Il y a plusieurs décennies que la notion d'écrit m'effraye. Le Code civil a bien progressé, mais sans doute pas assez. La notion d'écrit suscite des errements. Avoir essayé de démontrer que l'écrit pouvait être autre chose que du papier dans ma thèse faisait passer pour irréaliste (la loi de juin 2024 sur le titre transférable électronique en prend acte avec des décennies de retard).

L'incompréhension règne dans les ministères sur le sujet de l'écrit.

Sans doute ne sont-ils pas aider par la finesse du droit européen... souvent à transposer voire à suivre à la lettre. Ainsi un décret peut poser :

"Tout contrat entre un prêteur et un porteur de projet est établi par écrit ou sur tout autre support durable." (art. R. 548-8, CMF, texte sur le financement participatif).

Dans cette disposition, il y a une formule curieuse, "par écrit ou sur tout autre support durable". Le support durable est défini (1).

Il me souvient, je ne vérifie pas, qu'elle est assez souvent reproduite (pour le CMF : art. D. 514-9, R. 519-26).

Reprenons l'affaire.

Le support ordinaire de l'écrit est le papier. Chez le notaire, chez l'avocat ou entre nous. Le papier ! C'est un support assez durable. Le papier support assez durable s'oppose donc à "support durable".

Mais donc le décret cité ne va pas (sans doute comme bien d'autres). Le mot "écrit" ne s'oppose pas à "support durable" comme le susurre le décret.

Il y a pire, si du moins on le peut : c'est que finalement cet emploi parle de "support durable" pour désigner un écrit, soit des chiffres et des lettres qui traduisent une pensée. Voilà où la règle adoptée à grand frais peut conduire : effacer la pensée.

Comment cela peut-il échapper aux services d'un ministère qui rédige le projet de décret ? Ah... ce n'est pas dans un ministère que cela a été rédigé... ?!

Petite re-rédaction :

Tout contrat entre un prêteur et un porteur de projet est établi par écrit sur un support durable, soit sur support papier ou support informatique, soit sur tout autre support devenu usuel...

On devrait arriver à cette rédaction évidente d'ici vingt ou trente ans. Tout prend beaucoup de temps. On peut donc encore réfléchir à l'écrit, et désormais au support durable qui... vous savez quoi ? Contient des écrits tel "des PDF".

L'accélération de l'histoire est à nuancer.



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1) CMF, article L 311-7 :
"Constitue un support durable, au sens du présent titre, tout instrument offrant au client ou au professionnel la possibilité de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s'y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées, et qui permet la reproduction à l'identique des informations conservées."

Au cours de cette manifestation, consacré aux professionnels du droit, le sujet qui m'a été donné (...) glisse vers le Code monétaire et financier, quoique l'information soit l'objet d'une importante législation et d'un contentieux récurrent à propos de l'application du Code de la consommation. Les deux sujets sont séparés sinon éloignés. Mais je relierai sagement le devoir de conseil, qui aura été discuté plus tôt, à mon propre sujet qui, justement, impose une distinction et une clarification des thématiques information / conseil, clarification utile périodiquement.

Ce travail est l'occasion de reprendre ma propre doctrine sur le classement de ces obligations, et sur une proposition faite il y a dix ans (dans Droit bancaire et financier). Le besoin de clarification est à peut près le même. La question mériterait quelques éclairages que, du reste, le droit spécial peut apporter au droit commun car le récent "devoir d'information" n'est pas édifiant.

Au plan technique il y a beaucoup à dire et les professionnels du droit manient diverses obligations sans toujours bien les utiliser. Plus fondamentalement, mais alors on tombe dans la philosophie juridique, ces techniques tournent autour du concept, dingue (...), d'information. Il m'avait retenu dans mon essai sur l'IA mais là c'est une toute autre histoire...

Tout peut être produit financier en étant titrisé avec la moindre société...

Y compris des œuvres d'art... ou choses vues comme telle (ici des manuscrits anciens).

L'arrêt traite de la prescription de l'action en responsabilité, du point de départ du délai de 5 ans de l'article 2224 du Code civil. Il est favorable à l'investisseur.

Le seul résumé de la Haute juridiction dit les ingrédients de la recette détonante d'une responsabilité de l'intermédiaire.

"Selon l'arrêt attaqué (Nancy, 7 novembre 2022), entre 2011 et 2016, M. [S] [X] et Mme [W] [X] (les consorts [X]), ont acquis, par l'intermédiaire de la société CPI, agent et courtier en assurance, de la société Artecosa des parts indivises de collections de manuscrits anciens, et conclu avec cette dernière des contrats de dépôt et d'exploitation de ces œuvres pour une durée de cinq années."

"Le manquement d'un prestataire de services d'investissement à son obligation d'information sur le risque de perte en capital et la valorisation du produit financier prive cet investisseur d'une chance d'éviter le risque qui s'est réalisé, la réalisation de ce risque supposant que l'investisseur ait subi des pertes ou des gains manqués. Il en résulte que le délai de prescription de l'action en indemnisation d'un tel dommage ne peut commencer à courir avant la date à laquelle l'investissement a été perdu."

L'idée de "produit financier" ne va pas de soi, elle est la énième appellation d'un phénomène reposant en général sur des titres et plus largement sur des instruments financiers (énième catégorie depuis les titres négociables, puis effets de commerce, valeurs mobilières...).

L'idée de "prestataire de services d'investissement" est quelle sorte de variante des "prestataires de services en investissement" ? On le note, par référence au Code monétaire et financier*, après avoir relevé ici les "opérateurs de services en investissement" (OSI) : "OSI ! « Opérateur de services en investissement », nouvelle mais pâle figure (Cass. com., 8 nov. 2023, 21-24.706, inédit)".

Ce domaine des PSI et autres est fort riche de structures et d'activités, suivre la question s'impose pour ne pas amener les plaideurs à n'invoquer que le droit commun quand il y a un droit spécial assez détaillé devant par ailleurs s'inspirer des orientations de l'ensemble des textes européens. Sans les considérer, le droit commun pourrait devenir un jour un archaïsme.




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* CMF, art. L. 531-1, al. 1er : Les prestataires de services d'investissement sont les entreprises d'investissement, les sociétés de gestion de portefeuille ainsi que les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1.

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Cour de cassation, commerciale, 3 juillet 2024, 22-24.842, Inédit.

Vers l'arrêt


Un autre arrêt du même jour et dans le même sens et dans (presque) les mêmes termes ; cette fois c'est une société de gestion de patrimoine qui est qualifiée de PSI :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 3 juillet 2024
Cassation partielle
M. VIGNEAU, président
Arrêt n° 404 F-D
Pourvoi n° U 22-20.851

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 3 JUILLET 2024

M. [M] [O], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° U 22-20.851 contre l'arrêt rendu le 30 juin 2022 par la cour d'appel de Bordeaux (2e chambre civile), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Zurich Insurance Public Limited Company, société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 5] (Irlande), et son établissement en France [Adresse 1],

2°/ à la société CNA Insurance Company (Europe), société anonyme, de droit étranger, dont le siège est [Adresse 3] (Luxembourg), et son établissement en France [Adresse 4], venant aux droits de la société CNA Insurance Company Limited

défenderesses à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, trois moyens de cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Calloch, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de M. [O], de la SARL Matuchansky, Poupot, Valdelièvre et Rameix, avocat de la société Zurich Insurance Public Limited Company, société de droit étranger, de la SARL Ortscheidt, avocat de la société CNA Insurance Company (Europe), société anonyme, de droit étranger, ès qualités, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 22 mai 2024 où étaient présents M. Vigneau, président, M. Calloch, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller doyen, et Mme Bendjebbour, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 30 juin 2022), en avril 2014, M. [O] a acquis de la société Aristophil, par l'intermédiaire de M. [J] représentant de la société en gestion de patrimoine AJ conseil, des parts indivises de collections de manuscrits anciens et conclu, avec cette dernière, des contrats de dépôt et d'exploitation de ces œuvres pour une durée de cinq années.

2. La société Aristophil a été mise en redressement judiciaire le 16 février 2015.

3. Le 13 février 2020, soutenant avoir été mal informé et conseillé, M. [O] a assigné en dommages et intérêts la société CNA Insurance Company Limited, (la société CNA), assureur de la société AJ conseil, et la société Zurich Insurance Public limited Company (la société Zurich), assureur de M. [J].

Examen des moyens

Sur les premier et deuxième moyens

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le troisième moyen pris en sa première branche

5. M. [O] fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable comme prescrite son action à l'encontre de la société Zurich et le cas échéant à l'encontre de la société CNA, alors « que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'en matière de responsabilité civile, le point de départ de la prescription est la date à laquelle un dommage certain se manifeste au titulaire du droit ; que s'agissant d'une action en responsabilité pour manquement au devoir d'information et de conseil du conseiller en investissements financiers, la manifestation du dommage ne peut résulter que de faits susceptibles de lui révéler l'impossibilité d'obtenir la rentabilité prévue lors de la conclusion du contrat, ce qui exclut de retenir la date de conclusion du contrat ; que dès lors, en fixant à la date de conclusion des contrats litigieux le point de départ de la prescription de l'action tendant à engager la responsabilité du conseiller en investissements financiers au motif inopérant que ses droits étaient en l'espèce tout entier contenus dans le contrat qu'il a signé", la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 2224 du code civil :

6. Aux termes de ce texte, les actions personnelles se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

7. Le manquement d'un prestataire de services d'investissement à son obligation d'information sur le risque de perte en capital et la valorisation du produit financier prive cet investisseur d'une chance d'éviter le risque qui s'est réalisé, la réalisation de ce risque supposant que l'investisseur ait subi des pertes ou des gains manqués. Il en résulte que le délai de prescription de l'action en indemnisation d'un tel dommage ne peut commencer à courir avant la date à laquelle l'investissement a été perdu.

8. Pour déclarer prescrite l'action en responsabilité engagée contre la société Zurich, l'arrêt énonce que M. [O] aurait dû faire procéder à une évaluation des œuvres qu'il projetait d'acquérir au regard de l'importance de l'investissement et de la volatilité du marché de l'art et aurait dû se convaincre dès la signature de ces contrats qu'il n'existait aucune garantie de rachat des œuvres, et en déduit que ses droits étant tout entier contenus dans les contrats, il disposait d'un délai de cinq ans à compter de la conclusion des contrats pour agir.

9. En statuant ainsi, alors qu'à la date de la conclusion des contrats, le dommage invoqué par M. [O], tenant aux pertes subies sur son investissement, ne s'était pas encore réalisé, de sorte que le délai de prescription n'avait pas commencé à courir, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevable comme prescrite l'action de M. [O] à l'encontre de la société Zurich Insurance Public Limited Company, l'arrêt rendu le 30 juin 2022, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée ;

Un arrêt de Cassation avait jugé que, pour Bouygues, donner un téléphone (subventionner le client) à l'occasion d'un abonnement internet-téléphone plus cher que les autres abonnements qu'il proposait constituait un crédit (Cass. com., 7 mars 2018, n°16-16645). Free l'avait fait juger pour pointer un crédit à la consommation accordé irrégulièrement, ce qui ipso facto constituait donc un acte interdit de concurrence (ce que Bouygues conteste, appel est interjeté), c'est sur cela que le tribunal de commerce vient de statuer avec cette condamnation à 308 millions d'euros.

De nombreuses analyses, à cette occasion, livrèrent une position indiquant ce qu'elles considéraient être un crédit. Du moins a-t-on un avis sur le point de savoir s'il y avait ou non, en l'espèce, un crédit. Une opération promotionnelle un crédit ? Cela pouvait choquer. Or tout ou presque peut être crédit... ce pourquoi par exemple (et en passant) le concept de crédit n'est pas un genre mais correspond seulement à des espèces).

Les analyses ne pouvaient le faire qu'à partir d'une doctrine d'un "classique classicisme" qui essentiellement répète les termes de la loi bancaire de 1984 (strictement reprise au Code monétaire et financier depuis 2000). Quant au code de la consommation, il met quelques notions en valeur et au clair sans pouvoir faire pivoter la conception de ce qu'est un crédit. Mais il en résulte qu'on croit que l'archétype du crédit est le prêt et son critère la remise de fonds. La Cour de cassation a envoyé ce poncif aux abysses.

On sait énumérer les crédits, on ne sait pas ce qu'est un crédit.

Le contentieux avait cependant été engagé sur le fondement du code de la consommation sans en appeler ; cela a pu aider au succès de Free qui n'a pas eu l'air de vouloir expliquer ce qu'est un crédit, notamment au parquet ou aux autorités monétaires (tout en y parvenant in fine...). La stratégie était la bonne car, à notre sens, les deux autorités auraient eu une vision étriquée du crédit (à notre sens...).

On sait énumérer les crédits, comme la loi le fait, les décrire à l'infini, comme la loi ne le fait pas, jusqu'à épuisement des étudiants... mais on ne sait pas ce qu'est un crédit, comme la loi qui ne donne pas une définition de synthèse construite sur un (un !) critère.

Avec l'arrêt de 2018, au moins et désormais, on sait qu'on ne sait pas ! Et on sait que la catégorie est (malicieusement et dangereusement) ouverte.

En miroir de cette question de définition, ou plutôt de définitions qui tournent en rond, de façon plus analytique, nous avons plusieurs fois signalé le besoin d'un critère. Ce manque (formel) et donc ce besoin confirment l'ignorance de ce qu'est un crédit, on trouve quelques discussions sur le critère du crédit mais elles sont brèves et généralement on s'abstient de proposer un critère ou celui proposé est nettement inadapté.

Ainsi et en effet, le critère de la mise à disposition ne va pas dans de nombreux cas, voire dans la majorité des crédits car il n'y a pas de transfert de monnaie. En nombre le prêt domine et il y a donc remise de monnaie ; en type de crédit une caution ou une autre garantie inconditionnelle est un crédit (par signature) sans qu'il y ait de remise de monnaie, pas plus que dans le crédit-bail...*

Nous avons travaillé l'idée (parfois avancée sinon systématisée : Jean Stoufflet) de "l'avance de moyens" ; mais cela habille la remise de fonds plus que cela propose une idée neuve ; en revanche, l'idée d'avance sonne bien et utile, ainsi nous avons proposé une expression neuve dans le critère plus large "d'engagement d'avance". Nous tournons l'idée à une autre idée qui surplombe le crédit, avec la confiance..., celle de risque. Un auteur a proposée le risque (G. Ansaloni, sa thèse et Revue Banque, mai 2012), mais l'idée de risque est un peu partout et ne séduit gère quand d'autres la proposent comme critère des contrats financiers ou du contrat d'assurance et qu'il caractérise le contrat d'assurance.

D'autres ne parlent pas du critère et la liste des crédits suit son prétendu cors naturel : l'idéal pour un cours ! Parfois, certains en parlent sur des supports souples alors qu'ils l'ignorent sur leurs nobles supports doctrinaux.

Si la question a été commentée trente fois, généralement sans parler de critère du crédit, et si tel a été le cas, c'est bien parce que, notamment, le critère de la remise de fonds ne tient pas. Et il tient plus du tout en droit positif avec l'arrêt de 2018 (Cass. com., 7 mars 2018, n°16-16645). L'arrêt admet que cette opération iconoclaste est un crédit dans la tradition française du jeu serré des réponses au pourvoi mais sans donner de critère ; la décision se termine du reste avec le terme "emprunteur" alors qu'il n'y a aucun prêt, c'est dire que les hautes juridictions profiteraient elles aussi de l'invention-création-identification doctrinale d'un critère.

https://www.hervecausse.info/Xavier-NIEL-fait-gagner-Free-les-telephones-offerts-par-les-concurrents-constituent-des-facilites-de-paiement-et-donc_a1494.html

https://www.hervecausse.info/Fournir-un-telephone-paye-via-un-abonnement-vaut-operation-de-credit-facilite-de-paiement-Cass-com--7-mars-201816_a1505.html

La présente décision du tribunal de commerce est la suite logique de l'arrêt de la Cour de cassation de 2018 et de l'arrêt de la cour d'appel de renvoi (au passage : ce jugement concrétise l'unité oubliée de "l'oublié droit commercial").

https://www.lefigaro.fr/flash-eco/bouygues-telecom-condamne-a-verser-308-millions-a-free-20230210

Pour nous, après avoir retravaillé l'idée d'avance de moyen que nous avions portée dans Droit bancaire et financier (qui devrait être republié), nous avons évolué. Nous avons écrit à deux ou trois reprises que le critère pourrait celui d'un "engagement d'avance". L'idée de cette expression, créée, mais non de toute pièce, est de donner un critère qui réunisse les cas de remises de fonds aux cas où l'avance est faite de façon dérivée où, aussi, quand l'avance est simplement promise : crédit par signature et promesse de prêt). Vous noterez que l'expression sonne. Elle a ce côté poétique qui transcende les mots et leur banal sens pour désigner des concepts neufs (pour ceux qui me suivent juste à l'occasion, voyez notamment la conclusion de mon essai "le droit sous le règne de l'IA, ici en ligne, pour approcher cette dimension du droit).

Le critère du crédit ! Et non de l'opération de crédit... voilà une indication qui vaut direction, il y en a dix majeures à donner.

Voilà qui serait un beau sujet de thèse avec une portée au-delà des frontières car l'ignorance est, de ce que l'on en a vu, mondiale. Pourquoi cela serait-il un bon sujet de thèse ? Parce que toute proposition de critère mérite vingt vérifications "scientifiques", soit quatre ans à temps plein !




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* je tiens pour secondaire et sans intérêt la pseudo assimilation du crédit-bail aux crédits ; c'est un artifice de la loi de 1984, les rédacteurs n'ayant pas su trouver le critère...b[

L'expression "reprise d'actes" est consacrée en droit des sociétés lequel intéresse toutes les branches du droit, y compris le droit public, sans toutefois être une matière phare ou dominante. L'expression reprise d'acte garde un côté spécial.

L'expression ! La notion d'expression juridique est belle pour qui est véritablement juriste. Bricoleurs passez votre chemin. Faiseur de fric ou de papiers gribouillés fuyez. Un petit bijoux de 439 pages s'attache à travailler les expressions.

Merveilleux-Dictionnaire-des-expressions-juridiques-LexisNexis-du-Prof-Henri-ROLAND

La personne morale en formation (un sujet sans sujet...) n'existe que par les actes de ses fondateurs qui concluent des actes juridiques dans son intérêt, que ce soit pour la constituer ou pour amorcer son exploitation. Il faut libérer les fondateurs de ces contrats ou autres actes juridiques accomplis dans l'intérêt social en formation (...). Ainsi, l'article 1843 prévoit un mécanisme de reprise des engagements et en vérité des actes en cause par la société. Le décret applique la loi en explicitant les modalités de reprise de ces actes.

Ce mécanisme n'a rien à voir avec une autre expression juridique, sans doute plusieurs fois consacrée dans la loi, et que l'on appelle "la prise d'acte". Ici, prendre acte est seulement faire dans une forme ou une autre un déclaration qui consiste à faire savoir que l'on sait que telle chose existe (un acte juridique ou un fait).

Le "Dictionnaire des expressions juridiques" précité connaît bien sûr "Prendre acte".

Il ne connaît en revanche pas "Reprendre les actes" ou "reprise d'acte", dite reprise d'engagements ; on peut y voir une expression juridique mais qui ne concerne que les sociétés (même si sur cent mille règles on trouve toujours quelque autre exception...).

Travailler en droit, ou le droit ou son droit... c'est travailler les mots, la langue, et les expressions... prise et reprise sont à distinguer !

Dictionnaire des expressions juridiques, LexisNexis, Prof. Henri ROLAND

L'arrêt attaqué (Paris, 21 octobre 2020) est rendu sur renvoi après cassation (Cass. com., 25 sept. 2019, n° 16-24.151). Les délais signent la Justice du moment. Tandis que la Commission des sanctions de l'AMF (mais elle traite peu d'affaires et ne permet pas d'obtenir des dommages et intérêts...) connaît des affaires de 2020, le juge judiciaire juge sur des faits de 2007 et 2008 !

La régulation a réorganisé les voies de sanctions du monde financier (professionnelles et quelques autres...), et un désorganisé l'ordre républicain... Passons !

Cet investisseur est jugé averti au vu d'une pile de faits qui ne devraient pas être cités : les documents contractuels devraient démontrer ce fait puisque, depuis 25 ans, le professionnel doit s'enquérir. Mais il est vrai que nombre d'obligations ont été pensées en éthique (règles de conduites morales), où l'on voit les dégâts de l'éthique. Un pâle substitut du droit que l'on ne sait ou ne veut appliquer.

Donc, en l'espèce, des faits, que le juge du droit énumère, permettent de considérer l'investisseur comme averti (ajoutons que l'on ne peut pas exclure une évolution du client non averti, évolution liée à sa pratique des instruments et marchés financiers, ce qui doit poser des problèmes pratiques). La conséquence est que, averti, il n'a pas la possibilité de reprocher à la banque (teneur de compte d'IF, en général de titres financiers) un défaut de mise en garde.

Ici la mise en garde n'est pas encombrée par des considérations nébuleuses qui la mélangerait à la nébuleuse (creuse) de l'obligation de vigilance. Une chance ! Les analyses sans rigueur du "droit bancaire" qui dilatent sans profonde raison la vigilance, au bénéfice de quelques mélanges (parfois de services régis par des règles différentes...), n'ont pas affecté le "droit des investissements".

L'intérêt de la décision est de traiter un contrat de conseil. Le conseil a désormais vocation, en matière de "droit des services d'investissement" à être ; cela sabre la jurisprudence de la Cour de cassation qui essaime quand elle le veut, sans claires barrières, du "conseil" ou de "l'obligation d'information et de conseil", mais la matière monétaire et financier est cependant épargnée de ce travers.

Disant cela, nous ne reprochons pas au juge d'être le cas échéant exigeant avec les professionnels (encore que le droit écrit le soit et de façon harmonisée au plan européen...) mais surtout de ne pas poser les obligations sur le fondement desquelles il condamne en "principes, soit en un énoncé de teneur et des énoncés de délimitations. Sachant que, s'il agissait ainsi, une analyse supérieure serait possible qui, cette fois, appellerait à examiner de près le droit européen. Et à penser au juge européen - ce qui est si peu fait.

On ne détaille donc pas cette espèce, arrêt "inédit", on retient seulement que le conseil naît d'une obligation de conseil incluse dans une convention de conseil et non d'analyses impressionnistes d'un juge empaquetées dans de la diligence, la vigilance, "l'information et le conseil"...

Il y aurait beaucoup plus à dire pour expliquer l'article L. 533-13 du CMF, article très structuré (qui en aurait mérité trois articles), et que le premier arrêt de cassation avait dit applicable à la cause au 1er novembre 2007 : la MIF modifiait sensiblement la situation et donc la situation des parties.

C'est malheureusement un domaine où l'on mélange les sources, et notamment la jurisprudence, désormais ancienne (1995), ou plus fraîche (2005) sans aucune précaution. Or son intérêt ne réside plus que dans le fait de dégager les points et temps d'évolution que, dans un fatras d'informations, le juge lui-même peut perdre. Certaines présentations, trop mélangées, devraient contribuer à alimenter un contentieux provenant d'avocats très audacieux ou trop confiants.

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Arrêt extrait de Légifrance.

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Audience publique du 9 novembre 2022
Rejet
M. MOLLARD, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 660 F-D
Pourvoi n° P 20-22.126

...

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 NOVEMBRE 2022

M. [T] [E], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° P 20-22.126 contre l'arrêt rendu le 21 octobre 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société UBS France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Ducloz, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. [E], de la SCP Spinosi, avocat de la société UBS France, après débats en l'audience publique du 20 septembre 2022 où étaient présents M. Mollard, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ducloz, conseiller rapporteur, M. Ponsot, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 octobre 2020), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 25 septembre 2019, n° 16-24.151), après avoir transféré son plan d'épargne en actions dans les livres de la société UBS France (la banque), M. [E] a conclu avec elle, le 1er août 2007, un contrat de conseil en investissement.

2. Reprochant à la banque d'avoir manqué à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde et d'avoir enfreint la réglementation applicable à l'occasion de recommandations qu'elle lui avait délivrées les 19 septembre 2007, 26 septembre 2007, 4 décembre 2007 et 1er août 2008, M. [E] l'a assignée en paiement de dommages-intérêts.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches, sur le deuxième moyen, pris en ses première et cinquième branche, sur le troisième moyen, pris en sa première branche, et sur le quatrième moyen, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen pris en ses troisième et quatrième branches

Enoncé du moyen

4. M. [E] fait grief à l'arrêt de rejeter les demandes de dommages-intérêts qu'il a formées contre la banque, alors :

« 3°/ que si, déterminant les informations que la banque avait sollicitées et obtenues, les juges du fond évoquent le patrimoine de M. [E], en revanche, ils omettent de se prononcer sur le point de savoir si le prestataire était informé des revenus réguliers de M. [E], de ses engagements financiers réguliers, et de la composition de ses actifs (liquidités, investissements et biens immobiliers) ; qu'à cet égard, l'arrêt encourt la censure pour défaut de base légale au regard des articles L. 533-11 et L. 533-13, I, alinéas 1 et 2, du code monétaire et financier, de l'article 314-46 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ainsi que de l'article 1145 ancien du code civil ;

4°/ que, tenus de rechercher si, à la date de la recommandation, le prestataire était bien en possession des éléments requis, il était inopérant de constater qu'au cours de la procédure en réparation, il apparaissait que les revenus de M. [E] et de son épouse atteignaient un certain montant ; que s'étant mépris sur la date à laquelle ils devaient se placer, les juges du fond ont à nouveau violé les articles L. 533-11 et L. 533-13, I, alinéas 1 et 2, du code monétaire et financier, de l'article 314-46 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ainsi que de l'article 1145 ancien du code civil. »

Réponse de la Cour

5. Il résulte de l'article L. 533-13, I, du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, que le prestataire de services d'investissement a l'obligation de s'enquérir, auprès de ses clients ou de ses clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement pour, notamment, pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés à leur situation.

6. Conformément aux articles 314-46 et 314-47 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans leur rédaction applicable au litige, les renseignements sur la situation financière du client et ceux sur ses objectifs d'investissement ne doivent inclure, les premiers, des informations sur la source et l'importance des revenus réguliers du client, la composition de ses actifs et ses engagements financiers, les seconds, des informations sur la durée pendant laquelle le client souhaite conserver l'investissement, ses préférences en matière de risques, son profil de risque et le but de l'investissement, que si ces informations sont pertinentes pour que le prestataire de service d'investissement puisse faire une recommandation en adéquation avec la situation personnelle du client, son expérience en matière d'investissement et ses objectifs.

7. L'arrêt retient que la banque a pu se convaincre de la qualité d'investisseur averti de M. [E] au regard des échanges qu'elle avait eus avec lui dans le cadre du mandat de gestion souscrit en 2004, des opérations qu'il avait réalisées seul et qu'elle avait exécutées d'octobre 2006 à août 2007 et de sa qualité d'avocat spécialiste en conseil en investissement, en droit des affaires et financier et en conseil d'opérations de LBO et de capital risque.

8. L'arrêt relève encore que M. [E] a, à l'occasion de la conclusion du contrat de conseil le 1er août 2007, répondu à un questionnaire intitulé « risks compass », qui avait pour objectif de déterminer sa propension personnelle au risque et la stratégie d'investissement qui lui convenait le mieux, en indiquant qu'il effectuait des placements financiers, seul ou avec l'assistance d'un conseiller financier, depuis plus de cinq ans, qu'il avait une expérience moyenne dans l'investissement financier, que l'objectif qu'il assignait à la plus grande partie du placement qu'il prévoyait d'effectuer pour une durée comprise entre un et cinq ans était un « accroissement extraordinaire du capital avec risques significatifs », et que l'investissement qu'il prévoyait d'effectuer correspondait au montant de son plan d'épargne en actions évalué, lors de la conclusion du contrat de conseil, à la somme de 1,8 millions d'euros, représentant entre 11 et 25 % de son patrimoine. L'arrêt en déduit que la banque avait une connaissance suffisante des éléments essentiels et pertinents de la situation financière de M. [E] et des objectifs qu'il a déclaré vouloir poursuivre.

9. En l'état de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel, se livrant à la recherche prétendument omise invoquée par la troisième branche, a pu retenir que la banque avait recueilli les informations pertinentes légalement et réglementairement requises concernant M. [E], lui permettant de délivrer un conseil adéquat.

10. Le moyen, inopérant en sa quatrième branche en ce qu'elle critique des motifs surabondants, n'est donc pas fondé pour le surplus.

Sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches

Enoncé du moyen

11. M. [E] fait le même grief à l'arrêt, alors :

« 2°/ que, dès lors que douze des valeurs proposées le 4 décembre 2007 ne figuraient pas au CAC 40, la banque ne pouvait se borner à fournir des informations concernant l'indice du CAC 40 et avait l'obligation de soumettre à M. [E] des données concernant les indices pertinents pour les valeurs non référencées au CAC 40 ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article L. 533-12, du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, ainsi que l'article 314-12 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers et les articles 1134 et 1147 anciens du code civil ;

3°/ que, s'agissant des performances passées, M. [E] se prévalait de ce qu'elles ne couvraient pas cinq années, de ce que les sources n'étaient pas indiquées et de ce qu'elles ne comportaient pas davantage de rappels de ce que les performances passées ne sont pas un indicateur fiable des performances futures ; qu'en se bornant à énoncer que les informations passées ne constituaient pas l'essentiel des données, sans s'expliquer sur les manquements ainsi invoqués, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 533-12, II, du code monétaire et financier, dans sa version issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, ainsi qu'au regard de l'article 314-13 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers et des articles 1134 et 1147 anciens du code civil ;

4°/ que, concernant les perspectives d'avenir mentionnées, les juges du fond ont omis de dire si les données reposaient sur des hypothèses raisonnables, elles-mêmes élaborées à partir de données objectives ; qu'à cet égard, l'arrêt est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, ainsi qu'au regard de l'article 314-15 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers et des articles 1134 et 1147 anciens du code civil. »

Réponse de la Cour

12. En premier lieu, après avoir exactement énoncé que le manquement du prestataire de services d'investissement à ses obligations d'information résultant du règlement général de l'AMF ne conduit pas à lui seul à l'engagement de sa responsabilité, laquelle est en outre subordonnée à l'existence d'un préjudice et d'un lien de causalité, la cour d'appel a souverainement retenu que le défaut d'indication de la méthode ayant conduit à l'édiction des performances futures contenues dans les recommandations de Bloomberg et d'UBS IB et jointes à la recommandation du 4 décembre 2007, étaient, en tout état de cause, sans lien avec le préjudice invoqué par M. [E].

13. En second lieu, l'arrêt retient, tout d'abord, par motifs propres et adoptés, que les performances passées ne constituent pas le message essentiel de la recommandation du 4 décembre 2007, que la banque a en effet recommandé l'acquisition de valeurs classiques non spéculatives, soumises au seul risque boursier ordinaire, soit un risque connu, certes dépréciées lors du conseil mais disposant, comme elle l'indiquait, d'un fort potentiel de rebond, lequel ne s'est pas produit, du fait de l'ampleur de la crise financière qui n'a été prévisible pour aucun acteur majeur du secteur. L'arrêt relève ensuite que, sur les neuf valeurs recommandées par la banque, M. [E] a acquis cinq valeurs faisant partie de l'indice du CAC 40. L'arrêt retient, encore, que la banque a pu se convaincre de la qualité d'investisseur averti de M. [E] au regard des échanges qu'elle avait eus avec lui dans le cadre du mandat de gestion souscrit en 2004, des opérations qu'il avait réalisées seul et qu'elle avait exécutées d'octobre 2006 à août 2007 et de sa qualité d'avocat spécialiste en conseil en investissement, en droit des affaires et financier et en conseil d'opérations de LBO et de capital risque. L'arrêt relève, enfin, que M. [E] a, à l'occasion de la conclusions du contrat de conseil avec la banque, le 1er août 2007, paraphé et signé une annexe 2 comprenant une information claire sur les risques de perte en capital des produits dérivés sur les marchés à terme et sur la gestion alternative, et qu'il a, le même jour, répondu à un questionnaire intitulé « risks compass » par lequel, notamment, il indiquait qu'il effectuait des placements financiers, seul ou avec l'assistance d'un conseiller financier, depuis plus de cinq ans, qu'il avait une expérience moyenne dans l'investissement financier, que l'objectif qu'il assignait à la plus grande partie du placement qu'il prévoyait d'effectuer pour une durée comprise entre un et cinq ans était un « accroissement extraordinaire du capital avec risques significatifs », et, à la question posée sur les types d'instruments financiers dans lesquels il avait placé la majeure partie de ses avoirs, il avait coché les actions spécifiques, les fonds en actions, les dérivés, tels qu'options, futures, opérations à terme sur actions, indices, matières premières, devises, etc., et à la question lui demandant de porter un jugement sur le niveau de risque de ce placement, il avait indiqué « risque élevé ».

14. En l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que M. [E] n'avait pu se méprendre sur le fait que les performances passées ne sont pas un indicateur fiable des performances futures, qu'il n'avait pu être induit en erreur par les lacunes de la recommandation du 4 décembre 2007 quant aux indices financiers de référence et quant aux sources et à l'ancienneté des performances passées et que, par suite, la non-conformité, sur ces points, de la recommandation à la réglementation en vigueur n'avait pu influer sur ses choix, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.

15. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

16. M. [E] fait le même grief à l'arrêt, alors que « faute d'avoir recherché si la banque avait satisfait à son obligation de suivi, telle que prévue à la convention de conseil du 1er août 2007, impliquant qu'elle l'alerte sur la nécessité de vendre les trackers à bref délai une fois ceux-ci acquis, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L.533-12 du code monétaire et financier tel qu'issu de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, ainsi que des articles 1134 et 1147 anciens du code civil. »

Réponse de la Cour

17. L'arrêt, après avoir relevé, tout d'abord, qu'en application de la convention de conseil du 1er août 2007, la banque ne s'est engagée à surveiller que les placements réalisés « sur la base d'une recommandation concrète d'UBS », ensuite, que, dans son courriel du 1er août 2008, la banque s'est bornée à indiquer, s'agissant des trackers CAC 40, « Une solution s'offre à vous : trackers CAC ou Eurostoxx leverage X 2 : en cas de remontée des indices tirés par les bancaires, nous pourrions rattraper plus vite les pertes. Attention néanmoins à cet effet de levier qui marche dans les deux sens, mais qui ne connaît d'échéance ni de barrière désactivante. Les marchés pourraient revenir tester les 4 000 points. Je vous proposerais dans ces niveaux de rentrer progressivement sur ces produits. On en reparle à votre convenance », enfin, que M. [E] n'a procédé à des investissements sur le tracker CAC 40 qu'à compter du 24 mars 2009, sans évoquer ce fait avec la banque ni solliciter son conseil comme elle l'y invitait dans son courriel et qu'il a réalisé, de son propre chef, de très nombreuses opérations sur ce produit, à la fois à l'achat et à la vente, de cette date jusqu'au 7 avril 2010, avant de se défaire de celles subsistantes entre les 18 et 26 octobre 2011, retient que les opérations litigieuses sur le tracker CAC 40 ne peuvent être regardées comme en lien avec le conseil donné entre huit mois et plusieurs années auparavant.

18. En l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la banque n'était pas tenue contractuellement à une obligation de suivi des investissements de M. [E] sur le tracker CAC 40, qui n'avaient pas été réalisés sur la base d'une recommandation de la banque au sens et pour l'application de la convention de conseil, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.

19. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

La loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 comporte un véritable article monétaire, bancaire et financier.

C'est une loi fiscale et, aussi, bancaire et monétaire. Les étudiants qui m'ont suivi cette année constateront, sur pièces (loi et arrêté), l'importance des mécanismes vus : statut des entreprises, types de crédits, valeur et qualification d'opérations de crédit des garanties (cautions ou autres).

Ce billet présente seulement le début de l'article 6 de la loi précitée, fort long. Il implique étroitement Bpi France... La Bpi est impliquée pour ce point des garanties mais, également, pour des prêts, qu'elle peut octroyer, ce qui n'est pas discuté ici (voir ci-dessous cet article 6). Cette note est juridique. Le dispositif complet des aides a été présenté par diverses institutions et professionnels.

L'intitulé de cette note est un brin décalé. La garantie est juridiquement et formellement octroyée par (la) Bpi, laquelle la créée selon les prescriptions des III et IV l'article 6, ci-dessous.

Le schéma est très simple. Une banque prête à une entreprise, on pourrait dire par des "prêts COVID", pour lui permettre de passer le cap du confinement et, à cette occasion, Bpi accorde sa garantie pour l' État.

En vérité, il est prévu que le mécanisme est précisé par arrêté (art. 6, III, IV et V, en lien ci-dessous) ; ce règlement mentionne les montants qui peuvent être garantis et les conditions d'octrois, ce qui vaut cahier des charges (on relève que l'article 6, VII évoque l'adoption d'un décret pour d’autres mesures d’application).

"Pour" l'État est un mot imprécis ; on peut néanmoins penser que Bpi porte effectivement les risques de non-remboursements. Si la garantie est demandée, Bpi devra payer ; l'État acquittera ensuite lui-même ces montants à Bpi.

Bpi assume une mission d'intérêt général, celle de la sauvegarde des entités économiques de l'économie française.

On avait noté (Droit bancaire et financier, éd. mare et martin, n° 30 et n° 148) la considération de l’intérêt public dans le secteur, avec notamment la possibilité pour l'État de donner une mission permanente d'intérêt public à un établissement (EC ou SF, art. L. 511-104 du CMF) ; c'est encore plus clair avec la BPI (n° 148). L'article 6 de l'ordonnance n° 2005-722 du 29 juin 2005, relative à la Banque publique d'investissement, énumère les missions d'intérêt général de la BPI, mais sans caractère limitatif (de toute façon, la présente loi de finances vaut complément de l'ordonnance !).

L'article 6, I, porte que La garantie de l'État peut être accordée aux prêts consentis par les établissements de crédit (EC) et les sociétés de financement (SF), à compter du 16 mars 2020 et jusqu'au 31 décembre 2020 inclus, à des entreprises non financières immatriculées en France.

Ici, l'État se transforme en établissement de crédit... par signature ! Il va signer des garanties !? Pas exactement puisque Bpi le fera. Mais il payera bel et bien Bpi si les entreprises ne parviennent pas à rembourser, car Bpi aura elle même payé.

On dépasse une économie administrée, il faut parler d'économie financée... par les fonds publics. C'est un véritable dispositif de guerre économique. Transformation temporaire de l'État, pour l'année 2020 restant à courir, mais tout de même pour, à terme, un risque de dépenses publiques de 300 milliards d'euros !

Voilà pourquoi ces dispositions, qui évoquent le droit des contrats, sont dans une loi de finances. Elle est dite "rectificative" puisque ces quelques dépenses modifient le budget voté fin décembre.

Le crédit par signature que constitue cette garantie consiste seulement à signer un engagement. Il n'y a aucun débours. C'est une opération de crédit sans flux financier, raison pour laquelle la remise de monnaie n'est pas le critère du crédit. L'État ne payera que si les entreprises soutenues en période de crise ne remboursent pas les banquiers et que Bpi, après vérification, règle à la place de l'entreprise. L'État payera ensuite ce que le garant, Bpi, aura payé...

Une loi est une loi, peu importe qu'elle soit budgétaire et fiscale. Ses dispositions sont obligatoires quand aux dispositions utiles et civiles (droit des contrats) qu'elle comporte - unité du droit… disait-on dans l'analyse faite de l'autre loi du 23 mars 2020, celle sur l'état d'urgence sanitaire.

La garantie est réservée aux "prêts" et non aux autres crédits ou financements. Ainsi, les financiers qui interviennent et financeront les entreprises, en général de leurs propres clients..., doivent le faire nécessairement par des prêts.

On note, avec cette loi, que l'agrément EC (banques et ECS), ou société de financement (SF), a une signification politique et économique. Elle est à détailler. En visant les EC, le législateur semble viser également les Établissements de crédit spécialisés (ECS), des spécialistes du financement immobilier.

Le droit de crise fait dans l'urgence, du moins quand on n'y a pas pensé avant, n'est pas, par nature, un droit de qualité. Deux rapides observations l'indiquent.

La garantie qu'institue et permet la loi pourra être vue comme une nébuleuse juridique. Éblouissante et aveuglante. La "garantie" ne dispose pas d'un régime juridique légal en France. Fallait-il dire que cette garantie est soumise au régime de la caution ? Le site de la Bpi rend l'opération administrative, il parle de "l'attestation" de garantie (quand le fond n'est pas clair, on parle de l'instrumentum, non du fond, du negotium)

La garantie qu'institue et permet la loi est en outre exclue pour les "entreprises non-financières". On n'y verra pas une adhésion à notre manière à classer les diverses entreprises/sociétés agréées par l'ACPR en France. Pour notre livre, nous utilisons l'idée, mais c'est un classement pédagogique. Sous cette expression sont traitées des personnes fort variables, certaines disposant d'un agrément ACPR, d'autres non. C'est une division utile au plan pédagogique, non au plan scientifique : ce sont les subdivisions qui importent alors qui, elles, reposent sur des catégories légales disposant d'une régime juridique précis.

Ces mots sont un bref aperçu qui permettra aux étudiants de préparer un devoir à la maison... confinement oblige ; les bons professionnels habitués à ces opérations y verront seulement un lancement de discussion sur deux ou trois points techniques.

Un arrêté du ministre précise les conditions de la délivrance des prêts et de la garanties, les deux sont indivisibles. Il est très important, notamment parce qu'il distingue les entreprises bénéficiaires ; il indique aussi le montant de la garantie : elle ne porte pas sur la totalité du prêt accordé, mais sur 70, 80 ou 90 % du montant emprunté. Les professionnels de la banque vont donc courir un risque : ce financement n'est donc pas automatique, les banquiers gardent leur liberté de prêter ou pas.

Cet arrêté indique être pris sur le fondement de l'article 4 alors qu'il applique manifestement l'article 6 de la loi, l'erreur, grossière, est une erreur de plume (un arrêté rectificatif a été pris pour la correction).

Ces dispositions réglementaires sont donc très importantes pour appliquer la garantie étatique, il n'entre pas dans l'objet de cette brève note de les commenter. Non moins importantes sont les premiers mots de la loi !

Arrêté du 23 mars 2020 pris en application de la loi de finances rectificative

Malgré les dires du gouvernement (on ne personnalisera pas le propos), cette garantie permet encore et toujours aux banques de refuser un crédit. Mais le refus n'aura pas beaucoup de sens, puisque le budget étatique "régale". En outre, si tel est néanmoins le cas, le client déçu saura trouver une autre banque. On lui conseillera de ne pas perdre de temps en échanges douloureux avec sa future ex-banque.

Les banques, ce n'est pas ce qui manque, il faut le cas échéant faire jouer la concurrence : aucun monopole bancaire n'existe en droit français, sauf pour la garantie de la Nation via Bpi...




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Extrait de LEGIFRANCE, Base publique du Droit



PREMIÈRE PARTIE : CONDITIONS GÉNÉRALES DE L'ÉQUILIBRE FINANCIER

Titre UNIQUE DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉQUILIBRE DES RESSOURCES ET DES CHARGES

Article 1

Pendant la durée de l'état d'urgence sanitaire, un arrêté des ministres chargés du budget, de l'intérieur et de l'outre-mer, sur proposition des ministres concernés, fixe la liste des importations et des livraisons de biens nécessaires au secours aux populations ainsi qu'au rétablissement de la continuité des services publics et des infrastructures publiques, qui sont exonérés de taxes d'importation, droits de douane, octroi de mer, droits de circulation et taxes d'accise de l'octroi de mer défini par la loi n° 2004-639 du 2 juillet 2004 relative à l'octroi de mer dans la ou les parties du territoire visées par le décret pris pour la mise en œuvre de l'état d'urgence sanitaire.

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Article 6

I. - La garantie de l'Etat peut être accordée aux prêts consentis par les établissements de crédit et les sociétés de financement, à compter du 16 mars 2020 et jusqu'au 31 décembre 2020 inclus, à des entreprises non financières immatriculées en France.
II. - La garantie mentionnée au I s'exerce en principal, intérêts et accessoires dans la limite d'un encours total garanti de 300 milliards d'euros.
III. - Les prêts couverts par la garantie prévue au I doivent répondre à un cahier des charges défini par arrêté du ministre chargé de l'économie. Ils comportent un différé d'amortissement minimal de douze mois et une clause donnant à l'emprunteur la faculté, à l'issue de la première année, de les amortir sur une période additionnelle calculée en nombre d'années, selon son choix et dans la limite d'un nombre maximal d'années précisé par l'arrêté susmentionné. Les concours totaux apportés par l'établissement prêteur à l'entreprise concernée ne doivent pas avoir diminué, lors de l'octroi de la garantie, par rapport au niveau qui était le leur le 16 mars 2020.
IV. - Les caractéristiques de la garantie prévue au I, notamment le fait générateur de son appel et les diligences que les établissements prêteurs doivent accomplir avant de pouvoir prétendre au paiement des sommes dues par l'Etat à son titre, sont définies par l'arrêté prévu au III. La garantie est rémunérée et ne peut couvrir la totalité du prêt concerné. Elle n'est acquise qu'après un délai de carence, fixé par le cahier des charges. Elle ne peut être accordée à des prêts bénéficiant à des entreprises faisant l'objet de l'une des procédures prévues aux titres II, III et IV du livre VI du code de commerce.
V. - Pour les demandes de garanties portant sur des prêts consentis aux entreprises qui emploient, lors du dernier exercice clos, moins de cinq mille salariés ou qui ont un chiffre d'affaires inférieur à 1,5 milliard d'euros, l'établissement prêteur notifie à l'établissement mentionné au VI du présent article les créances qui répondent au cahier des charges prévu au III. Cette notification vaut octroi de la garantie, sous réserve du respect de ces conditions. Les garanties portant sur des prêts consentis aux entreprises qui emploient, lors du dernier exercice clos, au moins cinq mille salariés et qui ont un chiffre d'affaires supérieur à 1,5 milliard d'euros sont octroyées par arrêté du ministre chargé de l'économie.
VI. - L'établissement de crédit Bpifrance Financement SA est chargé par l'Etat, sous le contrôle, pour le compte et au nom de l'Etat, d'assurer, à titre gratuit, le suivi des encours des prêts garantis mentionnés au I, de percevoir et de reverser à l'Etat les commissions de garantie et de vérifier, en cas d'appel de la garantie, que les conditions définies dans le cahier des charges prévu au III sont remplies. Dans ce dernier cas, il procède au paiement des sommes dues en application du IV, remboursées par l'Etat dans des conditions fixées par une convention.
VII. - Les modalités d'application du présent article, notamment celles du contrôle exercé par l'Etat sur la mise en œuvre de ces dispositions par Bpifrance Financement SA, sont fixées par décret.
VIII. - Le présent article est applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans îles Wallis et Futuna. Pour l'application du présent article en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, le seuil de 1,5 milliard d'euros mentionné au V est fixé à 178,95 milliards de francs CFP. La contrevaleur en euros des encours garantis en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna s'impute sur le plafond mentionné au II.
IX. - Un comité de suivi placé auprès du Premier ministre est chargé de veiller au suivi de la mise en œuvre et à l'évaluation des mesures de soutien financier aux entreprises confrontées à l'épidémie de covid-19.
Il suit et évalue la mise en œuvre de la garantie de l'Etat relative aux prêts consentis par les établissements de crédit et les sociétés de financement, à compter du 16 mars 2020 et jusqu'au 31 décembre 2020 inclus, à des entreprises non financières immatriculées en France.
Il suit et évalue également l'action du fonds de solidarité créé sur le fondement de l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.
Le comité est présidé par une personnalité désignée par le Premier ministre. Il est composé :
1° De deux membres de l'Assemblée nationale et de deux membres du Sénat ;
2° De deux membres de la Cour des comptes, désignés par cette cour ;
3° De deux représentants de l'Etat, désignés au sein des administrations compétentes ;
4° De deux représentants des fédérations d'entreprises ;
5° D'un représentant de l'Association des maires de France, d'un représentant de l'Assemblée des départements de France et d'un représentant de Régions de France.
Les membres du comité exercent leurs fonctions à titre gratuit.
Le comité établit un rapport public un an après la promulgation de la présente loi.


Article 7

La caisse centrale de réassurance, agissant avec la garantie de l'Etat, est habilitée à pratiquer les opérations d'assurance ou de réassurance, intervenant avant le 31 décembre 2020, des risques d'assurance-crédit portant sur des petites et moyennes entreprises et sur des entreprises de taille intermédiaire situées en France ainsi que des engagements pris au titre du g de l'article L. 231-13 du code de la construction et de l'habitation.
Un décret précise les conditions d'exercice de cette garantie.
La garantie de l'Etat mentionnée au présent article est accordée pour un montant maximal de 10 milliards d'euros.
La présente loi entrera en vigueur immédiatement et sera exécutée comme loi de l'Etat.


ÉTATS LÉGISLATIFS ANNEXÉS
....

L'idéal du contrat n'est plus. On pensait - nous, juristes - le contrat comme un document d'une structure unitaire qui commençait avec un intitulé et qui finissait avec des signatures. On pensait... plus ou moins... Or la pratique mais aussi la loi ont donné une version autre du contrat. La réforme de 2016 n'a pas introduit la notion de documents contractuels. Les conditions générales sont en revanche traitées (voir, depuis 2016 : C. civ., art. 1110 et 1119) ; on en faisait déjà le document contractuel le plus connu.

Le contrat a été décomposé. En divers lieux. Par diverses personnes. Parfois même par le législateur.

Le contrat d'assurance a ainsi été consacré dans la loi comme étant la conjonction de conditions générales, d'une notice d'information, d'un bulletin d'adhésion. Mais il est vrai que cela est un fait assez ancien : le contrat est constitué d'une série de documents contractuels. Les banques proposent de leur côté des conditions particulières, des conditions générales, parfois des conditions spéciales ou additionnelles, une convention pour l'accès à internet et la loi leur impose (en pratique) d'établit des tarifs bancaires.

Malgré ce mouvement parqué, le contrat garde son unité intellectuelle, ce qui peur parfois échappe aux juristes, ce qui souvent échappe à ceux qui oeuvrent pour que le contrat soit "beau" et qui pour cette raison peuvent multiplier les documents, jusqu'à pousser vers la pratique des pochettes... la pochette contractuelle puisqu'il y a tant et tant de documents...

La convention, le contrat, conserve son unité que le juge ou le professionnel doit saisir en un coup d'oeil malgré la multiplication des documents contractuels. Quand on dit "document contractuel" la question que pose le phénomène juridique est d'emblée purgée ; en effet, si ces documents sont analysés comme contractuels, c'est que le rédacteur d'acte en a eu conscience. Chaque partie a pu consentir en toute connaissance de cause. Et c'est probablement que le jeu de ces documents entre eux - leur rôle et leur valeur juridique - a été saisie (voyez la note sur la hiérarchie des documents contractuels).

Cette tendance à décomposer le contrat fait émerger des documents qui ne sont pas contractuels mais qui peuvent être vus comme tel ; et si c'est le juge qui les voit comme tel, la jurisprudence fera que, ce qui n'était pas contractuel, le sera devenu. Pourquoi ? Parce que les parties ont fait porter leur consentement sur ces documents ! C'est le cas bien connu d'une publicité qui devient contractuelle alors que l'auteur de la publicité (et son entreprise) ne l'entendait pas ainsi.

Décomposer le contrat peut égarer et finalement le mélanger avec ce qui n'a pas vocation à être contractuel. La décomposition qui se voulait rationalisation devient complication.

Ce tour des éléments (quel terme banal) du contrat se fait en divers lieux qui se mélangent aux moyens matériels de la décomposition presque devenue classique : les courriers reçus, le site internet visité, les documents électroniques reçus, les formulaire signés renvoyés, les inévitables conditions générales, les annexes, voir les chartes...?

Le regard doit balayer plus large mais le problème est le même : ramasser tout ce qui fait et qui est clause pour saisir la teneur de l'acte juridique. La clause n'étant que la disposition qui, s'entendant, a vocation à créer un effet de droit (ou un contexte nécessaire à une stipulation qui créé un effet de droit ; par exemple une définition préalable à une obligation qui comporte le terme stipulé).

Le contrat, que les académismes balayent un peu vite en se focalisant sur le droit des obligations (conventionnelles), a ainsi vu sa structure formelle - sa forme - évoluer de façon sensible, ce que la loi ne synthétise pas. On pourra y voir un triomphe de la conception passant non par le contrat mais par le droit des obligations. Le problème est cependant vite purgé au vu du savoir des étudiants. Après avoir appris pendant des années le droit des obligations ils ne connaissent pas assez bien la réalité des formes et structures contractuelles pour pouvoir appliquer leur savoir, et encore moins discuter lus globalement de ce qu'est ou doit être un contrat - ou une convention.

Cette préoccupation peut s'exprimer dans un enseignement de "techniques contractuelles" ou dans un séminaire de droit des contrats où l'on ne dira rien ou presque du droit, mais tout de la pratique des contrats. Sur ce chemin, on constatera vite que la problématique "documents contractuel" n'est que le fruit de l'observation préliminaire d'un phénomène plus fondamental. La décomposition du contrat est telle qu'elle permet aujourd'hui de parler des "nouvelles formes de contrats" ou de faire une synthèse des "structures contractuelles".

Quelques schémas permettent de figurer le contrat pour, notamment, mieux cerner les problèmes d'agencement des divers documents et, ainsi, d'en stipuler, plus rigoureusement, les clauses.

Clauses de renvoi d'un document à une autres (1 signature vaudra pour 4 documents...), clause de hiérarchie expliquant comment le contrat s'applique, clause de mention de documents (annexe, preuve d'une garantie, police d'assurance...), etc.

Les professionnels apprécient en général de voir sur un whiteboard le contrat dessiné en ses principales structures, le contrat en éventail, le contrat en cône droit ou renversé, le contrat en strates... ; les étudiants, eux, avec de telles perspectives se sentent capables d'enfin utiliser le droit des obligations appris jusqu'alors conçu comme un objet à TD ou d'examen terminal...

Réfléchir à la structure des conventions c'est réfléchir aux nouvelles "formes" de contrats et c'est faire du droit des contrats d'une façon un peu différente à celle usuelle. Reste à savoir si l'apport à la théorie juridique existe ou s'il est significatif.

8/2/2013 - 15/11/2017
Réédition

Contrats industriels. Les "clauses de hiérarchie des documents contractuels" se retrouvent souvent dans les Contrats industriels. Contrats lourds. Pluralité de cahiers de clauses.

Les clauses de hiérarchie des documents, des documents contractuels, se retrouvent souvent dans les contrats industriels. Nous nous permettons de les appeler les "Contrats lourds", notion que nous n'avons pas renoncé à affiner (...un jour !). La lourdeur vient de causes, faits ou situations juridiques multiples ; un contrat qui réunit quelques milliers de personnes à toute raison d'échapper au droit général (ce qui manque d'être accepté, l'atteinte à la théorie générale des obligations étant toujours mal vécue). La lourdeur vient souvent, également, de la pluralité des cahiers des clauses et de leur longueur, les documents contractuels consistant souvent en plus d'une centaine de pages.

On soulignera ici la difficulté spéciale née de la pluralité de ces documents - ainsi les appelle-t-on sans souvent plus de réflexion, tous sont ne part du contrat.

Il convient alors de préciser la nature et la valeur de chacun de ces documents et de les classer, soit rationaliser ces documents. On peut appeler "clause de hiérarchie des documents contractuels" (c'est notre appellation) la disposition conventionnelle que l’on trouve dans des contrats complexes - très complexes : lourds. Ces contrats se rencontrent souvent dans le secteur industriel et dans ce qu’on peut donc appeler, par facilité de la pratique, les "contrats industriels".

Ces contrats comprennent principalement "de la" vente, "de la" prestation de service (installations, constructions ; prestations d’ingénierie), des licences d’exploitation et accessoirement d’autres actes juridiques (notamment du mandat). Cette pluralité peut perdre le lecteur qui, d'une façon ou d'une autre, doit appliquer le contrat.

Cette clause établit une priorité dans la valeur à donner aux divers documents contractuels. Autrement dit, cette clause prétend définir la force juridique de chaque document par rapport aux autres. Elle est a priori l’œuvre de la force obligatoire des conventions : les parties modulent cette force selon les documents. En vérité, fondamentalement (…), cette clause s'assimile en partie à une clause d’interprétation des documents en présence (elle supplée à la carence, sur ce point, des articles 1156 et s. du Code civil, lesquels constitue un petit guide-âne pour l’interprétation des conventions). En effet, notre vieux code civil ne connaît pas le grand phénomène de la décomposition du contrat en divers documents contractuels.

Il n’est pas dit que cette distinction (clause déterminant la force ou clause d’interprétation) soit déterminante. Ce qui est essentiel c’est que la clause permette effectivement d’aboutir à une interprétation assez sûre des mentions des diverses clauses de divers actes.

Il est en revanche intéressant de souligner que la clause sert à interpréter ; devant un juge, en effet, cette idée peut le placer dans un état d’esprit lui permettant de regarder les clauses avec moins de rigidité. Nous n’en dirons pas ici davantage, cela pousserait trop loin. L’objectif est ici de décrire ces clauses de hiérarchie au plus générale. Une telle clause part d’un besoin manifeste de clarification. La complexité vient, elle, de la diversité des documents contractuels. Rappelons pour le domaine industriel de quoi on parle à propos de ces documents : un bulletin de vente/prestation ; un contrat principal (il sera signé et comprendra la clause de hiérarchie qui en préalable vise les documents) ; des conditions générales ; un cahier des conditions administratives générales (CCAG) ; un cahier des conditions administratives particulières (CCAP) ; un cahier des conditions techniques particulières (CCTP). La clause vise donc les cinq « gros documents » ci-dessus cités. Les autres documents qui existent ont plutôt tendance à être oubliés par les rédacteurs de contrats. Pour des raisons diverses, les annexes et les modèles ne sont généralement pas visées par la « clause de hiérarchie ». Il y a une bonne raison pour qu’il en soit ainsi. Ces documents sont en effet dans la dépendance de l’un des cinq « gros documents » précités. Pour s’y rattacher, la clause de hiérarchie n’a donc pas besoin de les citer. Cependant, les choses deviennent souvent compliquées en pratique. Une annexe du contrat de vente peut relater un élément technique précis ; or, c’est parfois après coup qu’un élément technique sera véritablement précisé. Le client, assisté d’un cabinet d’ingénierie ne définira ledit élément technique que dans le CCTP. Il y aura ainsi une contradiction entre le plus « haut » document contractuel (annexe du contrat principal) et le plus « petit » ou « bas ». La clause de hiérarchie vise les divers documents en précisant, justement, la hiérarchie qui existe entre eux. Souvent la clause se retrouve dans le CCAP ou CCPT, ce qui suppose de bien vérifier que les deux sont pareillement rédigées… On trouvera ainsi dans divers contrats industriels, comme clause la plus simple :

« Le présent marché est réglementé par les documents contractuels ci-après cités, le premier cité prévalant sur le deuxième et ainsi de suite en cas de contradiction de leurs termes :

Un contrat principal – le présent document – signé par les représentants légaux des parties ; Un bulletin de vente/prestation comprenant notamment les quantités ;
Les conditions générales de l’acheteur, celles du vendeur étant expressément écartées ;
Un cahier des conditions administratives générales (CCAG) ;
Un cahier des conditions administratives particulières (CCAP) ;
Un cahier des conditions techniques générales (CCTG) ;
Un cahier des conditions techniques particulières (CCTP) ».

Il ne semble pas utile d’ajouter que la clause, ayant pleine valeur contractuelle, s’applique et s’impose aux parties et au juge qui ne peuvent ni l’écarter ni la dénaturer. On est là sur une idée générale tenant à l’application de l’article 1134 du Code civil. La Cour de cassation veille à ce que les clauses ne soient pas dénaturées pour, finalement, ne pas être appliquées : elle opère un contrôle du travail du juge du fond (il interprète souverainement la clause mais seulement la clause obscure, mais même dans ce cas il ne peut l’interpréter jusqu’à la dénaturer en la jugeant).

On peut en revanche ajouter, car les juges sont parfois surprenants d'audace quand, naturellement, on ne le leur demande pas... :

« La présente clause est impérative et s’applique préalablement à toute technique d’interprétation des contrats, et si besoin est en écartant les articles 1156 et suivants (anciens...) qui ne sont pas d’ordre public ». En effet, il y a quelques dispositions dans ce guide-âne qui sont de nature à faire échec à la clause. Autant que le rédacteur de l’acte montre, et souligne, qu’il en a eu conscience et que, en toute science, il a choisi cette clause de hiérarchie qui facilite l’interprétation.

A l'inverse, les articles peuvent être visés pour fonder l'interprétation sous condition première de respecter la hiérarchie des documents contractuels, et donc le cœur de la clause de hiérarchie. On pourra nuancer en supprimant par exemple la technique d'interprétation consacrée à l'un des articles 1156 et suivants parce qu'elle apparaît inopportune. Prenons un exemple : "L'interprétation selon l'article 1162 qui impute la rédaction du contrat à l'un ou à l'autre n'aura pas cours ; les parties déclarent clairement avoir négocié le contrat et ses termes et clauses ne sont que la rédaction commune".

L’inconvénient de la clause est évidemment son apparente rigidité. Il est peut-être souhaitable d’insérer une limite à cette technique d’interprétation. En effet, la prévalence qui est très généralement valable parce que le contrat est bien maîtrisé par le rédacteur de l’ensemble peut aboutir, dans des cas marginaux, à des résultats que les parties n’ont pas raisonnablement ou manifestement voulus. Où l’on voit la faiblesse de la clause : elle-même peut être interprétée. Mais, de tradition, on interprète seulement ce qui n’est pas clair.

Les présentes observations, brèves et non académiques, montrent que sur le fondement de l'abus fiscal le juge peut tester la résistance civile (1832 et s. du Code civil) de certaines sociétés. Droit fiscal et droit civil sont en pleine harmonie.

La société civile est un merveilleux outil de gestion des biens, familiaux ou pas (elle peut avoir pour objet de détenir un bloc de contrôle de titres de sociétés commerciales). Cet "outil" fait rimer flexibilité et habileté. Mais elle ne peut pas "tout".

Or elle est souvent déformée par des bricoleurs. Le bricolage juridique est, il est vrai, devenu une activité plus rémunératrice que l'exercice sérieux du droit : ce dernier ne promet que rarement monts et merveilles. L'arrêt du 15 mai 2007 risque de faire boire la tasse à certains de ces agitateurs de "l'industrie juridique" : suite aux redressements fiscaux de certains montages à l'aide de société civile, des actions en responsabilité civile professionnelles seront tentés et aboutiront.

La société civile de portefeuille (SCPo) qui présente quelques avantages civils a été utilisée dans tous les sens pour éviter l'impôt et permettre à certains de faire quelques honoraires. L'espèce en convainc bien qu'un cas ne soit que cela.

Il nous étonnerait, en effet, qu'une femme de 70 ans se soit un jour – de 1996 – levé en se disant qu'elle allait constituer une "société civile de portefeuille", société soumise au droit commun, au Code civil, afin de mieux gérer presque 8 000 obligations représentant, à l'époque, plusieurs millions de francs.

Comme d'autres ont appelé cette société "de portefeuille", on fera de même, non sans dire que cette appellation n'a aucun sens juridique général ni aucune portée juridique en elle-même. Mais il a des mots sur lesquels il faut surfer, le cas échéant avec quelque ignorance ce qui donne du sel à l'exercice. Du reste, regardez tous les ouvrages d'économie et vous le verrez : un portefeuille d'obligations ça existe ; or, si cela existe, cela se gère ; il est donc légitime de l'apporter à une société gérant ce portefeuille puisque, tout le monde vous le dira, un portefeuille, ça se gère. Et comme la SCPo est faite pour gérer (la pratique est unanime, surtout la pratique de ceux qui en font), eh bien on peut faire une SCPo pour gérer des obligations. Mais on ne serait pas – vraiment… – dans l'ingénierie fiscale si l'apport portait sur la pleine propriété des OAT, ce serait trop classique. Apportons donc la seule nue-propriété sur ces OAT à la société, puisque c'est elle qui fait problème, en ayant vocation à être taxée, et laissons-en l'usufruit à Madame la retraitée.

Voilà la puissante analyse qui vaut à une retraitée – et/ou à ses enfants – qui avaient tout pour être heureux une procédure fiscalo-judiciaire qui commence en 2001 (ou 2000) et se termine au printemps 2007.

On commencera par noter tout le commode de la situation après la constitution de la société : la retraitée a désormais et toujours à gérer les obligations (elle en est usufruitière) et, en plus, elle a sur les bras une société civile à laquelle elle a apporté 35 % de la valeur de son portefeuille de titres obligataires. Bref, elle doit gérer les titres et la SCPo ! Comme mesure de gestion du patrimoine familial, on voit bien qu'il… n'y a que des inconvénients… sauf fiscaux.

Cet arrêt, aussi intéressant soit-il, n'est qu'un arrêt… qui laisse les juges du fond apprécier souverainement. L'honnêteté impose donc de rappeler un arrêt du 3 octobre 2006 de la même chambre (04-14 272) ; dans cette dernière affaire, avec la même lucidité qu'ici, mais à l'inverse, les juges du fond avait relevé des effets civils précis, nets et incontestables pour les apporteurs : le pourvoi de l'administration, cette fois déboutée au fond, avait donc été rejeté.

Comme mesure de gestion du patrimoine familial, on voit bien que cette SCPo, en l'espèce, n'avait, disions-nous, que des inconvénients… sauf fiscaux. Elle laissait une retraitée avec un usufruit de portefeuille d'obligations et une société civile à gérer (je sais, les monteurs vous diront toujours que c'est simple…).

Ainsi et en effet, Les juges du fond n'ont pas eu de mal à se convaincre et à montrer (motiver) que la société ne faisait rien, ni gérer ledit portefeuille qui n'exige (vu sa composition) aucune gestion, surtout quant à sa nue-propriété, et de laisser entendre qu'elle n'aurait jamais rien fait d'autre (si la retraitée avait gardé ses parts sociales de SCPo de longues années). La société avait surtout vocation à se dissoudre après avoir recueilli l'usufruit desdites obligations (OAT : titres obligataires émis par l'Etat). L'objet social posait un peu problème. Les associés aussi.

Les enfants ayant chacun apporté 120 francs, on comprend que leur "implication" fut légère (l' affectio societatis attendu comme fort dans une société civile ne résulte de rien, sinon que les enfants pensent à la succession de leur mère ; attendre la mort de son associé, voilà un bel affectio societatis…). L'affectio societatis pouvait être critiqué, et ce en lien avec les apports et l'objet social, ce qui ne fut même pas le cas (la Cour de cassation ne relève pas que les juges du fond se soient servi de cet élément).

Pour les apports, le juge du fond se paye le luxe de noter que l'apport des enfants ne représentait pas même 0, 005 % de celui de la mère. Cette question est la quadrature du cercle, elle est affaire de Justice que de Doit (et certains vont hurler en disant qu'on juge en Droit). En effet, l'appréciation n'est pas une affaire de normes, elle est affaire d'hommes. Ce chiffre peut déclencher la suspicion et une appréciation défavorable (et je ne suis pas dans la tartufferie puisque une chambre de Hauts magistrats est dans ce sens !). Faire science juridique, ce n'est pas que regarder les mots, c'est aussi regarder les perspectives, le concordances, les signes… 12 parts sociales n'était qu'un signe, pas la preuve formelle d'une fictivité, mais assez pour regarder leur affectio societatis, la réalité de l'exploitation sociale, la finalité probable (et réalisée) du montage…

On comprend aussi que cette société qui ne sert fondamentalement (civilement) à rien… ne fasse (civilement) rien. Sinon d'éviter l'impôt… ce qui n'est pas une activité civile.

La cour d'appel put donc faire ressortir un caractère fictif de la société, laquelle fictivité n'a ici que pour but de démontrer un abus de droit fiscal au sens de l'article L. 64 du Livre des procédures fiscales (pour mes étudiants : la société peut continuer sur le plan civil... mais elle ne sert plus du tout à rien, autant la liquider par décision des associés...). Certes la notion de société est la même en civil qu'en fiscal ; mais la finalité fiscale d'une opération joue nécessairement sur le caractère fictif. Les bricoleurs voudraient mettre le droit sur la tête : comme la société n'est formellement pas fictive, l'abus de droit fiscal ne peut pas être relevé. Eh bien non, les deux aspects interagissent sans dissoudre l'abus de droit fiscal dans le droit civil ! L'arrêt est parfaitement justifié au vu du droit des sociétés et de ce qu'est l'abus en droit fiscal.



Arrêt emprunté à la Base publique LEGIFRANCE
Cour de Cassation, Chambre commerciale, 15 mai 2007
N° de pourvoi : 06-14262, Publié au bulletin
Président : M. TRICOT
REPUBLIQUE FRANCAISE, AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 27 février 2006, n° 05/01141), que Mme Christiane X..., âgée de 70 ans, a constitué le 12 mars 1996, avec ses deux enfants, Béatrice et Jean, une société civile dénommée JABS Patrimoine (la société) ayant pour objet la propriété et la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières ; qu'elle a fait apport à cette société de la nue-propriété de 7 765 obligations assimilables du Trésor (OAT 7,5 % avril 2015) évaluée à 35 % de leur valeur en toute propriété tandis que ses deux enfants ont apporté chacun 120 francs en numéraire ; que le capital a été divisé en 577 920 parts de 10 francs chacune attribuées aux associés en fonction de leurs apports respectifs ; que le 9 décembre 1996, Mme Christiane X... a fait donation à ses deux enfants, chacun pour moitié, des 577 894 parts de cette société évaluées à 5 778 940 francs ; que, dans un avis rendu le 15 mai 2001, le comité consultatif pour la répression des abus de droits a retenu que ces opérations avaient dissimulé la donation directe de la nue-propriété des titres aux deux enfants afin d'éviter l'application du barème légal prévu à l'article 762 du code général des impôts en vigueur à l'époque des faits ; que l'administration fiscale a notifié à chaque donataire un redressement fondé sur l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; que le 28 novembre 2003, Mme Béatrice X... a fait assigner le directeur des services fiscaux pour obtenir le dégrèvement de cette imposition ;

Attendu que Mme Béatrice X... fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté ses demandes, alors selon le moyen :
1 / qu'aux termes de l'article 64 du livre des procédures fiscales "ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses.... qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés ;.. l'administration est en droit de restituer son véritable caractère à l'opération litigieuse" ; que ces dispositions ont pour finalité d'exclure du bénéfice de dispositions fiscales favorables les montages purement artificiels dont le seul objet est de contourner la législation fiscale française ; qu'en l'espèce, la requérante sur qui pesait la charge de prouver l'absence d'abus de droit, faisait valoir au terme d'une argumentation nourrie que la constitution de la société civile JABS patrimoine se justifiait par des raisons autres que fiscales ; qu'en s'abstenant d'analyser le bien fondé de ce moyen, la cour d'appel a entaché sa décision de défaut de base légale au regard du texte susvisé ;
2 / que subsidiairement une société civile de gestion de portefeuille qui détient des parts sociales en nue propriété n'a pas pour finalité de réaliser des bénéfices mais présente une vocation purement patrimoniale, celle de détenir et de gérer la nue propriété de parts sociales destinées à se muer en pleine propriété au décès de l'usufruitier ;
que ce type de société est dépourvu de besoins propres et ses frais généraux sont réduits ; qu'en l'espèce, en déduisant essentiellement la fictivité d'une telle société du défaut de vocation des associés à partager les bénéfices, de sa faible autonomie financière et de l'absence d'opération de cession de parts, c'est-à-dire en faisant abstraction de la spécificité de cette société, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1845 du code civil ;

Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales que ne peuvent être opposés à l'administration des impôts les actes qui dissimulent la portée véritable d'un contrat ou d'une convention à l'aide de clauses qui donnent ouverture à des droits d'enregistrement ou à une taxe de publicité foncière moins élevés et que constituent de tels actes ceux qui peuvent être regardés comme ayant pour seul but d'éluder les droits dont était passible l'opération réelle ;
Attendu que l'arrêt retient non seulement le défaut de fonctionnement de la société, aucun acte de gestion relatif à l'achat ou à la vente de valeurs mobilières n'ayant été effectué entre le moment de la constitution de la société et l'acte de donation-partage litigieux mais aussi l'absence d'autonomie financière de celle-ci ; qu'il retient également l'absence d'apports réels de Béatrice et Jean X... représentant 0,0041 % de la valeur de l'apport de leur mère et le défaut d'une véritable volonté de s'associer reconnu par les enfants eux-mêmes lesquels indiquaient que leur mère entendait garder les revenus des OAT apportés à la société ainsi que la maîtrise de son patrimoine sans avoir à demander leur accord pour d'éventuels arbitrages ; qu'en l'état de ces constatations déduites de son appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel qui a fait ressortir le caractère fictif de la société au sens de l'article 1832 du code civil et qui a considéré que cette société n'avait été constituée que pour permettre l'apport en nue propriété des titres afin d'éviter l'application du barème légal prévu par l'article 762 du code général des impôts, en vigueur au moment des faits, sur la valeur de l'usufruit évalué lors de l'apport à 65 % de la valeur de la propriété entière alors que pour la liquidation des droits de mutation à titre gratuit, la valeur de l'usufruit, compte tenu de l'âge de Mme X... n'aurait été que de 10 %, a légalement justifié sa décision ;

que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Béatrice X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne Mme Béatrice X... à payer au directeur général des impôts la somme de 2 000 euros et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille sept.

Le colloque sur le contrat électronique avait été l'occasion de réunir divers spécialistes. le livre qui vient de sortir comprend toutes les études nécessaires à la compréhension de la loi de 2004 sur le commerce électronique. On sait que ce domaine ne cesse de croître et que demain, le commerce électronique rivalisera avec le commerce traditionnel. Il était donc important que les professionnels, notamment du droit, disposent d'un ouvrage qui approfondisse toutes les questions de contrats, de responsabilité, de droit de la consommation, de droit international que le contrat électronique pose. La loi de 2004 suit la directive européenne de 1999 en la matière. L'ouvrage vaut donc pour la France mais aussi, pour beaucoup de ses développements, pour toute l'Europe. Une façon concrète de la faire et, pour notre part, de retrouver le thème de la dématérialisation qui nous occupe depuis des années, la dématérialisation des titres et des opérations (dites) boursières...