la responsabilité de la société Valeurs & conseils est engagée à l’occasion d’une opération de conseil et d’assistance en matière de gestion de patrimoine, garantie par le contrat d’assurance ;

Attendu qu’en statuant ainsi, après avoir constaté que la société Allianz ne garantissait que les activités de démarchage, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

Sur le moyen unique du pourvoi incident, pris en sa première branche :

Vu l’article 1134 du code civil ;

Attendu que, pour retenir un manquement contractuel à la charge de la société Valeurs & conseils, l’arrêt relève qu’il résulte des factures établies par cette dernière, sur lesquelles figure le rappel de sa mission, comme de sa lettre de mission du 20 mai 2005, qu’au-delà de l’obligation de mise en oeuvre d’une opération de défiscalisation qui constituait l’essentiel de sa mission, cette société s’était également engagée à assurer le recouvrement des loyers dus par les sociétés locataires ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors que les factures, comme la lettre de mission, stipulaient seulement que la société Valeurs & conseils s’engageait à assurer l’encaissement des loyers, sans mentionner leur recouvrement, la cour d’appel en a dénaturé les termes clairs et précis et a violé le texte susvisé ;

Et sur le même moyen, pris en sa troisième branche :

Vu les articles 1289, 1290 et 1293 du code civil ;

Attendu que, pour condamner la société Valeurs & conseils à restituer à la société Nikko invest les sommes prélevées à titre d’honoraires, l’arrêt retient qu’elle ne peut invoquer les règles de la compensation dès lors que c’est la société Small services qui était débitrice des loyers envers cette dernière ;

Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté que la société Valeurs & conseils détenait les loyers qu’elle devait restituer à la société Nikko invest, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 23 juin 2011, entre les parties, par la cour d’appel de Douai ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Douai, autrement composée ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elles exposés ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Baraduc et Duhamel, avocat aux Conseils, pour la société Allianz IARD.

IL EST FAIT GRIEF à l’arrêt attaqué d’avoir condamné la société Allianz Iard solidairement avec la société Valeurs & Conseils à payer à la société Nikko Invest la somme de 10.000 euros, outre les intérêts au taux légal, en réparation du préjudice né de la mauvaise exécution de ses obligations contractuelles, et d’avoir condamné la société Allianz Iard à garantir la société Valeurs & Conseils du paiement des sommes mises à sa charge au titre de l’inexécution contractuelle, des frais irrépétibles et des dépens ;

AUX MOTIFS QUE, à supposer même que les dispositions de l’article L. 311-17 du code des assurances en vertu desquelles l’assureur qui prend la direction d’un procès intenté à l’assuré est censé aussi renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu’il a pris la direction du procès ne soient pas applicables en l’espèce au motif que cet article ne vise pas, au titre des exceptions, la définition de la nature du risque, force est de constater que les conditions particulières du contrat souscrit par la société Valeurs & Conseils prévoient au titre des activités le démarchage bancaire et le démarchage financier ; que la réalité d’une opération de démarchage n’est pas en l’espèce contestée par l’assureur ; que, en application de l’article 1.3.1. des conditions particulières du contrat d’assurance, sont couvertes les activités de démarchage bancaire telles que définies par l’article 50 de la loi du premier août 2003 ; que cet article 50 précise que l’acte de démarchage en matière bancaire et financière a pour objet d’obtenir d’une personne physique ou morale un accord sur la réalisation d’opérations de banque ou d’opérations connexes telles que définies aux articles L. 311-1 et L. 311-2 du code monétaire et financier ; que l’article 311-2 de ce code précise qu’est considérée comme une opération de banque connexe le conseil et l’assistance en matière de gestion de patrimoine ; qu’en l’espèce, la responsabilité de la société Valeurs & Conseils a précisément pour cadre le défaut de prudence dans la sélection d’une société de location auprès de laquelle la société Valeurs & Conseils avait obtenu que son client contracte pour la réalisation d’une opération d’investissements défiscalisés ainsi qu’un manque de diligence dans le recouvrement des sommes dues par cette société ainsi enfin qu’un manquement à l’exécution de bonne foi de ses obligations contractuelles ; qu’ainsi, la société Valeurs & Conseils établit qu’il s’agit là d’une opération de conseil et d’assistance en matière de gestion de patrimoine qui relève des garanties du contrat d’assurance ; que par lettre du six août 2008, la compagnie écrivait à son assurée la société Valeurs &

Conseils que, après que son inspecteur spécialisé lui eut communiqué des pièces complémentaires, elle acceptait d’octroyer sa garantie concernant la procédure qui l’opposait à la société Nikko Invest ; que, contrairement à ce que soutient l’assureur, il n’a été porté ultérieurement à sa connaissance aucun élément de nature à remettre en cause son appréciation, la lettre visée par l’assureur dans ses conclusions, en date du 7 octobre 2009, procédant à une nouvelle analyse juridique des faits de l’espèce au regard des circonstances de fait dont il n’établit pas qu’elles n’étaient pas déjà connues de lui ; qu’il en résulte que, en application des dispositions de l’article L. 113-17 du code des assurances, celui-ci est censé avoir renoncé à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu’il a pris la direction du procès ; que, à ce titre, l’assureur ne peut utilement contester avoir assuré la direction du procès alors que, par lettre du six août 2008, il écrivait à la société Valeurs & Conseils que, compte tenu de l’état d’avancement de la procédure, il acceptait, à titre exceptionnel, que l’avocat initialement choisi par son assuré continue à se charger de la défense des intérêts de celle-ci et qu’il rembourserait ses frais et honoraires sur présentation du justificatif du paiement ; que l’assureur demandait enfin que les projets de conclusions lui soient soumis avant leur signification, pour accord ; qu’il en résulte que l’assureur n’est pas recevable à opposer à la société Valeurs & Conseils les clauses d’exclusion de garantie relatives aux conséquences de toute obligation de résultat ou de performance ou réclamation provenant de l’insuffisance ou de la non obtention de performances promises en matière de rendement ou d’équilibre financier ou économique ou encore à la garantie des dommages causés par l’absence ou le retard d’exécution de la prestation de l’assuré ; qu’en toute hypothèse, la responsabilité retenue en l’espèce à l’égard de la société Valeurs & Conseils ne relève pas d’un manquement à une obligation de performance ou de résultat mais d’un manquement à l’obligation de prudence dans le choix d’une société de location proposée à son client investisseur, de diligence quant au recouvrement des loyers dus et d’exécution de bonne foi du contrat, qu’enfin, il n’est pas établi que la société Valeurs & Conseils ait eu une connaissance préalable de la mauvaise santé financière de la société Small Service et les manquements à son obligation d’exécution de bonne foi de ses obligations ne relèvent pas d’une faute intentionnelle ; qu’aucune faute dolosive , dont la garantie est exclue par l’article L. 113-1 du code des assurances ne saurait donc être retenue en l’espèce ; qu’il ne saurait non plus être soutenu que le comportement reproché à la société Valeurs & Conseils démontrerait que celle-ci était conscience de la nécessité de la réalisation du dommage et que le risque garanti avait perdu son caractère aléatoire au sens de l’article 1164 du Code civil ;

1°) ALORS QUE les exceptions auxquelles l’assureur est réputé renoncer lorsqu’il prend la direction du procès intenté à son assuré ne concernent pas la nature des risques garantis ; qu’en l’espèce, la société Allianz Iard faisait valoir que sa garantie ne s’étendait pas aux dommages provenant de la mise en oeuvre d’une opération de défiscalisation ; qu’en jugeant néanmoins qu’en prenant la direction du procès intenté à la société Valeurs & Conseils, la société Allianz Iard était censée avoir renoncé à toutes les exceptions dont elle avait connaissance lorsqu’elle a pris la direction du procès, la cour d’appel a violé l’article L.113-17 du code des assurances ;

2°) ALORS QUE les dispositions particulières du contrat d’assurance stipulaient que la société Allianz Iard garantissait la « responsabilité civile professionnelle des métiers du conseil en gestion de patrimoine (selon annexe jointe) », à savoir « courtage d’assurance de personnes, démarchage bancaire, démarchage financier, agent immobilier (transaction sur immeubles) » ; qu’en revanche, le contrat ne garantissait pas les opérations de défiscalisation, telles que la location de véhicules automobiles sur l’île de Saint-Martin ; qu’en affirmant néanmoins le contraire, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil ;

3°) ALORS QUE le préjudice allégué par la société Nikko Invest n’est pas né d’un démarchage, qui consiste en une prise de contact en vue d’obtenir un accord sur la réalisation d’une opération, mais de l’exécution défectueuse du montage financier aboutissant à l’opération de défiscalisation, ce qui n’était pas garanti par la société Allianz Iard ; qu’en décidant néanmoins le contraire, la cour d’appel a violé les articles L 341-1 du code monétaire et financier et 1134 du code civil.Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour la société Valeurs et conseils.

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR réforme le jugement du 4 novembre 2008 du tribunal de commerce de Lille et d’AVOIR prononcé la résolution aux torts de la société Valeurs et conseils des contrats conclus entre cette société et la société Nikko invest pour la réalisation d’investissement défiscalisés par le biais des sociétés Small services et Morena, d’AVOIR en conséquence condamné la société Valeurs et conseils à payer à la société Nikko invest la somme de 2 528,39 € assortie des intérêts au taux légal à compter du 14 août 2007 au titre de la restitution du prix de ses prestations et condamné la société Valeurs et conseils solidairement avec la société Allianz iard à payer à la société Nikko invest la somme de 10 000 € outre les intérêts au taux légal à compter de la date de l’arrêt en réparation du préjudice né de la mauvaise exécution de ses obligations contractuelles ;

AUX MOTIFS QUE les obligations contractuelles la société Valeurs et conseils résultent des énonciations apparaissant sur l’ensemble des factures émises pour le paiement des honoraires relatifs aux opérations d’investissement mises en places pour le compte de la société Loisirs et mobilité ; qu’il y est indiqué : « pendant les quatre années, ma mission consiste à assumer le suivi total de la gestion et de la fiscalité découlant de cet investissement ... de l’encaissement des loyers ainsi que le contrôle de la bonne santé financière du locataire et du contrôle du matériel sur place... et enfin l’application pure et stricte du contrat de location. » ; que ses obligations ont également été rappelées dans un document intitulé contrat de mission en date du 20 mai 2005 indiquant qu’il était convenu que le prestataire Valeurs et conseils assumait pendant les quatre années de l’opération une mission consistant notamment en l’encaissement mensuel des loyers et leur remise aux bailleurs, à s’assurer du contrôle et de la bonne santé financière du locataire et à contrôler l’application la plus respectueuse du contrat de location ; qu’il est patent, au regard de ces documents que la société Valeurs et conseils, au-delà de l’obligation de mise en oeuvre d’une opération de défiscalisation qui constituait l’essentiel de sa mission, s’était également engagée à assurer le recouvrement des loyers dus par les sociétés locataires, cette obligation constituant une obligation de moyens et ne devant pas être confondue avec une obligation de garantie dont les éléments font défaut en l’espèce ; que cette obligation résulte non seulement de la lettre des documents contractuels ci dessus évoqués mais également du comportement adopté par la société Valeurs et conseils qui, en l’espèce, a demandé à un avocat choisi et rémunéré par elle ou par son assureur de procéder à des mises en demeure et d’obtenir la condamnation de la société de location défaillante au paiement des loyers après résolution du contrat ; qu’au surplus, dans une lettre du 9 juillet 2007 adressée à Nikko invest comme à d’autres investisseurs, le dirigeant de Valeurs et conseils, après avoir déploré le fait que la régularité des loyers “laissait à désirer” et imputé cette situation à la baisse de la fréquentation touristique et à la parité euro-dollar, indiquait qu’il “s’efforcerait avec tous mes moyens à ce que vous récupériez vos 48 loyers prévus au contrat”; que la cour n’interprète pas cet engagement comme le signe d’un comportement bienveillant de Valeurs et conseils mais comme la démonstration qu’elle avait une lecture de ses obligations contractuelles emportant une mission de recouvrement à titre d’obligation de moyen ; qu’ainsi, si la société Valeurs et conseils n’avait, comme elle le soutient justement, aucune obligation de garantie de paiement des loyers dus par les sociétés de location, elle avait par contre clairement contracté l’obligation de mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires pour que ces loyers soient effectivement perçus par son client ; qu’il importe peu a cet égard que l’avocat choisi par elle ait été directement mandaté par la société Nikko invest, le choix de celui-ci et le paiement de ses honoraires ayant été le fait de la société Valeurs et conseils ; que, par ailleurs, au titre du “contrôle de la bonne santé financière du locataire” et de son obligation relative à la mise en place d’une opération de défiscalisation efficace en termes fiscaux niais aussi financiers, il entrait dans les obligations de la société Valeurs et conseils de s’assurer au préalable de la bonne viabilité ou, à tout le moins, de l’absence de risque des sociétés locataires qu’elle proposait elle- même à ses clients ; (…) que la société Valeurs et conseils avait contracté au profit de la société Nikko invest une obligation de moyens relative au recouvrement des loyers dus par les sociétés de location, en particulier, par la société Small Service qui s’est montré défaillante ; que cette obligation s’entend non seulement comme la mise en oeuvre amiable ou contentieuse du recouvrement mais également, en cas de recouvrement contentieux, de l’exécution de la décision judiciaire obtenue ; que, s’il n’est pas établi que la société Valeurs et conseils ait été insuffisamment diligente dans les mises en demeure qu’elle-même ou l’avocat choisi par elle a envoyé à cette société ou dans la mise en oeuvre de la procédure ayant abouti à une ordonnance de référé du 15 mars 2007 portant condamnation à paiement des loyers impayés, force est de constater que la société Valeurs et conseils n’établit en rien avoir effectué des diligences quelconques quant à la mise à exécution de cette ordonnance ; qu’en effet, un courrier de l’avocat de la société Valeurs et conseils à la société Nikko invest indiquait qu’il n’était pas missionné à ce titre par la société valeurs et conseils ; qu’il invitait en conséquence la société Nikko invest à contacter directement l’huissier de justice compétent pour la mise exécution ; que la société Valeurs et conseils n’établit pas, ni même n’allègue, avoir mis en oeuvre des diligences particulières pour l’exécution de l’ordonnance du 15 mars 2007 ; qu’elle a ainsi manqué à ses obligations contractuelles ;

1/ ALORS QUE le contrat de mission su 20 mai 2005 stipulait que la société Valeurs et conseils s’engageait à assurer l’encaissement des loyers ; qu’en jugeant néanmoins que cette société s’était engagée à assurer le recouvrement des loyers dus par les sociétés locataires pour en déduire qu’elle avait manqué à ses obligations contractuelles, la cour d’appel a violé l’article 1134 du code civil ;

AUX MOTIFS QUE s’agissant du contrôle de la viabilité financière de la société Small Service qui s’est trouvée défaillante dans le paiement des loyers dus à la société Nikko invest dès le premier terme de location, la société valeurs et Conseils fait valoir qu’elle avait procédé à un certain nombre de recherches relatives notamment à l’inscription au registre du commerce et des sociétés, au casier judiciaire de son dirigeant, au paiement de la taxe sur la location de véhicules, à l’évolution de son chiffre d’affaires ; que toutefois, force est de constater que les comptes de la société Small Service n’étaient pas publiés alors qu’il s’agit-là d’une obligation légale ; que cette obligation n’avait jamais été respectée depuis la création de la société au cours de l’année 2000 ; que la société Valeurs et conseils a produit un document présenté comme retraçant l’évolution des chiffres d’affaires de la société de 2001 à 200 ; que, toutefois, les conditions d’établissement de ce document ne sont pas connues et ces chiffres ne sont certifiés par aucun expert-comptable, présentant ainsi des garanties de fiabilité très limitées voire nulles ; que la société Valeurs et conseils produit également un ordre de services établi par le président de la commission communale des transports scolaires de la commune de Saint-Martin désignant la sociétés Small Service comme concessionnaire de transport scolaire pour une durée de six mois à compter du 16 septembre 2002 ; que, toutefois, les allégations de la société Valeurs et conseils expliquant que cette concession avait été régulièrement renouvelée chaque année au bénéfice de la société ne son étayées par aucun élément de preuve ; que les recherches menées quant à la viabilité financière de la société Small Service apparaissent ainsi insuffisantes ; que la société Valeurs et conseils ne saurait se prévaloir, de façon générale, des difficultés relatives à l’évolution de la différence de change entre l’euro et le dollar dès lors que l’écart entre l’euro et le dollar s’est creusé de façon importante dans le courant l’armée 2007 alors .que les difficultés de paiement de Small Service sont apparues auparavant ; que la société Valeurs et conseils n’est pas plus fondée à se prévaloir d’une façon générale et abstraite de la mauvaise conjoncture économique ayant affecté l’île de Saint-Martin dès lors que, sur la même période, l’opération d’investissement menée auprès de la société Morena n’a présenté aucune difficulté et que la situation économique délicate alléguée renforçait l’obligation de la société Valeurs et conseils quant à une sélection prudente des sociétés de location ; qu’elle a ainsi manqué à ses obligations contractuelles ;

2/ ALORS QUE la société Valeurs et conseils faisait expressément valoir dans ses conclusions qu’elle avait directement vérifié sur place la bonne santé financière de la société Small services qui au moment de la signature du contrat en décembre 2005 existait depuis plus de 5 ans et était et est toujours restée in bonis ; qu’en jugeant que la société Valeurs et conseils avait manqué à son obligation quant à une sélection prudente des sociétés de location sans répondre à ce chef péremptoire des conclusions, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE la société Valeurs et conseils reconnaît elle-même avoir prélevé sur le montant des loyers revenant à Nikko invest le montant de ses propres honoraires que Nikko invest refusait de lui payer compte tenu de la faible qualité de ses prestations ; que la société Valeurs et conseils ne peut utilement se prévaloir d’une compensation entre la créance d’honoraires qu’elle détenait sur Nikko invest et la créance que Nikko invest détenait non pas sur la société Valeurs et conseils mais sur la société Small service au titre des loyers ; qu’en réalité, la société Valeurs et conseils aurait du, si elle l’estimait légitime, se faire autoriser à pratiquer une saisie conservatoire des loyers versés par la société Small Service entre ses propres mains et correspondant au montant de ses honoraires impayés et obtenir ensuite un titre exécutoire ; qu’en procédant elle-même au prélèvement de ses honoraires sur le paiement des loyers alors qu’aucune clause contractuelle ne l’y autorisait, elle a manqué à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat ;

3/ ALORS QUE la compensation s’opère de plein droit entre les créances réciproques des parties ; qu’en jugeant que la société Valeurs et conseils n’était pas débitrice de la société Nikko invest pour en déduire qu’aucune compensation ne pouvait jouer en l’espèce et un manquement de la société Valeurs et conseils à son obligation d’exécution de bonne foi, tout en constant que cette dernière détenait entre ses mains les loyers versés par la société Small service qu’elle devait restituer à la société Nikko invest, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations et violé les articles 1289, 1290 et 1147 du code civil.

Décision attaquée : Cour d’appel de Douai , du 23 juin 2011

Dans le cadre d’un « contrat de gestion de patrimoine », ce qui peut concerner toute relation et tout conseil (!!!), un professionnel de la gestion de patrimoine a engagé sa responsabilité. L’arrêt est de nature à faire sauter nombre d’officines en retenant la responsabilité du conseilleur qui devient ici, en partie, le payeur. Voyons le point de droit puis l’aspect organisation des prestataires de gestion de patrimoine.

1. Le conseil en gestion de patrimoine doit prouver l’obligation de conseil

La solution en droit est assez attendue. On note cependant que la cour dépasse le juge du fond qui avait considéré qu’il existait un « devoir de renseignement et de conseil ». C’est une figure classique, le juge du fond éprouve un certain malaise, au plan local, avec des dimensions financières qui peuvent peut-être sembler lui échapper, à condamner les professionnels. La cour d’appel avait débouté le client en relevant que la question fiscale avait été envisagée, ce qui ne convainc pas le juge du droit.

La Cour de cassation exige, plus précisément que la vague obligation de conseil, une preuve d’un point précis. Elle exige des preuves de ce que le client avait été averti des inconvénients du régime fiscal. Le gestionnaire de patrimoine ne pouvant sortir un dossier, une fiche, une correspondance en ce sens, il ne démontre pas l’exécution de son obligation de conseil (qui par nature mériterait sans doute ici d’être appelée obligation de mise en garde).

La solution est ainsi claire et la leçon s’entend. La cour de cassation précise que la banque doit démontrer qu’elle a mis en garde le client contre les risques du régime fiscal retenu (Cass. com. 12 janvier 2010, n° 08-19.416 , Deplace c. CRCAM Centre Est). Pour cela il faut un dossier clair et simple que la plupart des professionnels ne peuvent pas produire et qui ne soit pas plombé par des publicités ou plaquettes qui brillent mais pas pour leur pertinence…


2. Les gestionnaires doivent préciser leur business model

L’intérêt de la décision est grand pour quelques milliers de personnes. D’autant plus qu’elle peut s’appliquer à divers aspects des préconisations du professionnel. Ici un aspect fiscal, demain un aspect successoral, après demain un aspect financier, puis plus tard un aspect international… Les professionnels doivent donc aménager leur business model qui n’incorpore pas assez la (bonne) donnée juridique.

Les stratégies bancaires et financières des établissements doivent mieux incorporer le Droit, l’esprit du Droit, et de façon minutieuse. Là est le premier piège : les professionnels croient naïvement se sauver en respectant la dernière règle produite par l’AMF… Le second piège est plus classique : il exclut les idées nébuleuses et aguicheuses produites par le marketing et qui sont de nature à engager la responsabilité. On ne parle pas des documents publicitaires dont le message confine au néant. Ceux-là ne donnent qu’un climat favorable à des condamnations en responsabilité.

On veut viser le montage et de la rédaction des actes et des étapes de contacts et négociations avec le client.

Au fond, naturellement, la rigueur de la jurisprudence exclut les approximations dont se régale souvent la pratique de la distribution des « produits », souvent faites de poncifs. A l’inverse, les professionnels doivent sur ces domaines patrimoniaux, développer des stratégies industrielles avec une stratégie et process juridiques pointus. D’autant que le Droit n’est 4 fois sur 5 que « bon sens » (on va certes un peu vite). Adopter une stratégie juridique principale, et une de repli (…) s'impose.

Le Droit structure, éclaire et vivifie. Cela, contrairement aux idées reçues ; pareillement, il exclut la paperasse et les longues explications. La longueur noie et ne met pas en garde ! Fut-ce au moyen d’une notice réglementaire ou de longues conditions générales savantes qui toujours, quand on a ramené le Droit à une vision administrative, seront jugées insuffisantes. Et je suis désolé de cette douche froide. Savoir du Droit n'est pas le comprendre...

3. Conclusion.

Il est très possible que cet arrêt annonce une vague jurisprudentielle. Cela dépend en grande partie de la pertinence des plaideurs et de leur sagesse ( à tout demander on est souvent ridicule).

L’analyse de la portée des arrêts n’étant que rarement faite avec précision, on comprend la pérennisation des discours lénifiants.

Le bla-bla de la « gestion globale », de « l’approche patrimoniale complète », du « bilan patrimonial », du « bilan mixte professionnel/personnel »… toutes ces expressions sans génie, répétitions inlassables qui pourtant lassent, prouvent que les professionnels s’offrent toujours avec autant de naïveté à la condamnation sur tous les terrains « du patrimonial ».

Ils donneront aussi l’envie à certaines autorités de contrôle, si elles condescendent à examiner les contrats, de remontrances publiques à connotation de stabilité du système financier.

En ne changeant pas de business model, ils assurent à cet arrêt, qui serait à relier à quelques autres (…), le succès de la reprise. Pas celle que la banque, l’assurance et l’investissement attendaient !

Il ne suffit pas d'être riche, il faut encore vivre sans souci ! Sinon à quoi bon ! Or la fortune est souvent un poids que d'aucuns n'imaginent pas ce qu'est le poids de quelques millions d'euros. Elle oblige à de multiples actes de gestion. On peut certes parfois ne rien gérer : laisser dormir ses actifs. On perd de l'argent mais sans souci ; il suffit de calculer le probable manque à gagner et de l'accepter une fois pour toute. Quelques conseils financiers, immobiliers et juridiques suffisent alors. Mais souvent la fortune implique par nature une gestion, notamment à raison des la nature des biens. Et voilà le propriétaire face à de multiples contacts ce qui lui fait une activité à temps plein. Pour éviter cette situation, la haute gestion de patrimoine, quand elle échappe aux standards des banquiers et à leur emprise, ce qui est rare, offre la voie des conventions de gestion de fortune.

Avec l'affaire L. BETTENCOURT et de son gestionnaire de fortune, l'occasion est donnée de parler des conventions que la meilleure pratique ne montre pas au public. La convention doit être rédigée minutieusement, c'est souvent quelques semaines de travail. Mais l'investisseur est ensuite beaucoup plus libre et libérer de certains soucis. A notre connaissance, il n'existe pas de modèle de contrat. En effet, cette convention exige à chaque fois une rédaction particulière, spéciale .

Le grand avantage de la convention de gestion de fortune est de créer une interface entre l'ensemble des professionnels et l'investisseur-propriétaire. Il n'est pas un simple secrétaire ou conseil salarié : le gestionnaire a une responsabilité contractuelle. Il a des pouvoir de mandataires très limités quand aux possibles ventes et aliénations et assez larges quant aux actes de gestion. Il est un écran entre le fortuné est les professionnels qui travaillent pour lui ; pour cette raison, ces professionnels ne proposent généralement pas à l'investisseur cette méthode de travail. Ils perdent en effet le contact direct, permanent et privilégié avec le fortune. Or ces professionnels (comptables, banquiers, notaires, fiscalistes, avocats, assureurs...) acceptent mal cette relative mise à l'écart.

Pour rendre opposable la convention de gestion de fortune, et ainsi bien pouvoir l'appliquer en pratique, il faudra tenir compte de cette réalité. On stipulera un mode précis et formel d'opposabilité de la convention à ces professionnels, naturellement après leur consultation. A nouveau, le gérant de fortune ne doit pas être un écran total entre les professionnels et le fortuné.

Le coeur actif de la convention est néanmoins constitué des obligations du gestionnaire. les clauses varient sensiblement (souvent quelques pages) pour chaque classe d'actifs (immeubles, objets mobiliers, devises, parts, actions, fonds de commerce...). Cela est à certains égards de la simple technique. Ce qui sera plus sensible est la façon et la périodicité de l'information du gérant de fortune. Il y aura l'information informelle et occasionnelle ; elle peut tourner à une sorte de collaboration permanente en cas de fortune importante. L'information officielle devra elle être très encadrée et rigoureuse, les articles de la convention devant ici être très précis. Toute violation pourrait signifier que le gérant de fortune dépasse ses pouvoirs ou n'accomplit pas ses missions, et la résiliation de la convention doit immédiatement être envisagée car cela peut dissimuler des actes frauduleux, des erreurs graves de gestion ou des opérations risquées non autorisées.

La convention de gestion de fortune doit donc stimuler le gérant et protéger le fortuné, investisseur-propriétaire. Naturellement, les termes de la convention ne pourront pas être choisis et rédigés par le gérant de fortune lui-même ce qui exprimerait un conflit d'intérêt initial. La rédaction de cet acte suppose une expertise juridique externe (voire deux...) sans laquelle tout commencerait bien mal... Or rien n'est facile en l'espèce car les contacts des investisseurs apparaissent parfois plus intéressés que déontologiques... Mais la science juridique n'a jamais exclu les réalités sociales et psychologiques... Au contraire, il s'agit de les dominer avec un bon contrat !

Les présentes observations, brèves et non académiques, montrent que sur le fondement de l'abus fiscal le juge peut tester la résistance civile (1832 et s. du Code civil) de certaines sociétés. Droit fiscal et droit civil sont en pleine harmonie.

La société civile est un merveilleux outil de gestion des biens, familiaux ou pas (elle peut avoir pour objet de détenir un bloc de contrôle de titres de sociétés commerciales). Cet "outil" fait rimer flexibilité et habileté. Mais elle ne peut pas "tout".

Or elle est souvent déformée par des bricoleurs. Le bricolage juridique est, il est vrai, devenu une activité plus rémunératrice que l'exercice sérieux du droit : ce dernier ne promet que rarement monts et merveilles. L'arrêt du 15 mai 2007 risque de faire boire la tasse à certains de ces agitateurs de "l'industrie juridique" : suite aux redressements fiscaux de certains montages à l'aide de société civile, des actions en responsabilité civile professionnelles seront tentés et aboutiront.

La société civile de portefeuille (SCPo) qui présente quelques avantages civils a été utilisée dans tous les sens pour éviter l'impôt et permettre à certains de faire quelques honoraires. L'espèce en convainc bien qu'un cas ne soit que cela.

Il nous étonnerait, en effet, qu'une femme de 70 ans se soit un jour – de 1996 – levé en se disant qu'elle allait constituer une "société civile de portefeuille", société soumise au droit commun, au Code civil, afin de mieux gérer presque 8 000 obligations représentant, à l'époque, plusieurs millions de francs.

Comme d'autres ont appelé cette société "de portefeuille", on fera de même, non sans dire que cette appellation n'a aucun sens juridique général ni aucune portée juridique en elle-même. Mais il a des mots sur lesquels il faut surfer, le cas échéant avec quelque ignorance ce qui donne du sel à l'exercice. Du reste, regardez tous les ouvrages d'économie et vous le verrez : un portefeuille d'obligations ça existe ; or, si cela existe, cela se gère ; il est donc légitime de l'apporter à une société gérant ce portefeuille puisque, tout le monde vous le dira, un portefeuille, ça se gère. Et comme la SCPo est faite pour gérer (la pratique est unanime, surtout la pratique de ceux qui en font), eh bien on peut faire une SCPo pour gérer des obligations. Mais on ne serait pas – vraiment… – dans l'ingénierie fiscale si l'apport portait sur la pleine propriété des OAT, ce serait trop classique. Apportons donc la seule nue-propriété sur ces OAT à la société, puisque c'est elle qui fait problème, en ayant vocation à être taxée, et laissons-en l'usufruit à Madame la retraitée.

Voilà la puissante analyse qui vaut à une retraitée – et/ou à ses enfants – qui avaient tout pour être heureux une procédure fiscalo-judiciaire qui commence en 2001 (ou 2000) et se termine au printemps 2007.

On commencera par noter tout le commode de la situation après la constitution de la société : la retraitée a désormais et toujours à gérer les obligations (elle en est usufruitière) et, en plus, elle a sur les bras une société civile à laquelle elle a apporté 35 % de la valeur de son portefeuille de titres obligataires. Bref, elle doit gérer les titres et la SCPo ! Comme mesure de gestion du patrimoine familial, on voit bien qu'il… n'y a que des inconvénients… sauf fiscaux.

Cet arrêt, aussi intéressant soit-il, n'est qu'un arrêt… qui laisse les juges du fond apprécier souverainement. L'honnêteté impose donc de rappeler un arrêt du 3 octobre 2006 de la même chambre (04-14 272) ; dans cette dernière affaire, avec la même lucidité qu'ici, mais à l'inverse, les juges du fond avait relevé des effets civils précis, nets et incontestables pour les apporteurs : le pourvoi de l'administration, cette fois déboutée au fond, avait donc été rejeté.

Comme mesure de gestion du patrimoine familial, on voit bien que cette SCPo, en l'espèce, n'avait, disions-nous, que des inconvénients… sauf fiscaux. Elle laissait une retraitée avec un usufruit de portefeuille d'obligations et une société civile à gérer (je sais, les monteurs vous diront toujours que c'est simple…).

Ainsi et en effet, Les juges du fond n'ont pas eu de mal à se convaincre et à montrer (motiver) que la société ne faisait rien, ni gérer ledit portefeuille qui n'exige (vu sa composition) aucune gestion, surtout quant à sa nue-propriété, et de laisser entendre qu'elle n'aurait jamais rien fait d'autre (si la retraitée avait gardé ses parts sociales de SCPo de longues années). La société avait surtout vocation à se dissoudre après avoir recueilli l'usufruit desdites obligations (OAT : titres obligataires émis par l'Etat). L'objet social posait un peu problème. Les associés aussi.

Les enfants ayant chacun apporté 120 francs, on comprend que leur "implication" fut légère (l' affectio societatis attendu comme fort dans une société civile ne résulte de rien, sinon que les enfants pensent à la succession de leur mère ; attendre la mort de son associé, voilà un bel affectio societatis…). L'affectio societatis pouvait être critiqué, et ce en lien avec les apports et l'objet social, ce qui ne fut même pas le cas (la Cour de cassation ne relève pas que les juges du fond se soient servi de cet élément).

Pour les apports, le juge du fond se paye le luxe de noter que l'apport des enfants ne représentait pas même 0, 005 % de celui de la mère. Cette question est la quadrature du cercle, elle est affaire de Justice que de Doit (et certains vont hurler en disant qu'on juge en Droit). En effet, l'appréciation n'est pas une affaire de normes, elle est affaire d'hommes. Ce chiffre peut déclencher la suspicion et une appréciation défavorable (et je ne suis pas dans la tartufferie puisque une chambre de Hauts magistrats est dans ce sens !). Faire science juridique, ce n'est pas que regarder les mots, c'est aussi regarder les perspectives, le concordances, les signes… 12 parts sociales n'était qu'un signe, pas la preuve formelle d'une fictivité, mais assez pour regarder leur affectio societatis, la réalité de l'exploitation sociale, la finalité probable (et réalisée) du montage…

On comprend aussi que cette société qui ne sert fondamentalement (civilement) à rien… ne fasse (civilement) rien. Sinon d'éviter l'impôt… ce qui n'est pas une activité civile.

La cour d'appel put donc faire ressortir un caractère fictif de la société, laquelle fictivité n'a ici que pour but de démontrer un abus de droit fiscal au sens de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales (pour mes étudiants : la société peut continuer sur le plan civil... mais elle ne sert plus du tout à rien, autant la liquider par décision des associés...). Certes la notion de société est la même en civil qu'en fiscal ; mais la finalité fiscale d'une opération joue nécessairement sur le caractère fictif. Les bricoleurs voudraient mettre le droit sur la tête : comme la société n'est formellement pas fictive, l'abus de droit fiscal ne peut pas être relevé. Eh bien non, les deux aspects interagissent sans dissoudre l'abus de droit fiscal dans le droit civil ! L'arrêt est parfaitement justifié au vu du droit des sociétés et de ce qu'est l'abus en droit fiscal.



Arrêt emprunté à la Base publique LEGIFRANCE
Cour de Cassation, Chambre commerciale, 15 mai 2007
N° de pourvoi : 06-14262, Publié au bulletin
Président : M. TRICOT
REPUBLIQUE FRANCAISE, AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 27 février 2006, n° 05/01141), que Mme Christiane X..., âgée de 70 ans, a constitué le 12 mars 1996, avec ses deux enfants, Béatrice et Jean, une société civile dénommée JABS Patrimoine (la société) ayant pour objet la propriété et la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières ; qu'elle a fait apport à cette société de la nue-propriété de 7 765 obligations assimilables du Trésor (OAT 7,5 % avril 2015) évaluée à 35 % de leur valeur en toute propriété tandis que ses deux enfants ont apporté chacun 120 francs en numéraire ; que le capital a été divisé en 577 920 parts de 10 francs chacune attribuées aux associés en fonction de leurs apports respectifs ; que le 9 décembre 1996, Mme Christiane X... a fait donation à ses deux enfants, chacun pour moitié, des 577 894 parts de cette société évaluées à 5 778 940 francs ; que, dans un avis rendu le 15 mai 2001, le comité consultatif pour la répression des abus de droits a retenu que ces opérations avaient dissimulé la donation directe de la nue-propriété des titres aux deux enfants afin d'éviter l'application du barème légal prévu à l'article 762 du code général des impôts en vigueur à l'époque des faits ; que l'administration fiscale a notifié à chaque donataire un redressement fondé sur l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que le 28 novembre 2003, Mme Béatrice X... a fait assigner le directeur des services fiscaux pour obtenir le dégrèvement de cette imposition ;

Attendu que Mme Béatrice X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes, alors selon le moyen :
1 / qu'aux termes de l'article 64 du livre des procédures fiscales "ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses.... qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ;.. l'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse" ; que ces dispositions ont pour finalité d'exclure du bénéfice de dispositions fiscales favorables les montages purement artificiels dont le seul objet est de contourner la législation fiscale française ; qu'en l'espèce, la requérante sur qui pesait la charge de prouver l'absence d'abus de droit, faisait valoir au terme d'une argumentation nourrie que la constitution de la société civile JABS patrimoine se justifiait par des raisons autres que fiscales ; qu'en s'abstenant d'analyser le bien fondé de ce moyen, la cour d'appel a entaché sa décision de défaut de base légale au regard du texte susvisé ;
2 / que subsidiairement une société civile de gestion de portefeuille qui détient des parts sociales en nue propriété n'a pas pour finalité de réaliser des bénéfices mais présente une vocation purement patrimoniale, celle de détenir et de gérer la nue propriété de parts sociales destinées à se muer en pleine propriété au décès de l'usufruitier ;
que ce type de société est dépourvu de besoins propres et ses frais généraux sont réduits ; qu'en l'espèce, en déduisant essentiellement la fictivité d'une telle société du défaut de vocation des associés à partager les bénéfices, de sa faible autonomie financière et de l'absence d'opération de cession de parts, c'est-à-dire en faisant abstraction de la spécificité de cette société, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1845 du code civil ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales que ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés et que constituent de tels actes ceux qui peuvent être regardés comme ayant pour seul but d'éluder les droits dont était passible l'opération réelle ;
Attendu que l'arrêt retient non seulement le défaut de fonctionnement de la société, aucun acte de gestion relatif à l'achat ou à la vente de valeurs mobilières n'ayant été effectué entre le moment de la constitution de la société et l'acte de donation-partage litigieux mais aussi l'absence d'autonomie financière de celle-ci ; qu'il retient également l'absence d'apports réels de Béatrice et Jean X... représentant 0,0041 % de la valeur de l'apport de leur mère et le défaut d'une véritable volonté de s'associer reconnu par les enfants eux-mêmes lesquels indiquaient que leur mère entendait garder les revenus des OAT apportés à la société ainsi que la maîtrise de son patrimoine sans avoir à demander leur accord pour d'éventuels arbitrages ; qu'en l'état de ces constatations déduites de son appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel qui a fait ressortir le caractère fictif de la société au sens de l'article 1832 du code civil et qui a considéré que cette société n'avait été constituée que pour permettre l'apport en nue propriété des titres afin d'éviter l'application du barème légal prévu par l'article 762 du code général des impôts, en vigueur au moment des faits, sur la valeur de l'usufruit évalué lors de l'apport à 65 % de la valeur de la propriété entière alors que pour la liquidation des droits de mutation à titre gratuit, la valeur de l'usufruit, compte tenu de l'âge de Mme X... n'aurait été que de 10 %, a légalement justifié sa décision ;

que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Béatrice X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne Mme Béatrice X... à payer au directeur général des impôts la somme de 2 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille sept.