Chaque crise socio-économique montre ce que l'on appelle la crise de l'Etat (que l'on imagine trop vite, depuis quelques siècles, comme fort et omnipotent...). Dans ces circonstances, le pouvoir politique est alors légitime à réagir, à adopter des lois plus sévères ou qui seront mieux respectées - du moins le pense-t-on.

On veut l'Etat et la liberté - d'autres pays sont plus cohérents ou clairs...

La crise financière de 2007-20011 a été l'occasion pour l'Etat de reprendre quelques pouvoirs sur le secteur de la finance. Quoique l'on puisse ne pas en être convaincu... des milliers de règles dans lesquelles toute le monde se perd...

La même chose se produit avec la crise sanitaire : l'Etat va s'arranger pour qu'on fabrique plus de médicaments en France ou en Europe, que des applications informatiques soient disponibles en cas de virus plus violents, on va refaire des lits d'hôpitaux publics, renforcer le système scolaire pour qu'il puisse faire face au cas où, etc.

Chaque fois que l'Etat reprend des forces, il contraint le secteur privé notamment à travers le marché - ou prétend le faire. Il s'arroge des pouvoirs d'intervention dans ou sur le marché.

En 2004, deux auteurs prévoyaient le recul définitif de l'Etat et donc, selon eux, du droit économique (Cl. Lucas de Leyssac et G. Parléani, PUF). Ce point n'était pas central dans leur ouvrage. Il faisaient néanmoins alors une place de roi au marché en insistant sur le "Droit du marché", l'intitulé de l'ouvrage.

Les premières lignes de l'ouvrage enterrent l'hypothèse sophistiquée, profonde et riche du "Droit économique" de Gérard Farjat (1919-2012). Ils ne citent toutefois pas cette idée de droit économique dans le détail, mais la référence s'entend et, au moins, suggère ce lien.

Le Droit du marché que présentent les professeurs Lucas de Leyssac et Parléani est conventionnel qui contient le droit de la concurrence et le droit de la consommation, ce qui correspond à la première et à la seconde partie du livre. Il est donc une version positiviste d'une question qui, néanmoins, a un côté triomphe du capitalisme libéral (faudrait-il dire autrement ?).

En majorité, les juristes sont conservateurs et penchent du côté du droit positif. Nombre de progressistes sont encore conservateurs, l'expérience politique de la gauche l'a montré. Les juristes penchent du côté des puissances (pouvoir politique, puissances de l'argent, pouvoir économique, courants intellectuels dominants, pouvoir de justice). Sans doute le clivage droite / gauche et d'autres nuancent-ils ces appartenances ou soutiens.

La propension du juriste à pencher du côté du pouvoir n'est pas une affaire individuelle mais plutôt collective. Il y a là un phénomène structurel (culturel ?), sociologique, qui dépasse l'aspect personnel - outre les ralliements manifestes pour des relations d'affaires pour ne pas dire d'argent.

En somme, le droit est du côté du pouvoir. Du reste, le pouvoir tient généralement son existence du droit (la Constitution !). Le couple est diabolique. Ainsi, le droit usuel vient du pouvoir. Sert au pouvoir. Est du pouvoir. Soumet au pouvoir. Reflète le pouvoir. Ceux qui prétendent résister à cette tendance le font de plusieurs manières mais ils peuvent vite exclus du débat juridique conventionnel, positiviste.

Dans le combat que l'on relate, les fondements du droit économique de Gérard Farjat sont puissamment juridiques et ancrés dans la technique. C'est tout à fait remarquable. Toute excommunication secrète, discrète ou d'opérette ne pouvait être prononcée.

Le courant du droit du marché l'a emporté nettement ces 20 dernières années mais, désormais, les questions sont nouvellement posées. Le droit économique devrait refaire surface dans un monde qui a plusieurs raisons d'évoluer : le système financier et bancaire et monétaire qui est toujours une terreur pour le monde, le système médical et sanitaire insuffisant face à un seul virus et, enfin, le système écologique de la terre. On pourrait ajouter le système stratégique nucléaire mondial.

Tout cela se fait sur fond numérique, on dira simultanément informatique. Le pouvoir numérique, en à peine vingt ans, montre que les oppositions privé / public, particuliers/entreprises, structures privées / structures étatiques sont vaines. La puissance numérique contraint tout le monde, et sans ménagements.

Un moment juridique autre s'ouvre peut-être, rien n'est jamais sûr. La liberté du commerce et de l'industrie actuellement connue, dite liberté d'entreprendre, et largement fondée sur le contrat et la propriété, pourrait être infléchie. La perspective d'un droit des affaires, qui a accouché d'un droit des marchés ou d'un droit du marché, inspire peu. Ce nouveau moment ne se fera que dans une conception générale efficace des activités économiques, privées, publiques et mixtes : il faudra bien toujours et encore produire des richesses, ne serait-ce que pour refaire le monde !

Ce projet appelle d'imaginer un "Droit économique" qui reprendra à nouveaux frais les vieilles figures. Il faudra notamment fixer plus visiblement et nettement les limites et abus des libertés. Les deux ont toujours existé et peu servi.


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Cette brève note poussera les esprits curieux à trouver les nombreuses sources qui, probablement riches, peuvent éclairer le débat.

"Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe également les conditions dans lesquelles il est procédé à l'information du public lorsque des titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation" (CMF, art. 412-1, III) (1).

... "sur un système" ?

Les législateurs européens et français doivent vouloir dire "dans un système", ici un SMN (CMF, "Article L 424-1 : Un système multilatéral de négociation est un système qui, sans avoir la qualité de marché réglementé...") .

L'expression "sur un marché" est, elle, usuelle, quoiqu'elle veuille encore dire "dans un système", puisqu'un marché réglementé c'est essentiellement un système... (CMF, "Article L 421-1, I. -Un marché réglementé d'instruments financiers est un système multilatéral qui..." fait les contrats (dixit Causse), les "négociations boursières" disait-on naguère).

Ce que l'on peut considérer comme une faute d'expression ou de style est surtout, à notre sens, la preuve d'une incompréhension conceptuelle, chose étonnante tant le système est une vieille affaire en matière bancaire et financière.

Que le législateur soit laborieux sur la blockchain, on peut le comprendre, il arrive sur le sujet avec 10 ans de retard, et celle-ci a à peine 10 ans, mais sur les systèmes informatiques boursiers ou quasi-boursiers, on reste perplexe. Sachant qu'il y a plusieurs autres systèmes dans le Code monétaire et financier.

Bon, cela étant dit, c'est notre vue, notre doctrine : pour nous, les titres financiers sont dans le système, quoiqu'ils ne soient que des écritures informatiques, des objets financiers et non des choses (idée plutôt inédite).

Autre point.

Dans cette même section sur les opérations de marché, dont le régime a été refondu il y a trois mois (CMF, voyez infra) (2), le législateur se sert également de la notion de titres négociables (un énième retour ! L'éternel retour ?!). C'est peut-être une malfaçon car la notion est très large (vive la lettre de change !).

L'absence de politique législative, qui suppose un Parlement efficace qui dépasse les "youpis" face aux projets du gouvernement, un ministère de la Justice réaliste et fort, aux larges vues... explique la situation dégradée des textes adoptés.

Je reviens au système.

Pour le plan fondamental, qui manifestement échappe aux pouvoirs publics, pour tous ceux qui réfléchissent sérieusement au droit du numérique, on signalera que les systèmes, bien installés dans la loi, progressent. Il est impossible de prétendre faire du droit du numérique sans étudier les systèmes. Il sont partout et constitutif. La blockchain est un système, son fondateur la présente ainsi dans son papier fondateur.

La mer monte et les juristes sont dédaigneux pour le sujet. Il est prétendu qu'existerait un "Droit des systèmes autonomes" (éd. Bruylant, image ci-contre). La perspective, au moins elle, doit être agréée. Car les systèmes dominent tout le numérique, la blockchain ne touchant pas encore terre, alors que les systèmes sont notamment constitutifs du commerce électronique.

Mais ce livre nous dit-il ce que sont les systèmes, ici, ou là, en droit ?

Nous discutons de la question, avec vingt autres, dans un essai sur l'IA qu'on imagine terminé pour l'été...

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1) Extrait du CMF de Legifrance.

Article L 412-1
Modifié par Ordonnance n°2019-1067 du 21 octobre 2019 - art. 10

I.-Le document d'information à établir en application du règlement (UE) n° 2017/1129 du 14 juin 2017 en cas d'offre au public de titres financiers ou d'admission de titres financiers aux négociations sur un marché réglementé est rédigé en français ou dans une autre langue usuelle en matière financière...
(...)
III.-Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe également les conditions dans lesquelles il est procédé à l'information du public lorsque des titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation soumis aux dispositions du II de l'article L. 433-3.

2) Extrait du CMF de Legifrance.


Titre Ier : Opérations



Chapitre Ier : Définitions et champ d'application
Article L 411-1
Modifié par Ordonnance n°2019-1067 du 21 octobre 2019 - art. 10

Il est interdit aux personnes ou entités n'y ayant pas été autorisées par la loi de procéder à une offre au public, au sens du règlement (UE) n° 2017/1129 du 14 juin 2017, de titres financiers ou de parts sociales, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres ou parts sociales émis. Il leur est interdit, à peine des mêmes nullités, d'émettre des titres négociables.

Il est également interdit à toute personne ou entité de procéder à une offre au public portant sur les titres financiers ou sur les parts sociales émis par une autre personne ou entité n'ayant pas elle-même été autorisée par la loi à faire une offre au public de ses titres financiers ou de ses parts sociales, à peine de nullité des contrats conclus.

Par dérogation aux dispositions de l'article 2224 du code civil, les actions en nullité des contrats conclus se prescrivent par trois ans à compter du jour où la nullité est encourue.
Article L411-2 En savoir plus sur cet article...
Modifié par Ordonnance n°2019-1067 du 21 octobre 2019 - art. 10

Par dérogation aux dispositions de la première phrase du premier alinéa de l'article L. 411-1, les offres au public suivantes sont autorisées :

1° L'offre de titres financiers ou de parts sociales qui s'adresse exclusivement à un cercle restreint d'investisseurs agissant pour compte propre ou à des investisseurs qualifiés. Un investisseur qualifié est une personne définie au point e de l'article 2 du règlement (UE) n° 2017/1129 du 14 juin 2017. Un cercle restreint d'investisseurs est composé de personnes, autres que des investisseurs qualifiés, dont le nombre est inférieur à un seuil fixé par décret ;

2° L'offre :

a) Qui porte sur des titres financiers mentionnés au 1 ou au 2 du II de l'article L. 211-1 qui ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation ;

b) Qui est proposée par l'intermédiaire d'un prestataire de services d'investissement ou d'un conseiller en investissements participatifs au moyen d'un site internet remplissant les caractéristiques fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ;

c) Et dont le montant total est inférieur à un montant fixé par décret. Le montant total de l'offre est calculé sur une période de douze mois dans des conditions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers.

La société qui procède à l'offre ne peut se prévaloir des dispositions de l'article L. 232-25 du code de commerce. Lorsque cette société a pour objet de détenir et de gérer des participations dans une autre société, cette dernière ne peut pas se prévaloir de cette même disposition ;

3° L'offre de titres de capital ou de parts sociales qui s'adresse exclusivement à des personnes ou entités qui ont déjà la qualité d'associés de la société émettrice des titres de capital ou des parts sociales offerts.
Article L411-2-1 En savoir plus sur cet article...
Créé par Ordonnance n°2019-1067 du 21 octobre 2019 - art. 10

Des conditions particulières peuvent être attachées aux offres au public de titres financiers ou de parts sociales suivantes :

1° L'offre au public inférieure à un certain montant. Le montant total de l'offre est calculé sur une période de douze mois ;

2° L'offre au public dont les bénéficiaires acquièrent les titres financiers ou les parts sociales pour un montant total par investisseur et par offre distincte supérieur à un certain montant ;

3° L'offre au public dont la valeur nominale de chacun des titres financiers ou parts sociales est supérieure à un certain montant.

Les montants mentionnés aux trois alinéas précédents sont fixés par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers pour les titres financiers et par décret pour les parts sociales.

Article L 411-3
Modifié par Ordonnance n°2019-1067 du 21 octobre 2019 - art. 10

Par dérogation aux dispositions de l'article L. 411-1, l'offre au public portant sur les titres financiers suivants est autorisée :

1° Titres financiers émis par un Etat ;

2° Titres financiers garantis par un Etat ;

3° Titres financiers émis par la Banque centrale européenne ou la banque centrale d'un Etat ;

4° Titres financiers émis par les institutions de l'Union européenne et les organisations internationales ;

5° Titres financiers émis par les établissements publics administratifs, par les établissements publics industriels et commerciaux et par les établissements publics de santé d'un Etat ou d'une collectivité territoriale ;

6° Titres financiers émis par les établissements de crédit, les entreprises d'investissement et la Caisse des dépôts et consignations ;

7° Titres de créances négociables émis par les groupements d'intérêt économique et les sociétés en nom collectif, dont les membres ou les associés sont exclusivement des sociétés par actions ;

8° Titres financiers émis par les collectivités territoriales d'un Etat et leurs groupements ;

9° Titres financiers d'organismes de placement collectif sans préjudice des dispositions qui leur sont applicables ;

10° Titres financiers émis par une personne ou entité étrangère autorisée par le droit qui la régit à procéder à une telle opération et qui présente des garanties de forme juridique et de capital équivalentes aux entités françaises autorisées.

Article L 411-4
Modifié par Ordonnance n°2019-1067 du 21 octobre 2019 - art. 10

Pour l'application des dispositions du code pénal et de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable, les personnes morales ou les sociétés procédant à des opérations mentionnées aux 1° et 2° de l'article L. 411-2 ne sont pas réputées procéder à une offre au public.