Au Barreau français les spécialisations marchaient peu. Cela a-t-il changé ? Il y a un côté fantaisiste dans certaines mentions, dans la pratique, et on comprend bien que les Barreaux soient tolérants, mais cela peut aussi interroger.

La mention "droit bancaire" est utilisée par de nombreux avocats. Et publiquement sur les réseaux sociaux, ce qui vaut publicité. On se demande parfois si ceux qui l'utilisent l'ont tous. Du reste la mention n'est pas celle-là, elle est : "droit bancaire et boursier".

La moindre des choses est de respecter le nom de sa spécialisation, du moins quand on l'a. Quand on a passé et réussi le certificat de spécialisation (ce qui n'est pas qu'un aspect théorique ou académique).

Vers le site du CNB avec les spécialisations officielles

Reprise de cette page du site :

Quelles sont les mentions de spécialisation ?

Un avocat peut obtenir et faire usage de deux mentions de spécialisation au maximum parmi la liste des 28 mentions publiée par le garde des Sceaux le 28 décembre 2011.

Chaque spécialisation peut également faire l’objet d’une demande de qualification spécifique.

Droit de l’arbitrage
Droit des associations et des fondations
Droit des assurances
Droit bancaire et boursier
Droit commercial, des affaires et de la concurrence
Droit du crédit et de la consommation
Droit du dommage corporel
Droit des enfants
Droit de l’environnement
Droit des étrangers et de la nationalité
Droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine
Droit de la fiducie
Droit fiscal et droit douanier
Droit des garanties, des sûretés et des mesures d’exécution
Droit immobilier
Droit international et de l’Union européenne
Droit du numérique et des communications
Droit pénal
Droit de la propriété intellectuelle
Droit de la protection des données personnelles
Droit public
Droit rural
Droit de la santé
Droit de la sécurité sociale et de la protection sociale
Droit des sociétés
Droit du sport
Droit des transports
Droit du travail

On a surligné en jaune les spécialités du droit des affaires qui intéressent et impliquent l'idée "bancaire" et la prétendue spécialité ; souvent elles se recoupent et, en vérité, un peu trop grossièrement ; ces multiples mentions ne sont pas idéales. Le bancaire et le boursier ne vont guère ensemble et déjà parce que ces deux termes (d'où l'idée de « droit bancaire et financier ») ; à l'université c'est la seule mention officielle de master (« droit bancaire et financier ») qui vise la banque ou le bancaire

On note donc que la spécialité « Droit bancaire », stricto sensu, n'existe pas !

Les clients peuvent vérifier les véritables titres de l'avocat qu'ils entendent de contacter. Ils ont un intérêt à le faire. Certains avocats expliquent avec une assurance un peu trop grande comment on fait condamner une banque...

Au fond, ces diverses spécialités mériteraient d'être refaites, avoir deux spécialité qui distinguent le droit bancaire du droit du crédit c'est en pure théorie absurde. Ce qui laisse un trait de réalité pratique.

« guillemets »

Mon prochain cours... réédition de cette note quasiment publicitaire après des semaines un peu mouvementées (...) et après le report de cet enseignement.

La question du droit commercial est désormais existentielle. Peut-on encore en parler en matière unitaire ? Formellement l'existence du Code de commerce le permet !

Le changement de nom de la matière, ici, en France, marque la difficulté. Il est presque convenu de parler de "Droit commercial et des affaires".

Plus lourdement, la matière est découpée, et il y a des raisons objectives à cela - ne serait-ce que le "poids" du droit des sociétés, du droit bancaire et financier, du droit de la concurrence, du droit des procédures collectives.

On saura dans 50 ans si cette tendance à désosser les matières belles, unitaires car cohérentes, aura été heureuse.

L'évolution n'a pas clairement permis de voir un "Droit économique" qui, en quelque sorte, lui aurait succéder. Le travail doctrinal, de pure pensée de l'organisation juridique, est tel, que la matière reste embrouillée, malgré une initiative (notamment) dans les années 70/80.

Voilà une raison de s'interroger sur le Droit commercial : pouvoir mesure dans quelques décennies la perte qu'il aura constituer à moins qu'il ne renaisse de ses dispersions...

_______________________________

Sur le droit commercial pour une vue pratique :

L'ouvrage sur le site de l'éditeur

Remarques sur l'ouvrage

La question théorique se prolonge avec celle d'un éventuel droit de l'économie, et là c'est de Farjat qu'il faudrait parler :

https://www.hervecausse.info/Droit-du-marche-Ou-le-besoin-de-retrouver-la-voie-d-un-Droit-economique_a1810.html

Le titre transférable électronique est posé en équivalent des titres papiers, c'est l'une des phrases fortes de la loi du 13 juin 2024 qui, en quatre articles, procède à une énième réforme de dématérialisation. L'inspiration vient de la loi type de la CNUDCI sur les documents transférables électroniques du 7 décembre 2017 .

L'idée est si simple et belle qu'elle séduit. Même si elle vise, avec la phrase citée, "le titre transférable" qui n'est pas du tout une expression connue en droit français (...). L'idée de l'équivalence entre la forme papier et la forme numérique a près de 50 ans. Elle prospère et revient périodiquement dans la loi. J'y ai passé une partie de mes plus belles années avec une partie de ma thèse... Cette idée est aussi un peu simpliste, et je rentre dans le dur du sujet par une remarque fondamentale qu'on trouve peu : cette idée d'équivalence ravale la technologie aux fonctions d'hier, à celle du papier.

Commençons par quelques mots sur cette équivalence, laquelle a encore été utilisée récemment pour légiférer sur la blockchain (dispositif d'enregistrement électronique partagé) et alors qu'elle était, entre autres, un pilier de la réforme sur le contrat électronique réglementé en plein cœur du code civil.

I. L'idée d'équivalence

Cela est en premier lieu et en soi contraire à l'idée de progrès inhérente à l'adoption de technologies récentes a priori plus performantes ;il est facile aujourd'hui de comprendre que l'écrit électronique permet bien plus de fonctions que le papier. L'observation n'était pas encore facile à formuler ou à propager lorsque la loi de 2004 a consacré le contrat électronique qui repose sur cette simplicité. A se passionner pour l'équivalence - mécanisme il est vrai intéressant - on en a parfois oublié l'avenir... les possibilités...

En second lieu, l'idée c'est vouloir s'attacher à une période de l'Histoire, à un épisode du droit qui a trois ou quatre siècles d'histoire, et de légitimité (ajoutons que nous adorons le papier et sa simplicité que l'on a relatés en explicitant la reconnaissance de dette et le billet au porteur : Droit bancaire et financier, mare & martin...). L'idée d'équivalence n'explique cependant pas - ni même ne relate - le fait électronique, la réalité informatique, numérique. A dématérialiser en visant le papier, ses fonctions, on se prive de connaître et utiliser des fonctions futures.

Nous ne sommes pas étonnés de ce que le législateur français soit inspiré d'une idéologie conservatrice inspirée par une école du droit qui a surtout le goût de la modernité pour affirmer que rien ne change. La continuité des choses, bien réelle, est un prétexte au confort intellectuel qui, notamment au motif du génie du droit romain, dispense d'inventer un droit européen moderne à sa hauteur.


II. L'inévitable dématérialisation des titres de paiement

Il était inévitable que les titres de paiement et de crédit quittent un jour le papier pour le support électronique, nous l'avons écrit il y a plus de 30 ans (Les titres négociables, Litec, 1993, XX). Ce fut long et laborieux, un comble quand on pense que les valeurs mobilières sont dématérialisées depuis 50 ans !!! Voilà qui est fait pour la lettre de change et pour le billet à ordre, et quelques autres (voir le 8° signalé plus bas).

La dématérialisation complète et parfaite de la lettre de change, c'est un événement dans l'histoire du Droit !

Nous sommes ravis que la loi vise, parfois pour les en exclure (ce qui prouve qu'ils avaient l'aptitude à cette dématérialisation...), divers titres, bien au delà de ceux qui servent à payer (connaissements, copies exécutoires, police d'assurance...) ; voilà qui prouve que le contrat négociable vit fort et bien dans les titres (assertion tellement personnelle !).

Cette perspective de dématérialisation passait par une redéfinition de l'écrit et de la signature. Sur ce plan, cela avait été fait en 2000 dans le Code civil, et de façon assez satisfaisante, même si le problème de la signature électronique idéale (sécurisée) n'a pas été un succès et qu'elle reste encore une difficulté. Or un titre ça se signe... L'évolution avait été confortée par la loi de 2004 qui consacrait le contrat électronique. Mais ces lois ne concernaient pas les titres de paiement et titres apparentés (le Dailly, l'hypothèque à ordre, le connaissement).

La loi de 2024 inspirée de la loi type de la CNUDCID a donc toute son utilité.

On notera la réversibilité de la forme. Le titre papier peut être converti en TTE et vice-versa (art. 16, II), le titre électronique pourra redevenir papier ! Cela n’est pas usuel dans les processus de dématérialisation.


III. L'identification abstraite des TTE

Avec la loi n° 20024-537 du 13 juin 2024, tout « écrit qui représente un bien ou un droit et qui donne à son porteur le droit de demander l'exécution de l'obligation qui y est spécifiée ainsi que celui de transférer ce droit » peut prendre la forme d’un titre transférable électronique (TTE) (L. n° 20024-537 du 13 juin 2024 art. 14, I).

La définition est une identification abstraite, générale, de TTE.

Cette définition provoque des doutes mais il est peu probable qu'elle nuise, pas plus qu'elle n'apporte. Le concept de représentation ne sert probablement à rien, qui supplante formellement la fonction probatoire du titre qui, elle, nous semble traditionnelle. L'idée dominante et commune nous semble être que le titre constate un droit à un bien soit un autre doit, ce qui est toujours un droit... Que le titre constate signifie que le titre prouve. On verra dans un quart de siècle si le verbe "représente" aura servi à quelque chose de concret. Toujours est-il qu'il a fallu que des alinéas précisent les titres accessibles au statut, à la forme, des TTE.


IV. L'identification concrète des TTE

La définition légale est insuffisante à comprendre les titres visés. Le législateur s'en est persuadé alors qu'il veut raccourcir les lois, ses précisions prouvent la faiblesse de la définition. La loi n'est pas seulement un acte intellectuel, elle est aussi un acte d'autorité : le défaut d'autorité impose des longueurs.

La loi a donc dû expressément exclure divers titres du domaine des TTE (art. 15, I) : les instruments financiers, chèques, bons de caisse, titres spéciaux de paiement (art. L. 525-4, CMF), certains titres à ordre (art. L. 143-18, C. com.), reçus d'entreposage et copies exécutoires de créances hypothécaires à ordre.

L'insuffisance de la définition légale conduit aussi à citer les titres concernés par la forme du TTE, certains sont au cœur du droit bancaire et financier :

1° Les lettres de change et les billets à ordre ; 2° Les récépissés et les warrants ; 3° Les connaissements maritimes à ordre ou au porteur du code des transports ; 4° Les connaissements fluviaux négociables ; 5° Les polices d'assurance de dommages et de personnes à ordre ou au porteur régies par le chapitre II du titre Ier du livre Ier du code des assurances ; 6° Les polices d'assurance maritime, aérienne et aéronautique, fluviale et lacustre, sur marchandises transportées… lorsqu'elles ont été convenues à ordre ou au porteur ; par tous modes et les polices d'assurance de responsabilité civile spatiale régies par le titre VII du même livre Ier ; 7° Les bordereaux de cession ou de nantissement de créances professionnelles, du moins les Dailly à ordre ; 8° Tout autre écrit, à ordre ou au porteur, répondant à la définition prévue au premier alinéa du présent I, à l'exception de ceux mentionnés au II. (art. 15, II).

On a un coupé quelques mots dans certains de ces 8 alinéas, pour les alléger, et rendre le paragraphe lisible.

Ayons une pensée pour les étudiants qui devront disserter sur le TTE et que devront recopier cette liste en ayant une explication pour chaque titre. Ayant une pensée spéciale pour l'étudiant qui devra expliquer le 8° qui semble ouvrir la porte de la forme du TTE à nombre de titres ! "Tout autre écrit, ..." est une formule pouvant pousser à la dépression.

Conclusion . Sur l'équivalence, l'erreur de légistique était inévitable en l'état de la réflexion doctrinale. Il était impossible de renouveler la vision des titres (en outre le contexte de la loi ne le permettait guère). Reprenons l'affirmation d'un seul mot, qui cependant signe la difficulté.

"...les mêmes effets..." peut vouloir dire les "seuls" effets connus et reconnus, et seulement ceux-là.
"...les mêmes effets..." peut vouloir dire au moins les effets connus et reconnus, sans en interdire de nouveaux (qui certes ne devraient pas altérer les anciens effets ou anciennes fonctions.

Bon, tous ces éléments sont une récitation nécessaire, mais pour véritablement saisir l'évolution, il faudra le décret d'application (art. 16, III). Seul lui permettra de voir comment un TTE se crée concrètement, et se négocie, et se signe, et se remet...

Enfin, pour le moyen terme, vous retrouverez les TTE, avec toute la problématiques des titres, de paiement ou d'un autre type, dans ma prochaine édition de Droit bancaire et financier de 2025.

En 1898, Thaller introduit la notion d'instrument de paiement dans "le" Traité élémentaire de droit commercial publié par Arthur Rousseau. Le fait est remarquable. Il en fait un titre noyé numéroté et en gras. Du grand art ! Il crée ce numéro après un développement (au n° 1047) sur les deux fonctions qu'il relate des effets de commerce. La fonction de "transport d'argent" et la fonction de crédit. Ces deux fonctions sont un 1° et un 2°) de ce n° 1047.

On se dit alors que Edmund THALLER a inventé la notion d'instrument de paiement, même si, à la façon dont il utilise l'expression, il vise moins à établir une appellation, à instituer une désignation, qu'à décrire une fonction. Bon, on peut lui accorder cette invention, malgré la suite, puisque ce n° 1048 est extraordinaire.

La suite...

La suite c'est le Traité dans sa version de 1910, toujours publié par Arthur Rousseau.

Le propos est décalé de quelques pages, le Traité a pris un peu de volume.

Mais l'extraordinaire n° 1048 n'est plus. C'est extraordinaire. Après les lignes sur la fonction de "transport d'argent" et la fonction de crédit (n° 1338 et 1235), maintenues en un 1° et un 2°), il n'y a plus ce paragraphe avec le titre noyé en gras "Instrument de paiement".

Thaller s'est littéralement rétracté, il a supprimé cette fonction et avec la fonction l'appellation "instrument de paiement".

Il reste alors, sous la plume fabuleuse du maître, quelques mots faibles sur la fonction de paiement ainsi dissimulées. Le temps était celui des effets de commerce qui permettaient du crédit. Il cède ainsi à l'air du temps qui, il est vrai, n'est pas encore un temps finissant. Les effets de commerce vont durer... dans les années 1980, les ouvrages et les cours de 4e année de droit s'appellent "Effets de commerce", y inclus le chèque, effets auxquels on adjoint la carte et le virement.

Au début des années 1970, dans Droit de la banque et dans le tome 2, asymétrique, "Effets de commerce", Gavalda et Stoufflet n'utilisent que presque par hasard l'expression "instrument de paiement". Ce n'est qu'en 2001 que ce second ouvrage prendra l'appellation "Instruments de paiement". L'ouvrage prend alors le vent de la décennie qui adopte cette expression pour effacer celle "effets de commerce", sans toujours s'en expliquer.

A changer les choses, il aurait été plus logique d'écrire des livres "Moyens de paiement" puisque l'expression avait été lourdement consacrée par la loi bancaire de 1984. Ils devenaient un part du "monopole bancaire", avec l'appui du droit pénal. Mais aucun livre ne sera écrit sur les moyens de paiement. Tous le seront sur les instruments de paiement et de crédit. Enfin... il y a l'exception de Emmanuel Putman dont le tome 4 de Droit des affaires s'intitule "Moyens de paiement et de crédit (PUF, 1995). Une édition unique. Il tente de s'en expliquer en page 1 et n° 1, non sans citer l'expression qui est en train de surgir ("instrument de paiement et de crédit", Philippe Pétel et Jean Devèze viennent alors de publier un tel manuel, en 1992, chez Montchrestien).

Rien n'était alors joué, à preuve Paul Didier. Plus tard, il garde une appellation classique : "Droit commercial, t. 3, La monnaie, Les valeurs mobilières, Les effets de commerce" (PUF, 1999). L'instrument de paiement n'est pas encore une évidence. Et, du reste, un sous-titre de l'ouvrage "Moyens de paiement" comprend tous les instruments de paiement (dont "les autres" : carte, ordre, prélèvement, TUP).

Les vicissitudes d'appellation de la matière que l'on décide de travailler importent. On ne peut en faire un a priori ce qui dispenserait de vérifier son existence et sa validité. Ces difficultés de domaines et de sens devraient être en parti eréglées avec l'euro numérique qui arrive. Il impose de fixer clairement le sens de ces expressions, même si le droit européen ne le fera pas directement, il est engagé, mais la doctrine pourra œuvrer.

Et puis on vous laisse songer à la Belle époque, celle des beaux traités de droit commercial...

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La commission de l’énergie se prononce en faveur de règles plus fermes en matière d’écoconception : le 15 juin 2023, la commission de l’environnement du Parlement européen a adopté sa position quant à la révision du cadre européen pour fixer des exigences en matière d’écoconception applicables aux produits durables.

Le terme écoconception me séduit. Souhaitons que l'action qu'il suscite ou décrit ne soit pas trop complexe.

Voyez le vote dans les instances de l'UE

Pour ceux qui s'intéressent aux mouvements des disciplines juridiques, cela correspond à la montée en puissance du droit de l'environnement, devenu une évidence. Un regard élargi conduit à observer que les règles de production relèvent de la sphère privée et qu'elles sont donc logiquement (pour ne pas dire "par nature") des règles de l'entreprise, et du commerce car la production a vocation a être... commercialisée (le secteur agricole infirme le propos, l'agriculteur n'est pas par nature un commerçant).

En tout cas, c'est assez pour noter que le droit commercial aurait pu susciter des principes de productions durables, saines. En même temps, le simple affichage ou la seule présentation des produits est souvent trompeuse et tolérée. A quoi bon alors exiger des règles de fond quand les principes de la commercialisation (exactitude, loyauté...), eux-mêmes, ne sont pas respectés ? Le Code de commerce aurait pu incorporer de tels principes !

Réaliser des tournants ou, au moins, suivre les mouvements de la politique aurait supposer d'ouvrir le droit commercial sur le monde et non de l'enfermer dans la technicité la plus épaisse (le droit des sociétés ?). Aujourd'hui encore, la technocratie juridique rejoint les mouvement modernes sans les mots substantiels utiles, d'autres priment qui confirme la technicisation" :

- responsabilité sociale des entreprises ;
- compliance ou conformité ;
- raison d'être et mission ;
- vigilance.

Ces mots, qui bavent la morale jusqu'à dégouliner et écœurer, ne disent pas forêt ou sobriété, eau claire et air pur, déchets assimilables, productions économes, nature animale... ils disent des choses complexes, pour un terrain complexe occupés par des esprits complexes ; cela occupera les esprits et donnent bien des parures pour se couvrir d'un vernis opaque de transparence qui permet encore la surconsommation et toujours de pourrir la planète.

Cette note de #directdroit reprendra les idées de ce papier publié dans Banque & Droit, papier qui travaille le concept de jeton. La présente note aidera à comprendre cette analyse qui sera pet-être un peu difficile à lire pour les jeunes juristes.

Les postulats, clés et conclusions de cette analyse se formulent cependant simplement. On les redira ici, dans une sorte de "service après vente", en une quinzaine d'observations brèves. Je complèterai la présente note sur trois semaines.

Il s'agira d'observations brèves. Y compris quand il faudra dire l'émergence d'une théorie de la valeur qui fait défaut en droit des biens (construction doctrinale qu'impose désormais les jetons para-monétaires, et non le jeton utilitaire).

Merci à la Rédaction de Banque & Droit pour m'avoir suggéré cette étude. Il n'était pas "évident" pour moi de travailler ce sujet, pour des raisons que je laisse deviner au lecteur.

Pour l'heure, allez découvrir le riche numéro 209 de Banque & Droit qui comporte les analyses d'une dizaine d'auteurs.

Lien vers Revue Banque & Droit


Service après vente.

0) La publication du règlement MICA ne change pas l'analyse fondamentale entreprise dans cette analyse qui s'appuie sur les concepts essentiels des jetons.

1°) Le sujet se posait bien : Albert Wahl parlait de jetons dans son traité en 1891, impressionnant ouvrage consacré aux titres négociables au porteur...

2°) Certains jetons ont pu ressembler à des titres financiers, cela a été débattu, mais les TF ne sont que des titres négociables : on a pourtant pu faire l'impasse sur cette possibilité de qualification dans cent publications.

3°) La proposition MICA s'apparente à loi PACTE en implantant des concepts qui tournent entre eux ; la pratique dite des cryptos est finalement érigée en cryto-actif, qui est jeton, qui est bien incorporel, soit une actif numérique, lequel est un crypto-actif. Ce circuit fermé de qualifications est au demeurant stérile : la loi leur donne un régime juridique ! En revanche, la qualification en titre négociable peut donner un peu d'air frais.

4°) Cependant, dans les deux textes, la différence cardinale est reprise qui oppose "valeurs" et "droits", les crypto-actifs sont définis comme des valeurs ou comme des droits, MICA (comme la loi PACTE), institue en les visant une catégorie ignorée du droit des biens (les valeurs) et renvoie avec les droits, à une ou des figures plus connues.

5°) L'analyse consiste à dire que les valeurs des choses sont un point (intéressant mais banal), que les valeurs" sont souvent un ensemble de biens (objets, titres, effets... que la loi désigne souvent ainsi), mais que dire qu'un crypto-actif est une valeur a un sens propre.

6°) Ce sens propre de la valeur se déduit de l'emploi de ce mot, à ce moment décisif de l'histoire juridique, celle de la reconnaissance des cryptomonnaies ; ces dernières se rattachent à un modèle, la valeur, type de bien original, et qui prend son modèle sur la "monnaie officielle" (comme l'appelle MICA, appellation meilleure que monnaie fiat !)...

7°) Une valeur n'est pas un droit, ici incarnée, dans MICA, par les jetons de cryptomonnaies (et non les jetons utilitaires), la valeur est un type de bien qui, comme la monnaie, ne prouve / représente pas des droits : la valeur est jusqu'à plus ample informé une chose (artificielle, donc un bien artificiel) qui comporte radicalement et définitivement - justement - sa valeur ! La monnaie est l'archétype de ce genre de bien et désormais les jetons monétaires ...

8°) On comprend ainsi ce qu'il y a dans la blockchain, n'en déplaise à des analyses circulaires qui ne s'arrêtent pas sur les deux mots essentiels, qui disent l'essence : il y a dans la blockchain, selon le droit positif, ou des valeurs ou des droits. La valeur n'est pas un droit et n'a rien à voir avec la notion de titre (négociable, ou pas). Voilà les deux briques dures. Sans la compréhension de ces deux concepts, toute analyse s'expose à vaciller sur du sable.

9°) Comprendre les droits, visés par le règlement MICA (et aussi par la loi PACTE), est plus facile à comprendre mais comporte une ou deux difficultés cardinales, expliquons cela, et c'est à ce moment qu'entre en jeu la question de l'opportunité de la qualification du jeton, jeton utilitaire, en titre - négociable.


10°) Le jeton utilitaire est composé de droits (et ne constitue pas donc une valeur, au sens du règlement) ce qui est simple tant c'est vaste (tous les droits cela éclaire mais laisse perplexe=, et problématique pour concevoir des droits dans la blockchain ; c'est là qu'il faut interpréter le règlement MICA (comme il l'aurait fallu pour la loi PACTE).

11°) En vérité, l'idée de droits correspond à ce que donne un negotium (le contenu d'un contrat) ; mais inscrire des droits dans la blockchain signifie leur donner une forme, soit un instrumentum ; il y a donc dans la blockchain des instrumenta, des instruments de preuve : les inscriptions. Inscrire des droits c'est nécessairement faire / fabriquer un instrument de preuve !

12°) On comprend qu'on se rapproche d'une vision fondamentale qui fait défaut quand on croit qu'il y a dans la blockchain des titres financiers, des minibons (bons de caisse modernisés), des jetons d'utilité, des cryptomonnaies : ces divers cas ne sont pas à renier mais ils ne donnent pas de vision fondamentale ; concrètement, on se rapproche du titre, lequel est l'archétype de l' instrumentum.

13°) Là, la qualification en titre, quoique générale, et non décisive puisque MICA donne un régime juridique (et non un cadre) à chaque jeton, apporte plus sur la forme (instrumentum) que sur le fond (le jeton peut prouver tout droit). La loi ne sait pas détailler et raisonner en instrumentum, ce que le juriste fait de façon détaillée depuis plus de deux mille ans, soit trois civilisations au moins. La qualification en titre négociable apporte quelques éléments pour comprendre / interpréter. Ainsi, perdu l' instrumentum perdu le droit ! Eh oui, ne pas avoir un droit et ne pas le prouver revient au même. Les geeks ont pu découvrir avec naïveté cette réalité fondamentale de la pensée juridique, en vérité de la pensée humaine ! Là, on nuance : les jetons de valeurs ne sont pas les jetons utilitaires ; pour ces derniers on pourrait légiférer pour sécuriser, mais ni PACTE ni MICA n'ont atteint ce niveau d'analyse pour seulement entrevoir la chose (au demeurant peut-être non souhaitable, lisez Banque & Droit la comparaison faite avec la loi de 1872 sur les titres au porteur).

14°) Revenons aux termes des dispositions pour indiquer, ici in fine et in limine dans l'article de Banque & Droit, que la loi PACTE et le règlement MICA qui désormais prévaut, outre bien des mots (forme numérique, jetons x ou jeton y,) comportent aussi servi une expression, double, celle de "représentation numérique de valeur ou de droits" (soit RNV, soit RND), visant ainsi, la valeur ou les droits fixés (représentés) par une écriture informatique. Ce que l'on vient ici d'étudier.


15°) Le bilan est assez riche mais simple. Les jetons para-monétaires ne sont pas de la monnaie mais pourraient en assurer diverses fonctions mais, avec la monnaie officielle, ils constituent l'archétype d'une catégorie de bien qui incorporent initialement, radicalement et définitivement un type de bien : la valeur (mot des lois... n'en déplaise...).

Les jetons d'utilité, eux, sont une nouvelle technique de financement, une merveilleuse technique "d'engagement d'avance", d'avance (de crédit, mot faussement éclairant), du client au producteur... A développer ! Repenser les ICOs avec un peu plus d'esprit pratique, la loi PACTE les a étouffées dirait-on.
Les jetons qui sont des titres financiers ont peu d'intérêt purement intellectuel, ils sont titres ! Et même s'ils renouvellent l'industrie du titre ! Certes ils y aura cent problèmes juridiques à traiter qu'une doctrine cohérente pourra faciliter. Cependant, problème majeur et spécifique déjà visible, il faudra négocier la frontière avec certains jetons d'utilité ou jetons utilitaires et là, probablement, il faudra revenir à la substance des droits au negotium (il faudrait un autre papier, ou reprendre la chose en thèse).

Pour moi, tout cela est vraiment back to the future !


Terminé !

Avis aux partenaires potentiels pour organiser un séminaire sur ce sujet !

Tout cela à cause de cela :

La réflexion sur les instruments prend ses racines, positives pour l'essentiel, mais avec quelques idées personnelles, dans ces longues pages largement pédagogiques (livre en travail de mise à jour désormais, sans doute juin 2024...

L'université est remerciée pour sa collaboration qui honore l'AFDIT.

Merci de vous inscrire via le site de l'AFDIT : Inscription via l'AFDIT

Le cyberscore est très cyber : les scores possibles sont codés et le score obtenu est coché - ce qui est encore du code. Il est une évaluation. Une notation. Plus littérairement, une appréciation.

La thèse de Larguier a pris bien des rides mais, au contraste du droit positif, elle se lit et se comprend parfaitement. L'auteur franchit allègrement ce que l'on appellerait aujourd'hui les matières osant mordre ou proposer des vues en considérant même le droit public, le droit civil, commercial et pénal étant le cœur du propos. C'était une étude d'envergure alors qu'à l'époque la thèse était parfois d'une concision qui, actuellement, même pour ceux qui préfère les idées brèves au longs discours positivistes, ne passeraient pas. Larguier est en somme un auteur d'hier et d'aujourd'hui.

Un arrêt de Cassation avait jugé que, pour Bouygues, donner un téléphone (subventionner le client) à l'occasion d'un abonnement internet-téléphone plus cher que les autres abonnements qu'il proposait constituait un crédit (Cass. com., 7 mars 2018, n°16-16645). Free l'avait fait juger pour pointer un crédit à la consommation accordé irrégulièrement, ce qui ipso facto constituait donc un acte interdit de concurrence (ce que Bouygues conteste, appel est interjeté), c'est sur cela que le tribunal de commerce vient de statuer avec cette condamnation à 308 millions d'euros.

De nombreuses analyses, à cette occasion, livrèrent une position indiquant ce qu'elles considéraient être un crédit. Du moins a-t-on un avis sur le point de savoir s'il y avait ou non, en l'espèce, un crédit. Une opération promotionnelle un crédit ? Cela pouvait choquer. Or tout ou presque peut être crédit... ce pourquoi par exemple (et en passant) le concept de crédit n'est pas un genre mais correspond seulement à des espèces).

Les analyses ne pouvaient le faire qu'à partir d'une doctrine d'un "classique classicisme" qui essentiellement répète les termes de la loi bancaire de 1984 (strictement reprise au Code monétaire et financier depuis 2000). Quant au code de la consommation, il met quelques notions en valeur et au clair sans pouvoir faire pivoter la conception de ce qu'est un crédit. Mais il en résulte qu'on croit que l'archétype du crédit est le prêt et son critère la remise de fonds. La Cour de cassation a envoyé ce poncif aux abysses.

On sait énumérer les crédits, on ne sait pas ce qu'est un crédit.

Le contentieux avait cependant été engagé sur le fondement du code de la consommation sans en appeler ; cela a pu aider au succès de Free qui n'a pas eu l'air de vouloir expliquer ce qu'est un crédit, notamment au parquet ou aux autorités monétaires (tout en y parvenant in fine...). La stratégie était la bonne car, à notre sens, les deux autorités auraient eu une vision étriquée du crédit (à notre sens...).

On sait énumérer les crédits, comme la loi le fait, les décrire à l'infini, comme la loi ne le fait pas, jusqu'à épuisement des étudiants... mais on ne sait pas ce qu'est un crédit, comme la loi qui ne donne pas une définition de synthèse construite sur un (un !) critère.

Avec l'arrêt de 2018, au moins et désormais, on sait qu'on ne sait pas ! Et on sait que la catégorie est (malicieusement et dangereusement) ouverte.

En miroir de cette question de définition, ou plutôt de définitions qui tournent en rond, de façon plus analytique, nous avons plusieurs fois signalé le besoin d'un critère. Ce manque (formel) et donc ce besoin confirment l'ignorance de ce qu'est un crédit, on trouve quelques discussions sur le critère du crédit mais elles sont brèves et généralement on s'abstient de proposer un critère ou celui proposé est nettement inadapté.

Ainsi et en effet, le critère de la mise à disposition ne va pas dans de nombreux cas, voire dans la majorité des crédits car il n'y a pas de transfert de monnaie. En nombre le prêt domine et il y a donc remise de monnaie ; en type de crédit une caution ou une autre garantie inconditionnelle est un crédit (par signature) sans qu'il y ait de remise de monnaie, pas plus que dans le crédit-bail...*

Nous avons travaillé l'idée (parfois avancée sinon systématisée : Jean Stoufflet) de "l'avance de moyens" ; mais cela habille la remise de fonds plus que cela propose une idée neuve ; en revanche, l'idée d'avance sonne bien et utile, ainsi nous avons proposé une expression neuve dans le critère plus large "d'engagement d'avance". Nous tournons l'idée à une autre idée qui surplombe le crédit, avec la confiance..., celle de risque. Un auteur a proposée le risque (G. Ansaloni, sa thèse et Revue Banque, mai 2012), mais l'idée de risque est un peu partout et ne séduit gère quand d'autres la proposent comme critère des contrats financiers ou du contrat d'assurance et qu'il caractérise le contrat d'assurance.

D'autres ne parlent pas du critère et la liste des crédits suit son prétendu cors naturel : l'idéal pour un cours ! Parfois, certains en parlent sur des supports souples alors qu'ils l'ignorent sur leurs nobles supports doctrinaux.

Si la question a été commentée trente fois, généralement sans parler de critère du crédit, et si tel a été le cas, c'est bien parce que, notamment, le critère de la remise de fonds ne tient pas. Et il tient plus du tout en droit positif avec l'arrêt de 2018 (Cass. com., 7 mars 2018, n°16-16645). L'arrêt admet que cette opération iconoclaste est un crédit dans la tradition française du jeu serré des réponses au pourvoi mais sans donner de critère ; la décision se termine du reste avec le terme "emprunteur" alors qu'il n'y a aucun prêt, c'est dire que les hautes juridictions profiteraient elles aussi de l'invention-création-identification doctrinale d'un critère.

https://www.hervecausse.info/Xavier-NIEL-fait-gagner-Free-les-telephones-offerts-par-les-concurrents-constituent-des-facilites-de-paiement-et-donc_a1494.html

https://www.hervecausse.info/Fournir-un-telephone-paye-via-un-abonnement-vaut-operation-de-credit-facilite-de-paiement-Cass-com--7-mars-201816_a1505.html

La présente décision du tribunal de commerce est la suite logique de l'arrêt de la Cour de cassation de 2018 et de l'arrêt de la cour d'appel de renvoi (au passage : ce jugement concrétise l'unité oubliée de "l'oublié droit commercial").

https://www.lefigaro.fr/flash-eco/bouygues-telecom-condamne-a-verser-308-millions-a-free-20230210

Pour nous, après avoir retravaillé l'idée d'avance de moyen que nous avions portée dans Droit bancaire et financier (qui devrait être republié), nous avons évolué. Nous avons écrit à deux ou trois reprises que le critère pourrait celui d'un "engagement d'avance". L'idée de cette expression, créée, mais non de toute pièce, est de donner un critère qui réunisse les cas de remises de fonds aux cas où l'avance est faite de façon dérivée où, aussi, quand l'avance est simplement promise : crédit par signature et promesse de prêt). Vous noterez que l'expression sonne. Elle a ce côté poétique qui transcende les mots et leur banal sens pour désigner des concepts neufs (pour ceux qui me suivent juste à l'occasion, voyez notamment la conclusion de mon essai "le droit sous le règne de l'IA, ici en ligne, pour approcher cette dimension du droit).

Le critère du crédit ! Et non de l'opération de crédit... voilà une indication qui vaut direction, il y en a dix majeures à donner.

Voilà qui serait un beau sujet de thèse avec une portée au-delà des frontières car l'ignorance est, de ce que l'on en a vu, mondiale. Pourquoi cela serait-il un bon sujet de thèse ? Parce que toute proposition de critère mérite vingt vérifications "scientifiques", soit quatre ans à temps plein !




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* je tiens pour secondaire et sans intérêt la pseudo assimilation du crédit-bail aux crédits ; c'est un artifice de la loi de 1984, les rédacteurs n'ayant pas su trouver le critère...b[

Je suis né commercialiste, pourrai-je mourir ainsi ?

Je suis né commercialiste, un jour ou un autre de licence, année dans laquelle les privatistes, qui s'étaient séparés des publicistes, avaient créé un cours annuel de droit commercial en licence (dite aujourd'hui L3). Un Traité assumait ce monde commercial depuis les règles de droit public jusqu'au moindre rôle du juge-commissaire des procédures collectives de paiement.

C'était un temps et un lieu où l'on avait compris que cette spécialisation permet d'animer la vie économique. Et puis les choses ont changé. Le commercial a fondu comme neige au soleil notamment avec les spécialisations du droit des sociétés puis de droit de la concurrence. Après les premières versions du Traité élémentaire de droit commercial, de Georges Ripert (la première édition est de 1947), c'est René Roblot qui a porté le Traité en deux volumes très substantiels mais encore humains : accessibles ! Il a ensuite été subdivisé et chaque volume a pris - justement - du volume.

Une série d'ouvrages se rapproche du traité : les beaux manuels du Prof. DIDIER aux éditions PUF, mais ils sont d'une inspiration autre que celle des traités qui avaient inauguré le XXe siècle. On le dit vite, il serait intéressant de préciser l'idée.

René Roblot, lui, assume le Traité à partir de la 5e édition, donc du début des années 1960 au début des années 1990. Il prend un ouvrage écrit par un civiliste, il laisse un ouvrage réalisé, durant 30 ans, par un commercialiste. La spécialité a été assumée et poussée à un point ultime. La suite en atteste. Il sera ensuite jugé que le Traité doit être dispersé en divers auteurs et diverses matières spécialisées.

Dix ans après, le Code de commerce recodifié à droit constant en 2000 montrera une autre fin du droit commercial, sa mort dans le succès : la maigre partie de monnaie, banque, finance et marché (bourse) est sortie du Code de commerce et nourrit, la même année, une autre codification à droit constant : le nouveau Code monétaire et financier. Le Code de commerce garde cependant les sociétés alors que l'enthousiasme de la doctrine aurait pu conduire à ériger un code des sociétés.

Le Droit commercial est malmené - qui croirait que, dans le même temps, la société ne jure que par l'économie ? Pourrai-je mourir ainsi, commercialiste ? Pour ma part, je pourrai au moins mourir financiariste, le mot est promis à un beau destin puisque la finance surplombe le monde entier. Personne ne veut l'admettre pour préférer rester sur ses anciennes méthodes et vieilles matières.

Voilà cependant que, si la matière a une unité réelle, elle n'a pas l'envergure du Droit commercial. Financiariste... quel drôle de mot, tout de même. Et, à nouveau bien qu'il soit d'évidence qu'il existe un Droit de la finance - simplement son code est mal fichu écrit par des juristes technocrates.

Quand il est moins évident qu'il existe un droit des sociétés ou un droit de la concurrence, les codes et codifications disent quelque chose (que certes ceux qui ont à concevoir les choses ne veulent pas toujours entendre ; mais il existe des codes des sociétés).

Je vais regretter à jamais le Droit commercial, sa pluridisciplinarité, ses racines historiques, ses principes au nez et à la barbe des législateurs, son pragmatisme, ses théories qui rient des spéculations infinies du droit civil, sa prétendue insuffisance technique, sa pré-science des "instruments" que le droit civil ignore encore, ses pointes discrètes de régulation, ses contrats sans la moindre loi qui donne de curieuses annotations de codes, son aptitude à ériger le dogme de la spéculation sans mot dire, sa vision synthétique et rapide des rapports humains, son mariage des institutions et des personnes, ou encore des opérations et de la procédure.

Je vais regretter cette unité de la matière, son esthétique, son charme d'être dans un unité si puissante qu'il aura fallu la détruire.

Un jour sera fait le procès d'un siècle à cheval sur le millénaire pour avoir laissé mourir le droit commercial. En sautant, qui plus est, pour beaucoup, comme des cabris, et en s'écriant simultanément "business law, business law, business law !" Un jour...

Mais pour l'heure tout le monde s'en moque. Personne ne voit qu'un bon droit commercial de pointe aurait donné il y a belle lurette du corps au contrat électronique et à sa signature, ce qui aurait amorcé le droit (du) numérique qui, désormais, est au quatre vents de tous les dangers.

Bon. Que disais-je. Ah, oui, le Droit de la finance...




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L'expression "Droit de la finance", sauf erreur de ma part, est inédite et constitue le moyen de sortir d'hésitations confondantes qui toujours commence par délaisser le fait financier original la monnaie - elle apparaît dans le rapport contractuel avant d'être un objet financier électronique ("digital" disent les surfeurs) de banque centrale. Mais Droit de la finance est un autre crime contre le Droit commercial...

Sous l'intitulé Contrats du numérique, le "Dalloz Action" du Professeur Le TOURNEAU offre une vue presque entière de tout le Droit du numérique. Cela n'étonnera guère tant le contrat innerve toute la société. Qu'elle soit numérique ou pas.

Cet ouvrage a réalisé une mue notable et symbolique puisqu'il a été d'abord publié avec l'intitulé "Contrats de l'informatique" puis "Contrats informatiques et électroniques". L'auteur est ainsi un des rares spécialistes de l'entière matière disposant, en outre, de la sensibilité à son histoire : le droit de l'informatique.

Philippe Le TOURNEAU est en outre un auteur exceptionnel. Il un des rares français tenant, seul, divers ouvrages d'ampleur sur des domaines différents. Il est de surcroît un exemple remarquable d'équilibre ou de coexistence du droit classique et du droit moderne, neuf, en formation. Ici le Droit du numérique.

Cette édition doit être privilégiée pour les étudiants qui désirent se spécialiser en droit du numérique lequel, encore (parfois) mal dégagé, n'est ni du droit de l'internet ni du droit de la propriété intellectuelle.

Les sections qui valent introduction de l'ouvrage sont d'une grande richesse.

Elles unissent en douceur mais fermement trois choses :

- du droit (référencé), soit le droit formel (énoncé par les sources),
- la relation des faits sociaux (l'ampleur de l'internet, l'ampleur des technologies et de l'électronique),
- et des paragraphes sur ce qu'est vraiment le droit, à savoir la difficulté d'appliquer des règles abstraites à des réalités concrètes.

Seul ce dernier point mérite une ligne de plus.

Philippe Le Tourneau marie heureusement la lucidité avec un certain idéalisme que l'on retrouve, notamment, dans ses explications et références sur l'éthique. Quoique, finalement, nous n'y croyons pas, on reconnaît l'intérêt du propos qui vise à cerner certaines réalités qui interfèrent avec la conception ou l'application des règles de droit.

Le professeur met sinon les pieds dans le plat, ou plus exactement dans tous les plats !

Il rappelle aussi ses positions doctrinales (vous ne lui ferez pas dire responsabilité extra-contractuelle), mais il peut aussi bien rappeler la thèse d'une autre (p. 56, note). Mais là il ne se cite pas, il s'explique, sur ce qu'il a pu déjà écrire et penser et donc sur son cheminement.

Son introduction ("Prolégomènes") ne rate aucun point qui soit un grand thème du "Numérique". Il peut parler de l'innovation comme du robot, de la blockchain autant que des faits qui transforment le droit, de terminologie ou de langue comme des grands principes civilistes, de l'IA aussi bien que du darknet (toile profonde) ou du travailleur (dit) indépendant lié à une plateforme (vous savez, la plateforme qui aide à faire circuler des vélos sans dispositif lumineux dans la nuit noire des villes...). Ah si peut-être il néglige le système... mais l'index le rappelle.

Si toutefois un point manquait, justement, l'index détaillé permet de naviguer dans l'ouvrage.

Voilà, de l'introduction à l'index...

Et au milieu coulent les contrats... sur environ 600 pages...

Bon voyage !



Post scriptum. Et ne vous demandez pas, en forme de question à bon marché, si l'ouvrage est pratique ou théorique, l'auteur y répond en affichant une ambition doctrinale et pratique (p. 56, col. 1). En somme, c'est un ouvrage fait pour ceux qui veulent lire des choses intelligentes et intéressantes ! Ah que cela fait du bien de ne pas tomber dans les cases du marketing juridique...

Quand l'Etat veut il peut, mais il ne veut pas grand chose car il se complaît dans des banalités voire parfois des niaiseries. Les EHPAD sont un problème ancien qui peut concerner plusieurs ministères. Le comble de l'affaire est que les problèmes posés sont faciles à détecter puisqu'il est aisé de trouver des familles et de recueillir des témoignages. La société en cause dénie les faits relatés dans le livre Les fossoyeurs dans l'actualité (voyez in fine).

Ces situations font un très grand mal à la société, à la République.

Le droit, l'éthique, la régulation, les règlements internes, la compliance... tout cela tombe en blabla inutile par la simple gestion d'une SA ou d'un groupe de SA, cette simple gestion peut tout mettre en échec et, semble-t-il, sur le long terme.

La politique législative (notion trop rare...) interroge.

La force des sociétés commerciales et la volonté acharnée de faire du profit permettent de jeter à la poubelle toute une normativité qui, par ailleurs, coûte un argent dingue. Faire des lois, des règlements, avoir des administrations qui contrôlent, permettre de saisir le juge... tout cela a un coût.

La République s'épuise à vouloir un peu tout gérer dans le pays, en vain, oubliant de soigner ses personnels, et néglige dans le même temps l'éducation des enfants qui seule détermine l'orientation de la société.

L'effondrement c'est cela, un sujet qui ici à été plusieurs fois signalé...

L'effondrement qui touche aujourd'hui le secteur privé concerne pareillement le secteur public. A quoi sert de faire du droit pour supporter, dans le même temps et en pratique, le rationnement d'une personne de grand âge à un seul biscuit au goûter, selon un témoignage du matin (26 janvier).

La reine est nue, ridicule. La République est nue, abattue.

Refuser un biscuit ?! Mais l'essentiel n'est-il pas de faire illusion ? Peut-être, au cas d'espèce, avec une Fondation ORPEA ? Apprend-on à refuser un biscuit dans les fondations qui bénéficie de financements défiscalisés ? Il est vraiment temps que la politique mais aussi le juridique, et les grands professionnels (les médecins), sortent de l'agrément tacite de systèmes viciés.

L'hypocrisie permanente, qui est devenue une culture française, permet de mettre la plupart des règles en échec. Naïvement, ces derniers temps, on s'écrie étique, éthique, éthique... Appuyée par la loi, soutenues par tout le droit applicable, reprise par des règles sanctionnées pénalement, le sentiment éthique le plus fort est méconnu dans la plus grande largeur. Et on l'invoque ?!

L'Etat convoque un directeur général, il pourra penser à entendre "au-dessus", le président du conseil d'administration ou les administrateurs (convocation qui est une consultation facultative). C'est bien d'être à 100 ou 200 K€ annuels, c'est pas mal aussi d'être humain - sans même oser parler d'humanisme, théorie ou doctrine galvaudée comme tout le reste pour être passée à la moulinette du profit...

Faut-il alors repenser plus nettement au droit des contrats où le client pourrait mieux agir en justice et obtenir des DI importants (...) avec, aussi, des frais de justice justes et réalistes pour les clients devant faire respecter leurs droits contractuels (...). Tiens, me voilà à évoquer la Justice, une autre institution effondrée...



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Réaction de la société ORPEA selon France Info (Yoann Thompson, France Télévision) :

https://www.francetvinfo.fr/sante/senior/les-fossoyeurs-trois-questions-sur-le-livre-qui-fait-trembler-orpea-geant-francais-des-ehpad-prives_4929027.html

"Nous contestons formellement l'ensemble de ces accusations que nous considérons comme mensongères, outrageantes et préjudiciables", a réagi la direction d'Orpea, lundi soir, dans un communiqué. Fustigeant des "dérives sensationnalistes", le groupe dit avoir saisi ses avocats pour donner "toutes les suites, y compris sur le plan judiciaire", à la publication du livre, afin "de rétablir la vérité des faits".

Selon le directeur général du groupe, Yves Le Masne, les témoignages à charge émanent d'une minorité d'anciens collaborateurs de l'entreprise, qui auraient nourri une "rancœur" à son encontre après l'avoir quittée. "Nous n'avons jamais demandé le moindre rationnement. Il n'a jamais été question de sacrifier la moindre prise en charge, ça ne correspond ni à nos directives, ni à nos valeurs", a ajouté le directeur général pour la France, Jean-Christophe Romersi.

Les colloques fêtent souvent les anniversaires de loi, comme s'il y avait dans le comptage qu'offre le calendrier un fait scientifique, alors qu'il n'y a que biais cognitif (eh oui, les modes sont les modes, et désormais "raisonner en biais c'est raisonner droit !" - phrase à tiroirs).

Au prix, donc, du biais consistant à fêter des anniversaires improbables, on se souvient avoir soutenu, il y a trente ans, que la plupart des titres négociables supportaient la qualification de contrat, ce qui n'était jamais dit, et que, de surcroît, le constat emportait l'existence de la catégorie des "contrats négociables" (expression que la loi utilisa un temps, ce ne fut qu'un éclair de lucidité, Bercy...).

Cet anniversaire croise le fait innocent d'un cours "Instruments de paiement et de crédit". Cette catégorie méritait d'être vérifiée. L'incertitude de l'appellation perpétue un défaut qu'avait le droit des effets de commerce de mettre sous le tapis les titres négociables civils, somme toute gênants.

La présentation d'usage a accentué le travers qui ne fait plus du tout de place aux titres civils, au porteur ou à ordre. Ils ornaient autrefois les articles 1689 et 1690 (anciens) du Code civil, par de majestueuses références jurisprudentielles ; "autrefois", c'est il y a plusieurs décennies.

Cette référence est aujourd'hui perdue, exclue des connaissances qui circulent. Voilà qui malmène la prééminence du droit civil et la méthode, lesquelles supposent de démarrer tout propos, fût-il spécial, dans le droit commun. La tradition est en danger. Si le spécialiste de second rang le dit, c'est que c'est vraiment le cas.

Alors, en ce début de mois, comme depuis près de 35 ans, il nous fallait vérifier dans des ouvrages paisibles la présentation rigoureuse d'une matière faisant de plus en plus dans le mystère. En effet, n'en déplaise au schéma mental dominant, les titres civils, à ordre ou au porteur, sont potentiellement des titres de paiement et de crédit, donc potentiellement des instruments de paiement et de service.

Confirmation en ouvrant le premier Gavalda et Stoufflet sur le sujet (Droit commercial, Chèques et Effets de commerce, PUF, 1978, p. 311 ; ou de 1974...). Il comporte une belle section sur les titres civils ! "Chapitre 5, Les titres non cambiaires". Mais surtout.

Surprise du propos et de sa fermeté ; en citation courte, Gavalda et Stoufflet écrivent : "tous les contrats (qui) peuvent devenir endossables" (cf. image). Il n'est pas impossible que cette phrase nous ait, il y a trente ans, échappé et même manqué. On profite toujours d'une phrase qui appuie dans de belles largeurs la thèse que l'on défend. Mais qu'importe ce détail.

Dans l'actuel récit du droit civil (on en vient à cette terminologie !), cette phrase et son idée valent de l'or. Stoufflet la maintenait, au mot près, tente ans après, en 2012, dans l'ouvrage qu'il rédigé alors seul et une dernière fois. En vérité, il maintenait le chapitre entier sur les titres civils ou de droit commun, non cambiaires.

Cette phrase vaut de l'or car le récit actuel a mis aux oubliettes tout un pan du droit civil et commercial. Les annotations de code des éditeurs sont à cet égard édifiante, à la hauteur du silence de la réforme du droit des contrats. Ce qui permet de dire que la réforme n'a pas du tout, sur le thème des cessions, codifier les principes jurisprudentiels. A défaut de les avoir niés, ils demeurent (Droit bancaire et financier, 201,p. 323, n° 593, pour une présentation de ces titres à partir de la reconnaissance de dette).

La réforme du droit des obligations, en réformant notamment la cession de créance, devait comporter une référence à ce pan du droit (en vérité sans doute deux ou trois dispositions). Mais cela importe peu, l'oubli d'une génération ne peut pas effacer le droit posé, détaillé et consacré par dix générations avant elle.

Il y a plus, car l'évitement tient peut-être à d'autres difficultés de fond. Ainsi, dans la négociabilité, par la clause à ordre ou au porteur, il y a une parfaite négation de la distinction forme/fond qui peut provoquer un réflexe de répulsion ! Priver le juriste de cette distinction, c'est un peu le tuer.

Ainsi, l'affirmation selon laquelle "tous les contrats sont endossables" reste un propos vrai dans le principe qu'il pose, encore qu'il conviendrait d'en inventorier les nombreuses limites, ce que Jean Stoufflet ne faisait pas en 2012, sans doute encore très sûr de son propos. L'ordre public envahit en effet le contrat ce qui empêche cette "clause négociable", à ordre ou au porteur, de se ficher dans tout contrat. Mais qu'importe cent contrats réglementés, il en reste mille autres.

Tenez, tout ce qui vous faites ou ferez demain dans une blockchain, dont vous acceptez le système en vous connectant (participant au système), donne de la position contractuelle et/ou de la créance négociable, de la position contractuelle négociable avec le token, ou alors de la créance négociable. Outre la monnaie, qui est autre chose. Plus ordinairement, le droit des services de paiement, un pan du droit qui a contribuer à rayer de la carte juridique l'idée de "droit bancaire", dérive indirectement de la culture de effets de commerce (du concept ici spécial du paiement), or ces titres ont pour départ la singularité des titres négociable civils.

L'absence (relevée ici ou là) des arrêts fondateurs, qui consacrent les titres et contrats négociables, fait douter du progrès du droit. Le droit commercial, qu'il faut sans doute refondre aujourd'hui dans un vaste droit de l'économie, ne doit pas être détaché du droit commun, surtout quand il en reste des pans majestueux qui l'explique et, en quelque sorte, le fonde.

La science juridique devrait enterrer les institutions mortes, et non les institutions vivantes, encore qu'elle ne le puisse.



Le 28 novembre 2021.

Avec l'avènement il y a dix ans de l'EIRL dans le Code de commerce*, on pouvait penser que la théorie du patrimoine de Charles Aubry et Charles Rau était révolue. C'était sans compter sa clarté et sa force. La théorie énonce que toute personne a nécessairement un et un seul patrimoine, lequel, indivisible et inaliénable, est un ensemble réunissant tous les éléments pécuniaires de la personne dans lequel l'actif répond du passif. Ainsi formulée, la notion juridique de patrimoine se distingue de celle pratiquée dans la langue courante renvoyant plutôt à la richesse nette (actif - passif = actif net).

Le patrimoine est ainsi un mécanisme entre biens, choses, droits et obligations, et aussi un mécanisme entre les personnes et les biens : il constitue un attribut de la personnalité (toute personne a un patrimoine, qu'elle le veuille ou non).

Cet ensemble juridique abstrait demeure une référence puisque, en tant qu'universalité juridique, donc abstraite, il souligne ce qu'est la vie juridique d'une personne au plan patrimonial (le patrimoine ne comporte pas les éléments purement personnels, la parenté le nom... qui sont des droits extra-patrimoniaux, sans valeur ni commerce). Le patrimoine permet de recenser les droits patrimoniaux (biens) et de subir les poursuites des engagements pris, des dettes.

Ainsi l'article 2284 du Code civil (anc. art. 2092, pour la jurisprudence et les ouvrages antérieurs à 2006) dispose : "Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir." Terme générique, l'engagement qui gage le futur, voilà qui dit la dimension flexible et durable du patrimoine, et le créancier et le débiteur comprennent bien !

L'article 2285 du Code civil prévoit lui : "Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence." (anc. art. 2093). L'image du "gage commun", car ces mots valent image plus que sûreté, est forte ; elle donne l'idée d'un droit de gage général du créancier sur les biens de son débiteur (texte du Code civil situé dans les articles d'introduction du livre sur les sûretés).

L'EIRL instituée en 2010 laissait penser que la théorie classique était invalidée. Les manuels ont cependant peu changé, la doctrine enseigne encore la théorie classique. Il est vrai que la plupart de ses énoncés sont explicatifs quand les articles 2284 et 2885 du Code civil, eux, ne le sont pas plus qu'auparavant. Ils renferment implicitement la théorie du patrimoine qui permet à un créancier de poursuivre son débiteur sur l'ensemble de ses biens présents et à venir.

La théorie - ou le système - que renferme le Code civil, Aubry et Rau, eux, avaient su l'énoncer.
Voyez

La loi, elle, n'a pas su définir le patrimoine ni même en souligner la notion en énumérant ses traits les plus forts. La doctrine ds professeurs strasbourgeois l'avait fait superbement en traduisant la loi en propos simples, forts et compréhensibles (sans que leur doctrine ne soit, à l'occasion, une source de droit).

Voilà un bel exemple de créativité juridique, laquelle ne consiste pas à étendre la science juridique à des faits extravagants imaginaires...

Le projet de loi n° 869 en faveur de l’activité professionnelle indépendante, actuellement au Sénat (octobre 2021), entend compléter le Code de commerce d'une section encore remarquable (voyez les extraits ci-dessous).

Cette fois le patrimoine individuel semble être une réalité systématique de la personne qui exerce à titre individuel. Cette fois, surtout, le patrimoine professionnel peut être cédé. On note, en comptant la chose pour négligeable au plan théorique, que "le droit de gage" (art. 3, qui n'est qu'un droit de poursuivre pour se faire payer) est réservé en cas de fraude ou de négligence répétées. L'exception n'infirme pas le principe : l'entrepreneur aura deux patrimoine, un professionnel, cessible, l'autre personnel, incessible (mais transmissible - à cause de mort).

Ce dernier est-il atteint et la théorie classique est-elle atteinte ? C'est une question théorique et académique visant à déterminer le sens du vent. Un professionnel y trouvera peu d'intérêt. On sait comment les choses marchent et ainsi sont-elles : on les applique. Il y a des idées qui courent dans les Facultés dont le milieu finit par croire qu'elles ont une grande importance parce qu'elle sont une fiche de TD, les réalités sont plus contrastées.

L'EURL (la SARL de un !), puis la SASU (la SAS de un !) ont mal atteint la théorie classique. Par l'acte unilatéral qui institue la personne morale, au lieu du contrat de société, c'est d'abord une personne juridique que l'on crée et, seulement par voie de conséquence, un patrimoine (celui de la société de un !).

Mais déjà avec la fiducie, depuis 2007 (C. civ., art. 2011 et s.)**, toute personne peut avec un avocat ou un établissement de crédit créer un patrimoine fiduciaire ; son départ ressemble à une scission de son patrimoine initial. Toutefois, l'opération miroite en une affectation d'éléments d'actifs et non en une transmission d'une fraction du passif (une vraie fausse scission !). Point délicat. En outre, l'affectation de ce patrimoine fiduciaire ressemble à une cession s'il est fait à un tiers, à la fin d'une scission s'il revient au fiduciant (propriétaire initial). En outre, la fiducie intéresse toute personne physique, et non pas le professionnel que vise le Code de commerce cité plus haut.

Avec la fiducie ou avec le patrimoine professionnel (actuellement en gestation au Sénat) la théorie s'use encore tout en résistant encore puisque ce n'est qu'un texte sur les professionnels et non pour toute personne.

Ainsi, le droit de poursuite des créanciers (dit en doctrine "droit de gage général" et le projet l'emploie...), avec ce nouveau patrimoine d'affectation, au sein du Code de commerce, est limité par le projet d'article L. 526-22, al. 4 : "Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, et sans préjudice des articles L. 526-1 et L. 526-7 du présent code, l’entrepreneur individuel n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers, dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel, que sur son seul patrimoine professionnel..."

Politiquement, l'avancée visible de la protection de l'entrepreneur n'est sans doute qu'apparence. La disposition qui vient d'être énoncée réserve le cas des sûretés. L'entrepreneur pourra donc être autrement tenu... et s'il n'est tenu par rien, personne ne voudra contracter avec lui car les partenaires n'auront pas confiance, étant noté que les consommateurs aussi ont un droit à être protégé.

Ce sont ces fatalités que le législateur tient à ignorer et qui font qu'après mille lois de modernisation et protections il en faut une mille unième. Ce propos a été tenu mille fois par d'autres, en vain. La technocratie qui règne n'est pas qu'un fait d'école, c'est un fait politique fait de naïveté et de vanité (ma loi va tout changer !). C'est aussi un fait d'ignorance des théories juridiques de l'ordre juridique légal qui se compensent entre elles, ce qui là est ignoré - incompétence ordinaire.

A suivre !




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* Article L. 526-6 (mod. par LOI n°2019-486 du 22 mai 2019 - art. 7)
"Pour l'exercice de son activité en tant qu'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, l'entrepreneur individuel affecte à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans création d'une personne morale, dans les conditions prévues à l'article L. 526-7.
Ce patrimoine est composé de l'ensemble des biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, nécessaires à l'exercice de son activité professionnelle. Il peut comprendre également les biens, droits, obligations ou sûretés dont l'entrepreneur individuel est titulaire, utilisés pour l'exercice de son activité professionnelle, qu'il décide d'y affecter et qu'il peut ensuite décider de retirer du patrimoine affecté. Un même bien, droit, obligation ou sûreté ne peut entrer dans la composition que d'un seul patrimoine affecté.
Par dérogation à l'alinéa précédent, l'entrepreneur individuel exerçant une activité agricole au sens de l'article L. 311-1 du code rural et de la pêche maritime peut ne pas affecter les terres utilisées pour l'exercice de son exploitation à son activité professionnelle. Cette faculté s'applique à la totalité des terres dont l'exploitant est propriétaire.
Pour l'exercice de l'activité professionnelle à laquelle le patrimoine est affecté, l'entrepreneur individuel utilise une dénomination incorporant son nom, précédé ou suivi immédiatement des mots : " Entrepreneur individuel à responsabilité limitée ” ou des initiales : " EIRL ”."

** "La fiducie est l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires."

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Projet de loi en faveur de l’activité professionnelle indépendante (Sénat, 2021)

Chapitre Ier
De la simplification de différents statuts de l’entrepreneur

Section 1
Des conditions d’exercice de l’entrepreneur individuel
Article 1er
I. – L’intitulé du chapitre VI du titre II du livre V du code de commerce est remplacé par l’intitulé suivant : « De la protection de l’entrepreneur individuel ».
II. – Le même chapitre est complété par deux sections ainsi rédigées :

« Section 3
« Du statut de l’entrepreneur individuel
« Art. L. 526-22. – L’entrepreneur individuel est une personne physique qui exerce en nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes.
« Les biens, droits, obligations et sûretés dont il est titulaire, utiles à l’activité ou à la pluralité d’activités professionnelles indépendantes, constituent le patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel. Sous réserve du livre VI du code de commerce, ce patrimoine ne peut être scindé.
« Les éléments du patrimoine de l’entrepreneur individuel non compris dans le patrimoine professionnel constituent son patrimoine personnel.
« Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, et sans préjudice des articles L. 526-1 et L. 526-7 du présent code, l’entrepreneur individuel n’est tenu de remplir son engagement à l’égard de ses créanciers, dont les droits sont nés à l’occasion de son exercice professionnel, que sur son seul patrimoine professionnel, sauf sûretés conventionnelles ou renonciation dans les conditions prévues à l’article L. 526-24. Les dettes dont l’entrepreneur individuel est redevable auprès des organismes de recouvrement des cotisations et contributions sociales sont nées à l’occasion de son exercice professionnel.
« Seul le patrimoine personnel constitue le droit de gage général des créanciers de l’entrepreneur individuel dont les droits ne sont pas nés à l’occasion de l’activité mentionnée au premier alinéa. Toutefois, si le patrimoine personnel est insuffisant, le gage général des créanciers peut s’exercer sur le patrimoine professionnel, dans la limite du montant du bénéfice réalisé lors du dernier exercice clos.
« La distinction des patrimoines personnel et professionnel de l’entrepreneur individuel ne l’autorise pas à se porter caution en garantie d’une dette dont il est débiteur principal.
« Les conditions d’application du présent article sont définies par décret en Conseil d’État.
« Art. L. 526-23. – Le droit de gage de l’administration fiscale et des organismes de sécurité sociale porte sur l’ensemble des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel en cas de manœuvres frauduleuses ou d’inobservation grave et répétée de ses obligations fiscales dans les conditions prévues aux I et II de l’article L. 273 B du livre des procédures fiscales, ou dans le recouvrement des cotisations et contributions sociales dans les conditions prévues à l’article L. 133-4-7 du code de la sécurité sociale.
« Le droit de gage de l’administration fiscale porte également sur l’ensemble des patrimoines professionnel et personnel de l’entrepreneur individuel pour les impositions mentionnées au III de l’article L. 273 B du livre des procédures fiscales.
« Le droit de gage des organismes de recouvrement mentionnés aux articles L. 225-1 et L. 752-4 du code de la sécurité sociale porte également sur l’ensemble des patrimoines professionnel et personnel pour les impositions et contributions mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 133-4-7 du code de la sécurité sociale.
« Les conditions d’application du présent article sont définies par décret en Conseil d’État.
« Art. L. 526-24. – L’entrepreneur individuel peut, sur demande écrite d’un créancier, renoncer à la dérogation prévue au quatrième alinéa de l’article L. 526-22, pour un engagement spécifique. Cette renonciation doit respecter, à peine de nullité, les formes prescrites par décret.
« Cette renonciation ne peut intervenir avant l’échéance d’un délai de réflexion de sept jours francs, à compter de la réception de la demande de renonciation.

« Section 4
« Du transfert du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel

« Art. L. 526-25. – L’entrepreneur individuel peut céder à titre onéreux, transmettre à titre gratuit entre vifs ou apporter en société l’intégralité de son patrimoine professionnel sans procéder à sa liquidation.
« Le transfert de propriété ainsi opéré n’est opposable aux tiers qu’à compter de sa publicité dans les conditions prévues par décret.
« Art. L. 526-26. – Les créanciers de l’entrepreneur individuel dont la créance est née avant la date de publicité du transfert de propriété peuvent former opposition au transfert du patrimoine professionnel dans un délai fixé par décret.
« L’opposition formée par un créancier n’a pas pour effet d’interdire le transfert du patrimoine professionnel.
« La décision de justice statuant sur l’opposition, soit la rejette, soit ordonne le remboursement des créances ou la constitution de garanties, si le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire en offre et si elles sont jugées suffisantes.
« A défaut de remboursement des créances ou de constitution des garanties ordonnées, le transfert du patrimoine professionnel est inopposable aux créanciers dont l’opposition a été admise.
« Art. L. 526-27. – Ne sont pas applicables à la cession, à la transmission ou à l’apport en société du patrimoine professionnel d’un entrepreneur individuel les dispositions relatives à la transmission d’un fonds de commerce ou d’un bail commercial. Toute clause contraire est réputée non écrite.
« Sauf clause contraire, les contrats peuvent être cédés, transmis ou apportés en société sans l’accord écrit préalable du cocontractant.
« La cession, la transmission ou l’apport en société s’exerce sans préjudice des droits de préemption conférés à des entités publiques ou à leurs concessionnaires.
« Le cessionnaire, le donataire ou le bénéficiaire de l’apport est débiteur des créanciers dont les droits sont nés à l’occasion de l’activité professionnelle de l’entrepreneur individuel, sans que cette substitution emporte novation à leur égard.
« Art. L. 526-28. – A peine de nullité du transfert prévu aux articles L. 526-25 et suivants :
« 1° La cession, la transmission ou l’apport en société doit porter sur l’intégralité du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel qui ne peut être scindé ;
« 2° En cas d’apport à une société nouvellement créée, l’actif disponible du patrimoine professionnel doit permettre de faire face au passif exigible sur ce même patrimoine ;
« 3° Ni l’auteur ni le bénéficiaire du transfert prévu aux articles L. 526-25 et suivants ne doivent avoir fait l’objet d’une condamnation devenue définitive à la peine d’interdiction mentionnée à l’article L. 653-8 ou à celle définie à l’article 131-27 du code pénal.
« Art. L. 526-29. – Sous réserve des articles L. 223-9, L. 225-8-1 et L. 227-1, lorsque le patrimoine professionnel apporté en société contient des biens constitutifs d’un apport en nature, il est fait recours à un commissaire aux apports.
« Art. L. 526-30. – Un décret fixe les modalités d’application de la présente section. »
Article 2
Le premier alinéa de l’article L. 161-1 du code des procédures civiles d’exécution est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés :
« Une procédure d’exécution à l’encontre d’un débiteur entrepreneur individuel ne peut porter que sur les biens du patrimoine sur lequel le créancier dispose d’un droit de gage général en vertu de l’article L. 526-22 du code de commerce.
« L’entrepreneur individuel qui a renoncé au bénéfice des dispositions du quatrième alinéa de l’article L. 526-22 du code de commerce peut, s’il établit que les biens qui constituent son patrimoine professionnel sont d’une valeur suffisante pour garantir le paiement de la créance, demander au créancier que l’exécution soit en priorité poursuivie sur ces derniers. »
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