En 1898, Thaller introduit la notion d'instrument de paiement dans "le" Traité élémentaire de droit commercial publié par Arthur Rousseau. Le fait est remarquable. Il en fait un titre noyé numéroté et en gras. Du grand art ! Il crée ce numéro après un développement (au n° 1047) sur les deux fonctions qu'il relate des effets de commerce. La fonction de "transport d'argent" et la fonction de crédit. Ces deux fonctions sont un 1° et un 2°) de ce n° 1047.

On se dit alors que Edmund THALLER a inventé la notion d'instrument de paiement, même si, à la façon dont il utilise l'expression, il vise moins à établir une appellation, à instituer une désignation, qu'à décrire une fonction. Bon, on peut lui accorder cette invention, malgré la suite, puisque ce n° 1048 est extraordinaire.

La suite...

La suite c'est le Traité dans sa version de 1910, toujours publié par Arthur Rousseau.

Le propos est décalé de quelques pages, le Traité a pris un peu de volume.

Mais l'extraordinaire n° 1048 n'est plus. C'est extraordinaire. Après les lignes sur la fonction de "transport d'argent" et la fonction de crédit (n° 1338 et 1235), maintenues en un 1° et un 2°), il n'y a plus ce paragraphe avec le titre noyé en gras "Instrument de paiement".

Thaller s'est littéralement rétracté, il a supprimé cette fonction et avec la fonction l'appellation "instrument de paiement".

Il reste alors, sous la plume fabuleuse du maître, quelques mots faibles sur la fonction de paiement ainsi dissimulées. Le temps était celui des effets de commerce qui permettaient du crédit. Il cède ainsi à l'air du temps qui, il est vrai, n'est pas encore un temps finissant. Les effets de commerce vont durer... dans les années 1980, les ouvrages et les cours de 4e année de droit s'appellent "Effets de commerce", y inclus le chèque, effets auxquels on adjoint la carte et le virement.

Au début des années 1970, dans Droit de la banque et dans le tome 2, asymétrique, "Effets de commerce", Gavalda et Stoufflet n'utilisent que presque par hasard l'expression "instrument de paiement". Ce n'est qu'en 2001 que ce second ouvrage prendra l'appellation "Instruments de paiement". L'ouvrage prend alors le vent de la décennie qui adopte cette expression pour effacer celle "effets de commerce", sans toujours s'en expliquer.

A changer les choses, il aurait été plus logique d'écrire des livres "Moyens de paiement" puisque l'expression avait été lourdement consacrée par la loi bancaire de 1984. Ils devenaient un part du "monopole bancaire", avec l'appui du droit pénal. Mais aucun livre ne sera écrit sur les moyens de paiement. Tous le seront sur les instruments de paiement et de crédit. Enfin... il y a l'exception de Emmanuel Putman dont le tome 4 de Droit des affaires s'intitule "Moyens de paiement et de crédit (PUF, 1995). Une édition unique. Il tente de s'en expliquer en page 1 et n° 1, non sans citer l'expression qui est en train de surgir ("instrument de paiement et de crédit", Philippe Pétel et Jean Devèze viennent alors de publier un tel manuel, en 1992, chez Montchrestien).

Rien n'était alors joué, à preuve Paul Didier. Plus tard, il garde une appellation classique : "Droit commercial, t. 3, La monnaie, Les valeurs mobilières, Les effets de commerce" (PUF, 1999). L'instrument de paiement n'est pas encore une évidence. Et, du reste, un sous-titre de l'ouvrage "Moyens de paiement" comprend tous les instruments de paiement (dont "les autres" : carte, ordre, prélèvement, TUP).

Les vicissitudes d'appellation de la matière que l'on décide de travailler importent. On ne peut en faire un a priori ce qui dispenserait de vérifier son existence et sa validité. Ces difficultés de domaines et de sens devraient être en parti eréglées avec l'euro numérique qui arrive. Il impose de fixer clairement le sens de ces expressions, même si le droit européen ne le fera pas directement, il est engagé, mais la doctrine pourra œuvrer.

Et puis on vous laisse songer à la Belle époque, celle des beaux traités de droit commercial...

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L'arrêt du 12 mars 2025 est publié au Bulletin des arrêts, et, il se déduit de son "titrage" (cf. ci-dessous) que la publication est justifiée pour la solution qu'il donne s'agissant du fonctionnement d'une convention de trésorerie conclue entre deux sociétés d'un même groupe de sociétés. On a du mal à comprendre cette publication car le moyen n'était en réalité pas sérieux, et la Cour sait à l'occasion se servir de cet argument, outre le fait qu'elle peut ne pas examiner le pourvoi.

On parle donc d'une solution manifeste qui n'apporte rien, mais qui donne l'occasion de parler de la convention de trésorerie, enfin, à peine.

L'arrêt n'enseigne pas grand chose mais, de surcroît, la version qu'il donne de la déclaration de créance à travers la version qu'il ne donne pas du chèque - vous suivez ? - est moins que pauvre.

Groupe de sociétés. Dans un groupe de sociétés (il faut qu'il existe ! Passons ce point...*), une société centralisatrice peut notamment récupérer les liquidités des autres sociétés du groupe et accorder les financements utiles aux sociétés du groupe qui en ont besoin. En un mot, qui n'est qu'une image, une société du groupe sert de banque aux autres. Cela évite de demander un financement bancaire ou de trouver un autre financement (affacturage ou cession Dailly) alors que la trésorerie du groupe est positive.

Cette société centralisatrice est parfois la société mère (ou holding) ou une société spécialisée dans ces opérations de centralisation et de distribution de crédits (son objet social le mentionnera).

Le fait que des entreprises puissent se financer de cette façon est prévu par le CMF. C'est une dérogation à ce que l'on appelle, à tort, car l'expression est littéralement fausse, "le monopole bancaire" ; il n'y a en effet aucun monopole quand la concurrence joue à plein entre banque et quand les banques sont concurrencées par des dizaines d'acteurs et pour des dizaines de sortes de financement.

Le juge du droit vise naturellement la disposition qui pose cette dérogation qui n'est, en réalité et surtout, une application de la liberté contractuelle (art. 511-7, 1, 3°, CMF)*. Ce point est une affaire et une solution anciennes. Les autorités monétaires avaient décidé ainsi (en 1941, après des discussions, et en l'absence de dérogation légale expresse) que les entreprises avaient le droit de se financer entre elles. La loi bancaire de 1984 avaient suivi cette doctrine : les entreprises doivent pouvoir le plus facilement possible se financer. La loi de 1984 avait donné à cette solution la forme d'une dérogation à l'interdiction de fournir des crédits. Le CMF la comporte encore à l'article précité.

Le litige. L'arrêt résume les faits à son n° 6. Une société centralisatrice avait payé pour une société du groupe, ce qui n'est pas exactement ce que l'on peut appeler un financement classique (malgré la subrogation...). Certain chèques furent impayés ! Le porteur des chèques déclara sa créance à la faillite de la société centralisatrice "en invoquant la convention centralisée de trésorerie conclue le 13 avril 2018 entre ces deux sociétés" ; ce résumé de la prétention est édifiant : l'idée est creuse.

Premier point. La situation mérite quelques explications. Par hypothèse même, les deux sociétés ne confondent ni leurs activités ni leur patrimoine ! La convention de centralisation vise justement à ce que ce ne soit pas le cas : elle entend assurer la transparence des opérations. En outre, chaque financement fait usuellement l'objet d'un contrat. Invoquer pour un effet inverse n'a donc aucun sens, sinon celui du contre-sens. La dette de la société du groupe et la dette de la société centralisatrice sont deux dettes distinctes. Le refus d'inscription de la créance au passif de la société centralisatrice de la société du groupe financée est donc justifiée.

Le pourvoi qui critique cette solution est donc rejeté.

L'arrêt cite la disposition du CMF qui autorise ces opérations, dites "opérations de trésorerie". L'expression est originale voire inédite. Sa définition mériterait d'être discutée, d'autant qu'elle semble un peu étriquée, "opération de trésorerie" a une connotation restrictive que l'on comprend mal.

En effet, les règles bancaires donnant une exclusivité aux établissements de crédit sont essentiellement une titanesque législation de protection du public. La disposition visée ne fonde donc pas la convention de trésorerie, comme le formule la Cour de cassation un peu vite ; c'est la liberté contractuelle qui fonde le droit d'une société centralisatrice d'accorder un crédit.

Second point. Il tient dans les chèques. Le problème est que trois des chèques tirés par la société centralisatrice furent impayés. Or la société centralisatrice fut à son tour mise en procédure collective.

On répète que le créancier voulut déclarer la créance, comme l'on dit, "à la faillite de cette société" centralisatrice. Le tribunal de commerce rejeta la créance. D'où le pourvoi. Une convention de trésorerie n'est pas un titre de créance, c'était le premier point.

Mais le chèque ?!

N'est-il pas un titre de créance ? Une créance qui a deux réalités. En la forme, le porteur est créancier au titre de la créance cambiaire, et au fond, au titre de la cession de la créance créance de la provision opérée par le tirage du chèque (au jour du tirage du chèque, la provision est acquise au porteur).

Sans faire des investigations sur ce cas d'espèce, on éprouve le besoin de signaler que la société centralisatrice qui utilise un chèque donne un titre de créance au porteur. Tel ne serait pas le cas d'un ordre de virement. Le chèque est en lui même un titre valant reconnaissance de créance. Une déclaration de créance n'était-elle pas possible ? L'arrêt n'avait pas à statuer sur ce point. On apprécierait parfois qu'un arrêt comporte une phrase incidente.



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* La question se pose parfois : Cass. commerciale, 5 février 2025, n° 23-10.953, Publié, l'arrêt est cependant publié pour un point de droit relatif au secret des affaires, entendez il n'apporte rien à l'entendement de la convention de trésorerie entre sociétés.


** L'article L. 511-7,1, 3 du CMF permet à une entreprise de : « procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres ».

Texte emprunté à la base publique Légifrance.


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 12 mars 2025
Rejet
M. PONSOT, conseiller doyen faisant fonction de président
Arrêt n° 127 F-B
Pourvoi n° V 23-23.961

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 MARS 2025

...

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 octobre 2023), le 6 septembre 2017, un tribunal de commerce a condamné la société Europe Asset AG, dirigée par M. [V], à payer certaines sommes à M. [X], l'un de ses associés, au titre du compte courant d'associé.

2. M. [V] a, en sa qualité de dirigeant de la Société investissement immobilier européen (la société SIIE), filiale de la société Europe Asset AG, et sur le fondement d'une convention centralisée de trésorerie conclue le 13 avril 2018 entre ces deux sociétés, autorisé la société SIIE à payer la somme due par la société Europe Asset AG à M. [X] au titre du compte courant d'associé.

3. La société SIIE a émis des chèques à cette fin, dont trois sont revenus impayés.

4. Le 28 janvier 2020, la société Europe Asset AG a été mise en liquidation judiciaire.

5. Le 18 mai 2021, la société SIIE a été mise en liquidation judiciaire, la SELAFA MJA étant nommée mandataire liquidateur.

6. M. [X] a déclaré la créance qu'il détient à l'encontre de la société Europe Asset AG aux organes de la liquidation judiciaire de la société SIIE en invoquant la convention centralisée de trésorerie conclue le 13 avril 2018 entre ces deux sociétés.

Examen du moyen

Sur le moyen

Enoncé du moyen

7. M. [X] fait grief à l'arrêt de rejeter sa créance, alors « qu'une société, quelle que soit sa nature, peut procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres ; que la convention centralisée de trésorerie du 13 avril 2018 conclue entre la société SIEE, représentée par M. [V] et la société Europe Asset AG, représentée aussi par M. [V], constituant une unité économique", stipulait que les parties avaient entendu se rapprocher et établir une convention centralisée de trésorerie entrant dans le champ d'application de l'article L. 511-7 du code monétaire et financier dans le but de couvrir leurs besoins de trésorerie au moyen de remises en compte courant à vue, la société SIEE ayant mandat de gérer la trésorerie du groupe ; qu'en rejetant la créance de M. [X] au motif que l'existence d'une convention de trésorerie ne pouvait constituer le fondement juridique d'une transmission d'une obligation de paiement entre la société Europe Asset AG et la société SIEE en raison de l'article 6 stipulant que les parties étaient indépendantes et continuaient d'assumer de façon autonome la direction et la gestion de leurs obligations, après avoir constaté que M. [V], qui présidait à la fois la société Europe Asset AG et la société SIEE, avait autorisé cette dernière à rembourser les comptes courants de divers associés, dont M. [X], la cour d'appel a violé l'article L. 511-7 du code monétaire et financier. »

Réponse de la Cour

8. Selon l'article L. 511-7 du code monétaire et financier, une entreprise peut procéder à des opérations de trésorerie avec des sociétés ayant avec elle, directement ou indirectement, des liens de capital conférant à l'une des entreprises liées un pouvoir de contrôle effectif sur les autres.

9. Après avoir relevé que la convention de trésorerie versée aux débats stipule que les parties restent indépendantes et continueront d'assumer de façon autonome la direction et la gestion de leurs responsabilités et de leurs obligations, l'arrêt retient que l'existence d'une telle convention de trésorerie ne peut constituer le fondement juridique de la transmission d'une obligation de paiement entre les sociétés Europe Asset AG et SIIE à l'égard de M. [X].

10. Ayant, en outre, retenu qu'aucun autre élément n'est versé aux débats rapportant la preuve d'une transmission de l'obligation de paiement entre la débitrice originelle, la société Europe Asset AG, et la société SIIE, l'arrêt en déduit exactement que la demande d'admission de la créance au passif de la société SIIE doit être rejetée.

11. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [X] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze mars deux mille vingt-cinq. ECLI:FR:CCASS:2025:CO00127
Analyse

b[Titrages et résumés
Cassation civil - CONTRATS ET OBLIGATIONS CONVENTIONNELLES]b

Ayant relevé que la convention de trésorerie, conclue sur le fondement de l'article L. 511-7 du code monétaire et financier, stipule que les parties restent indépendantes et continuent d'assumer de façon autonome la direction et la gestion de leurs responsabilités et de leurs obligations, c'est à bon droit que l'arrêt en déduit que cette convention ne peut constituer le fondement juridique de la transmission d'une obligation de paiement entre les sociétés parties à cette convention

Et, pour référencer son propos, le professeur Yves Chaput s'est pleinement appuyé sur une phrase de Jean Carbonnier. Cette phrase, et, ou, citation, compte double, elle vaut pour le fond et la méthode (1) (cf. image ci-dessous). Cette pensée est sinon structurée par les idées de fond, l'abstraction, et de forme, la concrétisation.

Le propos de Carbonnier précisait le fond en désignant deux choses (l'instrument monétaire physique qu'est la monnaie et aussi l'unité idéale qu'est la même monnaie) ; quant à la conjonction de coordination "et", qui articule la phrase, elle valait méthode marquée par la volonté nette et franche de l'appréhension du concret et de l'abstrait.

Il semblerait que cela fut en vain. On a perdu et le fond et la méthode.

Il est vrai que la méthode n'est qu'une manière d'aborder le fond, ce que les maniaques des examens, des plans et de la méthodologie oublient souvent. Mais enfin, quand la méthode attendue pose problème il faut poser la chose et la traiter. L'oubli de la méthode, après diverses publications, est ici net et formel (la notion d'instrument monétaire est parfois totalement oubliée) et, l'oubli est agrémenté d'une confusion (avec les idées d'instruments de paiement et celle, non légale, de "support monétaire").

Comment a-t-on pu oublier la notion d'instrument monétaire ou (le pluriel est de mise) d'instruments monétaires ?

Pire, comment a-t-on pu, à l'occasion, et parfois dans de grandes occasions, la déformer en la confondant avec d'autres notions pourtant légales et relativement claires ? Notamment celle d'instrument de paiement, notion formellement récentes (on parlait encore il y a moins de trois décennies d'effets de commerce).

On ne répondra pas à la question qui exigerait de reprendre le long fil d'une dérive, ce que les deux auteurs précités signalent, si du moins on veut s'arrêter et méditer leurs propos, sachant qu'un troisième au moins est dans le même sens : Cornu. Et ce dans un ouvrage qui est une sorte de patrimoine commun des juristes.

La notion d'instrument monétaire (ou d'instruments monétaires, le pluriel est prégnant on le répète) a été confirmée et précisée par la définition d'un autre esprit lumineux, Gérard Cornu. Définition (doctrinale) du Vocabulaire Juridique Cornu (2) ; définition sans équivoque aucune. Dans ce dictionnaire, que certains se permettent de ne pas citer, "instrument monétaire" existe en verbo principal, depuis au moins l'édition de 1987.

Les mots et expressions juridiques, actuellement, sont ici passés trop vite aux oubliettes. Carbonnier, Cornu, Chaput...

L'expression "instrument monétaire" apparaît aujourd'hui comme idéale puisqu'elle se distingue de celles d'instruments de paiement (spécialement légale depuis 2007/2009) et de celle d'instruments financiers (spécialement légale depuis 1993/1996).

Bref les instruments monétaires ne sont pas des titres (ou des contrats) parce que, à leur différence, ils incorporent idéalement et radicalement, par un effet légal (ou effet lege), une valeur abstraite reconnue par l'autorité publique et largement fondée...

La fiction ne l'est plus quand on crée des instrument monétaires physiques (et demain informatique, ce qui est encore de la physique et donc du physique). Car il y une fiction reposant sur le système numérique, en l'espèce décimal.

Cette incorporation légale réalise une union radicale et définitive, en cela il n'y a pas de titre (s) dans le processus monétaire : la notion majeure de monnaie chasse celle mineure de titre, et ce depuis de longues décennies ; titres dans lesquels ont admet aujourd'hui (j'ai milité en ce sens) qu'il n'y a pas incorporation du droit au titre ; la formule "incorporation du droit au titre", pédagogique, ne tenant pas avec une analyse approfondie des valeurs mobilières ou effets de commerce (je parle volontairement : le problème est ancien).

Ainsi, il n'existe aucun titre(s) de monnaie, le billet n'étant lui-même pas un titre : il est monnaie et cette qualification suffit et se suffit à elle-même. Il est instrument monétaire, désignation plénifiante, édifiante et suffisante. Le billet n'est pas un titre qui "représente" la valeur, qui serait ailleurs. Il ne représente pas la valeur, le billet est la valeur puisque cette dernière est purement abstraite, sinon fictive. En effet, une monnaie se fonde sur cent réalités sociales et économiques et si peu sur le bilan de son institut d'émission qui reflète mal ces cent réalités. Il y a des expériences monétaires qui vont prochainement le prouver à nouveaux frais...

On le voit, le sujet pousse tout de suite assez loin : on le reprendra dans une étude plus précise et référencée, plus ordonnée et substantielle.

Oublier cette belle réalité de l'incorporation de la valeur à l'instrument, en matière de monnaie, est devenu un confort. Ce point est en effet de nature à constituer le critère de distinction de la monnaie à défaut duquel on peut pérorer à l'infini sur la nature de monnaie de tel ou tel machin : vive donc les débats qui tournent en rond sur les monnaies virtuelles ou cryptomonnaies... Sans chercher un critère et l'appliquer, toute doctrine est bâtie sur du sable.

L'impasse conduit à ne pas pouvoir proposer une définition de la monnaie (clin d’œil à mes étudiants de ces 3 dernières années, j'ai tenté en cours de réparer la lacune de mon livre... et d'autres).

Certes cette belle réalité est à coordonner au droit monétaire et financier actuel du Code monétaire financier qui, ajoutant sans cesse des mots aux mots, aura favorisé d'interminables et embrouillés débats sur les cryptomonnaies.

Comment peut-on écrire sur la monnaie sans relater la notion d'instruments monétaires ? Je dois avouer ma profonde incompréhension. Oublier la consécration légale de la notion, quoique mal fichue, par le Code des instruments monétaires et des médailles de 1952.

Nous avions préféré innover en nous expliquant sur les notions traditionnelles (voyez, pour notre tentative : Droit bancaire et financier, mare & martin, 2015, n° 32, n° 379, n° 404, n° 501), ou du moins sans les ignorer : l'état de l'art exigeait de traiter le sujet, donné par la doctrine, de ces fameux "instruments monétaires" ; et l'ouvrage mentionne aussi ce qu'on appelle "instruments de la politique monétaire" et qui vise les procédés de la BCE (et / ou de la BDF).

Comment oublier cette notion ― "instrument monétaire" ― et, de ce fait, ne pas la comparer aux autres instruments ? Qui ne ne sont que de paiement ou de crédit. Ou instrument d'autres choses. Comment négliger une notion traditionnelle et tant de fois évoquée pour celle de "support monétaire" qui n'a jamais été employée dans la loi ou posée au quotidien en doctrine. Nous ne sommes plus sur de la mollesse de fond mais bien sur une étrangeté de méthode, travers plus grave. Le juriste ne peut pas choisir ses mots et expressions tout en délaissant ceux de la loi, ceux traditionnels, sauf à faire de l'opération son propos principal (et sa conclusion), c'est-à-dire une démonstration.

On attend des études concordantes qui expliciteraient que les instruments monétaires n'existent pas et les raisons pour lesquelles, selon les diverses sources du droit, on doit raisonner en termes de "supports monétaires".

Une doctrine audacieuse peut exister au-delà de la loi, de ses mots, mais faut-il encore la poser en considérant les mots anciens et les ranger aux rebuts si on entend les écarter (rien n'interdit de démonter que l'expression instruments monétaires n'a aucun sens et aucune pertinence, mais il faut le démontrer).

Comment, sans cette démonstration, peut-on qualifier "instruments monétaires" les divers effets traditionnels ― chacun a son appellation légale et un régime spécial... chèque, lettre de change, billet, etc ? Cela n'a ni sens ni utilité. Et cette désignation ou qualification (?) n'est évidemment pas légale et n'a jamais été esquissée par le législateur.

Comment peut-on se dispenser de lire les commercialistes qui ont quand même, pour certains, une idée de la monnaie et notamment une idée construite par la confrontation de la monnaie avec les instruments négociables (negociable instruments, ça, ça va impressionner !) ; qu'il s'agissent des titres civils ou de commerce, mais tous étudiés depuis des siècles ?

Comment peut-on à ce point abandonner la science commerciale, le droit commercial ? Et sa base, les considérations des civilistes les plus notables ?

Comment ? On ne le sait pas. Mais on comprend que lé débat sur les crypto-monnaies ait pu tourner en eau de bouillie et qu'il en reste là puisque, déjà, sur le seul droit traditionnel de la monnaie, les juristes ont perdu le nord.

Il est donc aussi compréhensible que l'Union européenne en vienne, elle aussi, à mélanger des concepts majeurs. Cette fois l'affaire est grave car les autorités monétaires ont trempé dans l'équivoque terminologique toute leur politique monétaire, laquelle va pâtir à l'Union européenne et à chaque pays. Les doctrines juridiques mal fondées n'ont souvent que pour effet d'embrouiller les esprits ; en revanche, si le SEBC et la BCE (avec toutes les banques centrales de l'UE...), dans leur propre doctrine et avec les autres autorités de l'UE, confondent monnaie et instruments monétaires avec instruments de paiement, moyens de paiement, modes de paiement, procédés de paiement etc., alors les conséquences pourraient être sérieuses.

A un moment donné, dans un conflit majeur, le juge pourrait limiter les pouvoirs de l'institution (la BCE) en reconnaissant des possibilités inattendues et non voulues aux acteurs privés (banques ou autres...). Avec ou sans blockchain... La monnaie est publique, les instruments de paiement sont une affaire privée ! Même s'il y a une surveillance des activités des IP (ce qui est du Droit des services de paiement mâtiné de pur Droit monétaire - et non pas "Droit bancaire" - au passage...).

La maladresse des autorités monétaires est en quelques exemples stupéfiante et ne doit pas uniquement tenir à la difficulté des diverses langues (à concilier, et ce n'est pas facile). Ce qui est en cause c'est la négligence langagière, la négligence de la langue juridique et, pour tout dire, la négligence du droit.

Les banquiers, centraux ou autres, peuvent cependant répliquer : c'est vous, juristes, qui les premiers et de la façon la plus nette confondez la monnaie, dont les instruments monétaires, avec les instruments de paiement...

Un WEBINAIRE sur ce sujet serait une bonne idée !





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(1) Yves Chaput, Effets de commerce, chèques et instruments de paiement, PUF, Droit commercial, coll. Droit fondamental, 1992, p. 11, n° 4.

(2) Vocabulaire juridique, dir. G. Cornu, PUF, 1987, V° Instruments monétaires, p. 426 : "signes monétaires matérialisés (billets de banque, pièces métalliques qui, représentant une certaine quantité d'unités monétaires (...) ; s'opp. à *monnaie scripturale." Pour aller plus loin : on peut travailler l'aspect "instrument monétaire" de la monnaie scripturale, débat à notre sens jamais réellement entamé, mais la remarque dépasse le propos principal de la présente analyse.

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Vocabulaire Juridique Cornu, PUF, 1987.

Les prestataires de services de paiement (dont les banques qui sont des PSP) vous invitent à la vigilance, ce qui est une obligation du client qui doit surveiller ses comptes et instruments de paiement.

La vigilance porte spécialement sur les emails, sur les SMS et les conversations téléphoniques.

Les banques l'écrivent partout où elles le peuvent, elles mettent en garde régulièrement les clients en plus de condition générales de banque (CGB) acceptées par le client. Télé et radios disent souvent qu'il ne faut rien donner à personne comme données personnelles et spécialement comme données dites bancaires...

Malgré ce, il y des clients négligents qui communiquent leurs données. La négligence est à la hauteur des conducteurs qui négligent de mettre leur clignotant quand ils changent de direction. C'est dire !

Qui remet la clé de sa voiture à un inconnu dans la rue pour ensuite d'étonner qu'on la lui a volée ?! Tout cela pour dire que l'économie numérique impose des comportements rénovés et qu'il y a urgence.

Certes, parfois, la négligence a un côté d'erreur invincible mais c'est très rare. Ce n'est pas ici notre sujet. Il y a un contexte spécial qui favorise les fraudes, c'est que l'on appelle les "fuites de données".

En fait de "fuites", il s'agit, pour parler clair, de vols de données par des délinquants de haut niveau qu'il faut retrouver et envoyer en prison... Là aussi cela exige une culture numérique et sir les juges considèrent que le numérique est insensible, immatériel avec des dommages virtuels, les sanctions ne seront pas à la hauteur de la situation, c'est encore un peu un autre sujet.

En tout cas, curieuse et maladroite appellation que ce mot de fuites. La fuite évoque la négligence ou seule faute d'une entreprise numérique sensible (celle qui a des millions de données personnelles). Or ces fuites ne se font pas toute seules, par le seul défaut de l'entreprise qui dispose de nos données personnelles, elles sont le résultat d'actions délictueuses sophistiquées qui commencent par l'introduction dans un système.. dit STAD... ce qui en soi seul est un délit pénal.

Bon, toujours est-il que lorsque des hackers volent des données personnelles à une entreprise sensible (par exemple Free...), soit le numéro de tél, l'IBAN, l'email, l'adresse postale... le risque de fraudes grandit.

Voilà pourquoi la CNIL a publié cet avis. L'information du public est l'une des missions des régulateurs dans le Droit de la régulation...


Avis sur les fuites de données

Merci au CMH et à l'Ecole de droit pour leur participation à l'organisation de cette matinée, merci aux collègues de leur participation.

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Lien pour l'inscription qui est obligatoire

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Le sujet du colloque est très large.

L'expression mode de paiement n'est peut-être pas aussi fréquente que ce que l'on croit. Elle est donc peut-être à rénover. Pour être plus largement utilisée.

En tout cas, en droit positif, elle ne se confond pas avec la notion de moyens de paiement. Cette dernière évoque les instruments de paiement. Il suffit de lire un alinéa du Code monétaire et financier pour en être certain :

« Sont considérés comme moyens de paiement tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé. » (art. L. 311-3, al. 1er, CMF).

Les fonds, la monnaie, est transportée par un moyen de paiement, par un instrument.

Donc l'euro ne peut pas être un moyen de paiement comme le prétend la proposition de règlement. Certes le droit français n'est pas le seul en cause et qui compte dans l'Union européenne, mais le juriste de droit français peut encore invoquer son droit. Surtout, il le peut si un emploi d'expression montre et démontre une confusion majeure.



Sur mon sujet et mon intervention, sur la proposition de règlement UE 369, visant à établi l'euro numérique, voilà quelques lignes théoriques, alors que l'exposé sera une analyse positive et plus simple de cette proposition.

L’euro numérique : un nouvel instrument monétaire ?

La réponse à la question, qui est mon sujet, sera bien sûr oui. Selon nous il y a un nouvel instrument monétaire. Le règlement ignore cette notion, un règlement ignorant, qui pour cela enfonce des portes doctrinales, scientifiques, grandement ouvertes. Mais la réforme de l’euro en cause, la proposition de règlement sur l’Union européenne, ici véritable re-formation de l’instrument monétaire, est telle qu’elle peut avoir des implications majeures. Le fait survient à l’occasion d’un règlement long et bavard, quand les lois courtes vont si bien à la monnaie … depuis des siècles (même l’institution de l’euro obéit à cette règle légistique de la brièveté : deux courts règlements, l’un de 1997, l’autre de 1998). En effet, diverses conceptions de notions monétaires transparaissent qui viennent directement de l’analyse de la science économique (pour moi superficielle) ; ces conceptions, que je pourrais dire flexibles, voire creuses, à force de percer et de s’installer, pourraient détruire le concept de monnaie peaufiné depuis des siècles : deux ou trente siècles selon ce dont on parle.

Le concept est fort, net et dur : il fait parler de « la monnaie ». De « notre monnaie ». De « la monnaie du pays ». De « la monnaie locale ». De « la monnaie du lieu de paiement ». Un peu de culture juridique (oui cela existe) peut aider à noter l’essentiel – l’essence. Le singulier. Le clair. L’unité. L’unicité même. Le tout postule l’incomparable ; la monnaie est incomparable à quoi que ce soit d’autre, même pour celui qui estime devoir consacrer une partie de livre entière aux instruments (vous savez ce qui circule…) ; la monnaie est incomparable en droit bancaire et financier, en droit fiscal, en droit civil (un bien unique), incomparable en droit tout court, à quoique ce soit d’autre. Et l’on ne parle donc pas, pour toute monnaie légale, des monnaies ; mais bien de « la monnaie ». Du reste faut-il dire « numérique » pour l’euro numérique ? Dit-on l’euro métal, l’euro papier, l’euro scriptural, l’euro puce… ? N’est-il pas « euro » tout court ?!

Quand l’euro est trituré, quand la monnaie est triturée, alors se dissipe la distinction cardinale entre l’instrument monétaire qui est seul « la monnaie », quelle que soit sa forme, et les instruments qui la transportent, les instruments de paiement (IP) aussi dits, dans la loi (en droit !), « moyens de paiement », ce que la monnaie ne devrait pas être. Pourtant le règlement voit dans l’euro numérique un moyen de paiement. Nous voilà en route pour la grande confusion, une sorte de wokisme juridique institutionnel involontairement orchestré par le Système européen de banques centrales (SEBC dont la BCE) ou l’eurosystème. Dans la faiblesse de la plume, qui ne cerne plus le concept dur, naît la condition de l’effondrement intellectuel, institutionnel, et ici monétaire. Ouvrons la porte oubliée du mode de paiement, oui la monnaie est cela, un mode de paiement, qualification de seconde zone qui, néanmoins, peut faire accepter le rapprochement de la monnaie avec les IP (et sans utiliser la notion de moyens de paiement). Ce constat, grave, se fait en notant au passage quelques éclaircissements ou consignations d’une connaissance acquise dans un alinéa du règlement. A force de bavarder le rédacteur du règlement finit par poser des éléments de tréfonds attendus. Pas de quoi sortir la balance coûts-avantages, on sait à terme le côté que l’aiguille indiquera.

L'euro numérique présenté comme un "moyen de paiement" dans le futur dispositif du règlement européen.

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L'euro numérique pourra notamment être utilisé avec un PEIN, le portefeuille européen d’identité numérique (PEIN ou EUDI wallet).

Les PEIN sont prévus dans le règlement (UE) 2024/1183 du 11 avril 2024 sur l’établissement du cadre européen relatif à une identité numérique. Les PEIN devraient être une solution à la disposition de tous à partir de 2026.

La révolution numérique continue et marque de plus en plus nettement le système juridique.

On ignore si, en théorie du droit, l'identité numérique se place sur l'échiquier des grandes notions juridiques, mais l'identification juridique (opération qui consiste à s'identifier) semble, elle, parvenir à se faire une belle place en droit positif.

Lien vers l'intéressante source d'où est tirée la photo

Les instruments de paiement correspondent à la figure de l'instrument de paiement (IP) qui a été renforcée dans la loi depuis 2009. Le chèque a préfiguré la notion, mais sous une forme papier. La carte l'avait renforcée avec un brin d'immatérialisme, mais la convention adjointe de crédit (le débit différé ne laissait pas la notion d'instrument de paiement nette).

Le pluriel (instruments) et le singulier (fonction) sont bien venus. Le pluriel souligne la diversité des IP, caractère à souligner car l'on peut penser qu'il existe, aujourd'hui, un principe de liberté de création qui ne fera qu'accroître le nombre de ces instruments. Le singulier, en revanche, suggèrent que tous les IP ont une fonction essentielle, première, fondamentale : celle qui forme l'unité de la notion.

L'IP n'est pas un modèle clair et évident, et il convient de lui donner un peu d'évidence. Il y a un petit désordre doctrinal qui tient en partie aux publications légères, publications à flux tendus qui s'arrêtent seulement sur l'actualité, en parvenant à oublier l'essentiel (par exemple le concept d'instrument...).

Le sujet est parasité par le nouveau standard pédagogique (depuis 30 ans) : étudier les instruments de paiement et de crédit. On en viendrait à cerner la matière sans déterminer les deux notions en cause, l'une, l'instrument de paiement, l'autre, l'instrument de paiement et de crédit. Il faut dire que ces notions peuvent interroge, l'hésitation prolonge celle qui existait sur les effets de commerce (notion jamais définie dans la loi).

La fonction de crédit sera écartée : le présent propos ne vise pas les instruments de paiement et de crédit (IPC). On se concentre sur le modèle de l'IP. Les fonctions des IP, si l'on peut en parler au pluriel, sont néanmoins dominées par une fonction primordiale, la fonction de paiement : de paiement en monnaie.

On doit ici passer en une ligne sur le billet civil que chacun peut signer et que l'on peut voir, selon ses termes, ses mentions ou clauses (un titre se module par la liberté contractuelle), comme un instrument de paiement. Ce sujet n'est pas le sujet que l'on vise et qui concerne les instruments que vous utilisez tous les jours (vos cartes et applis et pages web de votre compte).

Comme ces paiements quotidiens sont, alors, assurés par un prestataire (les PSP seront un jour célèbres), pour eux et leur client, ce paiement est, en droit, un service de paiement ; passons, quoique l'évolution remarquable nous fasse parler de Droit des services de paiement (on le note non sans ironie quand cette expression que j'utilise en cours depuis dix ans est si rare).

Il reste que l'instrument de paiement est confondu avec les instruments monétaires. Préciser la fonction de tout IP permet de souligner le caractère invraisemblable de cette confusion. Pour ce faire, j'applique ici une série de constats (en rappelant que, d'une part, cette note suit celle publiée ici sur les instruments monétaires et que, d'autre part, après un 3e billet de blog, du tout j'écrirai un papier de synthèse plus académique et approfondi (sans doute directement sur HAL). Le propos s'ancre à la fonction des IP en en offrant des diffractions.


I. IP : une fonction congénitale.

L'instrument de paiement a en effet une fonction principale et manifeste : réaliser un paiement, un paiement en monnaie. Il n'y a pas d'instrument de paiement si son objet n'est pas un paiement. Il n'y a pas IP si l'instrument ne permet pas d'assumer cette fonction. A strictement parler, à parler d'instrument de paiement (IP), il n'y a notamment pas de fonction de crédit. Un IP n'est pas toujours un IPC. Certains instruments réalisent à la fois un paiement et un crédit, et sont donc alors des IPC. Telle est la lettre de change dont l'échéance donne la durée du crédit accordé.

Mais la notion d'instrument de paiement doit être cernée en elle seule puisque certains instrument ne sont pas du tout "de crédit". Ainsi, historiquement, le chèque donne le modèle de l'IP, et ce à la différence de la lettre de change qui est usuellement instrument de paiement et de crédit (IPC).

La frontière est parfois mobile entre IP et IPC, mais elle demeure (sachant qu'un IPC a encore la fonction "P"). Ainsi, la souplesse conventionnelle de l'instrument, par exemple de la lettre de change, peut réduire à peu la fonction de crédit. Avec une obligation de paiement immédiate, soit sans stipulation d'échéance, "à vue" ou, même, avec une échéance au lendemain, l'IPC se rapproche en pratique d'un pur IP ; mais cela relève de l'exception et de la pratique. Les deux notions qui s'extirpent (elles ne sont pas formulées) entre IP et IPC demeure nette.

II. Une fonction principale.

Toute fonction congénitale n'est pas toujours principale. Pour un IP la fonction de paiement est à la fois congénitale et principale. Au fond, la seule fonction de paiement domine car elle permet de réaliser une opération précise, parfaitement compréhensible et identifiée et généralement la seule d'un IP. Un IP permet un "transfert de fonds", notion à ce point générale et admise qu'elle permet carrément de présenter les instruments de paiement (Th. Bonneau, Droit bancaire, 2023, 13e éd., p. 491, n° 642 ; R. Bonhomme et M. Roussille, Instruments de crédits et de paiement, LGDJ, 2021, p.275, n° 291).

On est néanmoins confronté à un paradoxe. Dans les instruments de paiement, la fonction de paiement domine tellement, elle est tellement évidence, qu'on se dispense parfois de la détailler. On se dispense même, parfois, dans cette matière, de dire un mot de l'instrument. Parfois on va plus loin que ces deux questions pour évoquer les règles essentielles des transfert de fonds (Th. Bonneau, préc., n° 661 et s.). La remarque permet de souligner le lien entre cette note et celle, précédente, sur les instruments monétaires (vus à tort comme des instruments de paiement, ce qui ignore les appellations légales et doctrinales et traditionnelles).

III. Une fonction prégnante, une fonction ?

Si la doctrine n'insiste pas toujours sur la fonction fondamentale, de paiement, c'est parce que le mot paiement est censé, à lui seul, parfaitement relater la situation. La pratique courante va dans ce sens, tout le monde comprend le client qui dit : "Je vais me servir d'un instrument de paiement car je n'ai pas d'espèces" (certes seul un juriste parle de la sorte). L'évidence du paiement ne l'est pas au plan légistique, justement parce que la fonction de l'IP n'est pas soulignée en tant que telle dans la loi. La loi dispose, elle ne raconte pas toujours pourquoi...

Pointons du doigt la difficulté de théorie juridique. Depuis le début de ces lignes on fait comme si le mot "fonction" était une évidence juridique, technique ou mécanisme juridique précis, voire même doté d'un régime juridique. Tel n'est pas le cas. La théorie juridique connaît mal la fonction (nous en parlions avec le prof. A. Ghozi dans un séminaire AEDBF).

La loi n'évoque que rarement la fonction, en tant que telle et en élément utile, d'un acte ou contrat précis. L'observateur la déduit de la loi, et souvent sans exclusive. Du reste, ce à quoi sert une institution juridique (acte, contrat, instrument...) n'est généralement pas ou pas systématiquement un élément de la définition légale, s'il en existe une. C'est logique, la fonction est une sorte d'externalité de l'acte juridique, un effet. La liberté doit guider l'utilisateur qui doit comprendre la fonction, principale, ou les fonctions accessoires. Le citoyen choisit l'instrument qui lui permet de réaliser l'opération juridique qu'il souhaite.

Désormais, pour les paiements, monétaires, ce choix se fait via les prestataires ; ce sont les PSP qui sont chargés d'inventer des instruments de paiement rapides, sûrs, pratiques, efficaces et peu chers. Ils sont accompagnés par la loi, soit la directive ou le règlement européen...

IV. L'IP, un SDF : sans définition fixe.

La loi n'avait pas défini la notion d'effets de commerce, alors que le législateur a eu quelques centaines d'années pour le faire. La notion de remplacement subit le même sort. La notion d'IP, comme celle d'IPC (complément pratique), qui s'impose en doctrine dans les années 90 (l'intitulé du livre de Y. Chaput frappe l'esprit, voir ci-contre), n'a pas de définition légale. Elle n'a pas été suscitée par la loi. C'est la doctrine qui a entendu moderniser la matière des effets de commerce, expression séculaire alors mise au placard. On le comprend, la carte (à l'époque carte bancaire) prenait de plus en plus de place et n'avait rient à voir avec eux.

En revanche, en étant rénovée et véritablement mise au goût du jour avec la directive services de paiement (2007 / 2009), l'instrument de paiement est alors définie mais de façon ahurissante (art. L. 133-4, c), loin de la définition doctrinale qui en faisait un "titre écrit", formel. La tradition bancaire, doctrinale et légale s'est effondrée d'un coup d'un seul sous le joug d'une définition abstraite visant des procédés informatiques - numériques.

Lisons cette définition. Un IP s'entend "alternativement ou cumulativement, de tout dispositif et de l'ensemble des procédures convenu entre l'utilisateur (le client) de services de paiement et le prestataire de services de paiement et utilisé pour donner un ordre de paiement." Cette définition sert à cerner les "autres instruments de paiement", soit les nouveaux IP (les "applications"...) et toute carte de paiement qui n'est pas nouvelle. L'instrument est un procédé "convenu", du contrat, la doctrine traditionnelle est infirmée, assommée.

V. L'IP, dépendances, rattachements et surveillance.

Avec la transposition de 2009 de la DSP, l'IP est défini en tant qu'il est un service de paiement proposé par un établissement agréé ou autrement autorisé par le régulateur (l'ACPR). La fonction de l'IP se détaille mieux avec ce nouveau droit, que nous appelons Droit des services de paiement, appellation problématique puisqu'elle signe, avec d'autres, la fin du Droit bancaire. L'IP est dépendant, il est lui même une srte de fonction du compte. L'IP est rattaché à un compte (pas nécessairement bancaire), mais toujours compte de paiement (ou à un contrat de services de paiement) ; ce dernier compte est tenu par un prestataire de services de paiement (PSP) ; tous ensemble (PSP, instruments) sont surveillés par les banques centrales car, à exister, les IP doivent bien "fonctionner". Bien faire circuler la monnaie. La fonction d'IP doit désormais être effective et conforme au droit des services de paiement. La surveillance de la Banque de France atteste aussi de ce que le pur droit monétaire régit en partie, spécialement en cas d'anomalies graves (CMF, art. L. 311-3 ; v. notre ouvrage, Droit bancaire et financier, 2015, p. 228, n°405).

VI. Outre la fonction générale, la fonction spéciale de création de l'ordre de paiement.

Certes l'IP a pour fonction de réaliser un paiement, mais il a plus précisément pour fonction de fabriquer ou de permettre d'émettre un ordre de paiement. La définition légale précitée, qui vaut pour les IP numériques (on fait simple), le dit expressément. L'Ip ne réalise pas simplement le paiement, sa fonction. L'IP, pour réaliser ce paiement, sa fonction, a au préalable pour fonction de créer un ordre de paiement. La fonction se détaille !

La notion d'ordre est depuis toujours dans un clair-obscur... alors qu'elle est de l'essence de l'instrument, outre sa forme variable. Mais tout change. La carte de monnaie électronique est un IP qui semble sans ordre, le client tend sa carte (l'introduit) et le lecteur prélève des unités sans ordre. La disparition de l'ordre est à discuter, en générale l'ordre se voit bien... Quand la forme est livrée aux informaticiens, alors l'autre essence embaume tout le droit posé dans le code monétaire et financier en 2009 et complété en 2015. L'ordre de paiement y est traité - réglementé - en tant que tel.

L'instrument peut avoir diverses formes mais l'ordre, lui, est du pur droit, du fond, il définit l'instrument de paiement. La définition précitée le montre. Il en est la brique élémentaire ! Un IP se caractérise et se définit par l'ordre de paiement qu'il contient.

VII. L'ordre vise la monnaie : un quantum de monnaie. La fonction se détaille, l'analyse peut encore descendre d'un degré. Le commercialiste le peut car il a en charge la monnaie, et qu'il doit décrire la fonction de l'instrument de paiement par rapport à la monnaie, et les distinguer des instruments monétaires (voir ma note sur ce sujet).

Les instruments de paiement permettent un transfert de fonds, ils ne sont donc pas ces fonds : cet argent, cette monnaie. La monnaie est monnaie, sans besoin de qualification autre. Les qualification superflues font beaucoup écrire et sans risque... L'IP est IP, il n'est pas monnaie, mais il permet de la transporter pour payer autrui (soit pour la changer de lieu au profit réceptionnaire, soit la déplacer parmi nos comptes...). Autrement dit, l'IP sert à déplacer de la monnaie, à la faire circuler, à la livrer. La lettre de change le permet depuis des siècles avec la lettre de change. Aujourd'hui, les IP permettent de débiter un compte et d'en débiter un autre. Les solde créditeur du compte est de la monnaie scripturale, donc ce solde (cette inscription en compte) est,sans que le législateur le comprenne, un instrument monétaire. Les IP permettent de disposer de cette somme d'argent, ce "disponible".

L'IP a cette fonction finale d'affecter la somme de monnaie à une destination et un destinataire précis (dont l'identité numérique les résume désormais , les deux, à un identifiant unique, le numéro de RIB si vous préférez). Certes il ne réalise cela que par la grâce des systèmes de paiement. L'IP permet d'accéder à ces systèmes et de les faire fonctionner, voilà une porte étroite sur l'immensité des systèmes numériques.


A suivre...!

A venir : L'instrument de paiement : une vue par sa fonction. (II)

Dans "La pyramide des services de paiement" (Banque & Droit, nov.-déc. 2022), nous montrions la puissance de la législation européenne (relative aux services de paiement), sa cohérence et l'articulation de ses principes, mécanismes et notions, lesquels impliquent de nombreux changements que les juridictions jugent au fil des ans.

La jurisprudence marque donc la situation outre l'atavisme : une douzaine de décisions démontrent que l'ère du "droit bancaire" est révolue.

Il est désormais dressé un véritable droit des services de paiement. Une pyramide intellectuelle. Une pyramide casuelle désormais, jurisprudentielle. Les solutions (anciennes) du "droit bancaire", remontant à l'époque où les moyens de paiement étaient l'objet de très peu de règles de droit bancaire, et principalement de solutions jurisprudentielles, s'y brisent désormais dessus les unes après les autres.

La technicité des cas masque probablement la profondeur des changements, autant que leur sens en théorie du droit.

La décision rapportée du 30 novembre 2022 en atteste à sa façon qui, néanmoins, sera vue par certains comme une figure de gag : cela peut entraver une analyse rigoureuse.

La personne introduit sa carte dans le DAB, compose son code secret, se fait bousculer par un "individu" (terme usuel des PV d'enquête pénale...) ; on imagine que cette personne sélectionne une "touche" permettant un retrait important et...?

...l'individu se saisit des billets et s'enfuit (probablement sans demander de ticket...).

900 euros !

La question de droit est simple : l'autorisation de paiement a-t-elle été donnée par le client ?

Le droit des services de paiement tourne à une séquence de caméra invisible. Le client a été volé, voilà la vérité penseront la plupart des citoyens. Bien, mais l'affaire implique un instrument de paiement qui est un point d'un droit neuf, le droit des services de paiement où m^me le compte bancaire passe pour un archaïsme : il est tellement important de voir que toutes les règles en cause orbitent autour du compte de paiement.

Ce droit n'admet d'opération, avec insistance, que s'il y a un consentement parfait à l'origine du paiement, constituant l'ordre de paiement. Voilà une expression qui rappelle la subtile étude sur "Les ordre de paiement en général" de François GRUA (Dalloz 1996). Le profond est toujours de mise : à l'ordre du jour.

Généralement le porteur de la carte constate le montant à payer, à retirer... et donne l'ordre en composant le code ; aucune difficulté ne survient. Or, en l'espèce, le DAB pousse à une situation inverse. Composer le code puis composer / choisir le montant

C'est un point essentiel, et des fines plumes ont relevé ce point (RDBF, Janvier-Février 2023, comm. 1, de Th. Samin et S. Torck, avec une mise en perspective des dispositions en cause ; adde : D. Legeais, RTDCom 2023, p. 201).

Le commentaire utile de cette décision exige cette précision factuelle.

Au fond, et à certains égards, rien de neuf sous le soleil : l'ordre est un acte juridique, et il est par nature l'expression du consentement. Consentement nécessaire et suffisant. Mais consentement à quelque chose !

Le consentement n'avait jamais été oublié mais il finissait par ne plus être un point cardinal de la relation de services (voilà du langage modernisé). Le professionnel était si souvent vu en mandataire... parfois général... et non en pur prestataire de services.

Le juge critiqué voit intervenir une cassation pour défaut de base légale et des faits atypiques, l'idée de protection du client est le vecteur téléologique du droit des services de paiement ,déjà très protecteur dans sa lettre. Le cas est mis en valeur car l'arrêt est publié. avec ce fondement de cassation.

Les professionnels vont-ils songer à renouveler les loges ou sas de sécurité pour protéger les clients ? Si les retraits deviennent notoirement dangereux, peut-être. Les DAB doivent donc demander le montant d'abord, et le code ensuite, comme cela le consentement sera parfait même s'il y a un vol juste après. Si ce détail ne manque pas de sérieux, certains persisteront à penser que le juge traite ici un problème de sécurité publique avec la directive services de paiement (le CMF).

On a publié une analyse sur ce 'Droit des services de paiement" qui se comprend mieux, selon nous, en présentant "La pyramide des services de paiement" qui résume la situation technique et de politique juridiques. La refonte de ce droit a conduit à lourdement insister sur le consentement nécessaire à toute opération de paiement. Le juge l'a bien compris.

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Cour de cassation, 30 novembre 2022
Pourvoi n° 21-17.614

Lien vers l'arrêt

https://www.courdecassation.fr/decision/638701a0bf732905d49c5003

Une bonne façon d'étudier la monnaie est d'étudier « l'après monnaie ». Le moment, la période, où la monnaie n'est plus monnaie. Soit analyser le phénomène de la démonétisation : le fait des monnaies "démonétisées" comme il est courant de dire. Outre quelques données usuelles, il y a un peu de jurisprudence sur la monnaie qui n'en est plus (informations qui peuvent justifier un paragraphe : Droit bancaire et financier, 2016, p. 303, n° 332). Elle n'est plus que "marchandise" ― un mot sacré en droit douanier !

En méthode, comprendre la monnaie exige (entre autres) de considérer ce point de repère essentiel, celui de l'instant, juridique, où la monnaie n'est plus une monnaie. L'instant de sa disqualification. L'avers de sa naissance qui est le temps de sa qualification. Voilà un bon passage, une phase de transition, qui permet de comprendre ce qu'est la monnaie, en droit, sous un angle.

En droit ! Car en anthropologie, ou même en histoire (générale), tout peut être monnaie, le coquillage ou le moindre objet doué de quelque fongibilité naturelle. La naïveté du moment ne permet pas toujours de le percevoir, même s'il ne faut pas non plus méconnaître que les phénomènes quasi-monétaires (comme celui des cryptomonnaies) peuvent déboucher sur de la consécration juridique (légale ou autre, parfaite ou pas). Mais là la démonstration exigera une finesse qui s'effritera sur les trop nombreux divers ordres juridiques à considérer... que le travail ordinaire du juriste ne peut pas réaliser. Car si ici, dans tel pays, une démonstration sera acceptable, là elle ne le sera pas du tout...

Il est temps que des SIA juridiques (l'IA) aident les juristes à trier les données juridiques mondiales sans lesquelles, en vérité, l'analyse juridique tourne au bricolage local du dimanche...

Outre la considération de la démonétisation, l'étude de la monnaie exige de poser une définition et dans cette définition d'en extirper le critère (le critère est par définition unique). Seul lui doit pouvoir, toujours et sûrement. Belle mission. Mission impossible ? On est loin de cette bonne méthode, et l'on a donc pu voir des milliers de gens patauger dans la marre monétaire et éclabousser les débats de propos qui ne laissent déjà rien. Nous devons nous citer pour constater notre propre faiblesse, nous avons manqué de poser une définition (Droit bancaire et financier, précité ; mais à plusieurs reprises nous avons suggéré, ici ou ailleurs, un critère de la monnaie... il faudrait six mois à temps plein pour finir d'y réfléchir ; la prochaine édition de notre ouvrage essayera d'apporter sa pierre).

Ce critère (de la monnaie) est en effet utile pour distinguer les instruments de paiement de la monnaie qu'ils transportent. Il est quelques cas, rares, où la chose se complique. Si ce n'est pas l'essentiel du sujet, surtout dans les débats généraux et économiques, c'en est néanmoins un point d'application.

Bitcoin est factuellement une monnaie mais accumule les handicaps, juridiques et intrinsèques, pour ne pas en être une en droit.

Mais revenons à cette idée de la "démonétisation". Bitcoin ne paraît pas bien se porter (et même s'il a fait des milliers de riches... et qu'il mobilise des centaines de milliers de personnes) et l'on se demande, de ce fait, idée fugace, si même ses admirateurs et promoteurs ne finiront pas par convenir qu'il était une monnaie et qu'il n'est plus une monnaie.*

Bitcoin offre-t-il ou offrira-t-il ce moment de "démonétisation" ? Si tel était le cas, on pourrait, après ne pas avoir vu en lui une monnaie, changer d'avis !

Bon, pour s'inquiéter de cela faudrait-il vouloir regarder les faits et non poursuivre ses croyances et chimères...

Conclusion en forme de question.

Bitcoin demain : une « monnaie démonétisée » pour numismates et collectionneurs amateurs ?


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* On peut aussi penser que cela restera une opinion sans démonstration sérieuse et qu'elle n'aura pas plus d'intérêt que celle qui prétendait en faire une monnaie !

L'information sur le chèque sans provision est une obligation du banquier qui se propose de ne pas le payer. Quand ce dernier tient un compte, et qu'il est obligé de refuser le paiement d'un chèque, le banquier doit préalablement informer son client, sur le compte duquel le chèque ne peut pas être payé, qu'il encourt diverses difficultés ou sanctions.

L'infantilisme des consommateurs-clients, dans lequel le législateur tient les citoyens, préjudicie au banquier. Tel un maître d'école, il doit avertir le client des conséquences assez graves que cette situation peut avoir (voyez Droit bancaire et financier, p. 541, n° 1095). En vérité, le client sait tout cela parfaitement. Officiellement il a signé une convention de compte qui comporte des explications et les droits et obligations des parties dans ce genre de situations.

L'information est cependant utile quant au rappel dont, par cette lettre, le client dispose de la possibilité de provisionner le compte (JCP éd E, 10 Novembre 2016, 1587, Droit bancaire, obs. Salgueiro). Comme nous l'écrivons (voyez Droit bancaire et financier, p. 541 note 207), cela permet en pratique à certains clients de réparer une erreur de gestion dudit compte (négligence administrative, financière, ou inconscience passagère...).

Dans une espèce récente, il est jugé que le défaut d'information préalable au rejet d'un chèque emporte simple perte de chance d'échapper aux conséquences résultant du refus de paiement (Cass. com., 14 juin 2016, n° 14-19.742, P+B). Voilà qui en pratique limite les perspectives d'importants dommages-intérêts, soit de réparation monétaire.

La question se pose en considérant l'article L. 131-73, alinéa 1er, du Code monétaire et financier, lequel dispose que le banquier tiré peut refuser le paiement d'un chèque pour défaut de provision suffisante, mais après avoir informé par tout moyen approprié, mis à disposition par lui, le titulaire du compte des conséquences du défaut de provision.

Chaque chèque implique l'information, laquelle doit être précise quant aux conséquences. A défaut de provision, l'affaire se complique et le banquier doit (ce sont les conséquences) constater le défaut de paiement en procédant à diverses formalités (voyez Droit bancaire et financier, p. 541 et 442, n° 1096 à 1098).

Un tel sujet, sans être au cœur des thématiques bancaires actuelles, qui sont bien loin du chèque et de la lettre de change (...), a l'avantage d'impliquer un sujet traité en cours (le chèque) mais aussi le compte et le droit commun (la réparation de préjudice).