Allez commencer un cours par des généralités. Certains étudiants boudent. Une série d'intellectuels quittera le cours :
ils veulent pour exercer leur pensée... de la pratique !

Un discours sur le financement illicite construit, argumenté et référencé par quelques rares décisions est pourtant précieux. C'est à notre sens par lui qu'il faut entamer la matière du crédit (notion par ailleurs mal connue et sans critère... on le répète - utilisez la barre recherche).

Eh bien parlons pratique : un intermédiaire en financement participatif finance une personne qui a reconnu être l'auteur de coups (sinon de blessures) sur une personne investie de l'autorité publique. On ne sait pas bien quel est l'objet du financement mais c'est assez clairement parce que la personne a tabassé un autre fonctionnaire que les financements seront faits (par des donateurs sollicités par un... l'intéressé, un proche (mandataire) ou un gérant d'affaires ? - cas de gestion d'affaires).

Question. Question pratique. Question extrapolée du cas très médiatique que l'on sait, sans être une consultation dans cette affaire... évidemment !

Cet intermédiaire en financement participatif peut-il agir de la sorte ?

La question des crédits illicites est délicate et a donné lieu à peu de décisions. Pour mes lecteurs attentifs, vous trouverez les références à deux arrêts qui me semblent clairs et utilisables. Il nous a fallu chercher ces décisions pour donner le droit applicable ! La réponse qui en découle est claire.

Oui un crédit peut être illicite.

Oui un financement peut donc être illicite. Ce dernier est un concept incluant le ou les crédits.

La jurisprudence citée au n° 1264 de mon Droit bancaire et financier concerne les crédits. Quelques numéros auparavant, je fais le lien entre les crédits et les autres financements et, au bénéfice de cette précision, on est sûr que les décisions de la Cour de cassation citées valent pour les financements et notamment pour le financement participatif qui, en l'espèce, est un financement par don (dons).

Contrairement à ce qu'un ministre a cru pouvoir dire, l'idée de complicité est hors de cause, spécialement pour les donateurs, également pour l'intermédiaire.

Justement, ce qui pourrait être intéressant, c'est de voir des règles civiles permettre l'annulation d'un financement discutable (on ne rentre pas dans le détail des faits qui sont à discuter et à fixer), sans avoir à user de l'arme lourde du droit pénal... Sachant que le parquet, le ministère public, peut agir au civil... même s'il n'y est pas toujours à l'aise... mais l'ordre public est l'un de ses domaines de prédilection !

Il existe également un régulateur bancaire, et, si on a noté ici que l'ordre public était parfois ignoré de certains régulateurs, il peut être connu d'autres régulateurs ! Quand l'intermédiaire est soumis à sa compétence...

Enfin, que le public soit certain qu'il ne peut pas financer la révolution en ligne, ni de nombreuses autres opérations dont la fin est clairement illicite.

Le plus grave est ailleurs, non dans le cas juridique.

Les fonctionnaires qui se battent... la France s'effondre, mais ceux qui me suivent le savent.

Ils savent aussi que nous allons la maintenir et la rebâtir.

Et à quelques personnes qui me liraient et qui, depuis quelques semaines, portent des gilets jaunes : beaucoup de choses peuvent changer sans violence ni opérations légalement douteuses. Dont les financements !




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Droit bancaire et financier, mare et martin 2016,

Extrait.

1263. Responsabilité civile – À l’égard du client ou des tiers, le banquier engage sa responsabilité pour les mêmes faits et griefs ; qu’il s’agisse du financement des particuliers ou des entreprises, les mêmes finesses juridiques inquiètent le professionnel . On lui reproche généralement l’inadaptation du crédit (illicite, ruineux, abusif) ou des indications insuffisantes sur le crédit ou les risques qu’il implique. Les deux choses se distinguent subtilement. Si le demandeur estime le financement nettement anormal, il reproche au banquier l’anomalie du crédit, sinon un des simples mais divers manques de renseignements (défaut d’information, de conseil, d’éclairer, de mise en garde, d’explication). Le contentieux est donc celui des anomalies du crédit (Section 1) ou du défaut de renseignement (Section 2).

Section 1 – Les anomalies affectant le crédit

1264. Opérations illicites – Parmi les possibilités de responsabilité, quelques rares cas concernent le concours à une opération illicite. ... cf. mon ouvrage.

La maladie technocratique de l'Etat est probablement la cause des émeutes qui secouent la France. La charge contre la voiture, symbole de notre modèle de société depuis 50 ans (au moins), a été trop forte puisqu'on attend des "alternatives" de transport. Fondamentalement, spécialement depuis 30 ans, le Pouvoir marche dans la même direction : toujours plus de lois, de contraintes, de droits accordés à tous sur le papier (de façon démagogique), toujours plus de formalités, toujours plus d'impôts, de déclarations, de contrôles...

La classe politique a été envahie par la maladie du "toujours plus de règles", de textes, d'instructions et même d'institutions ! Combien d'autorités de régulation ? De commissions et de comités ? Il y a peu je dénonçais cette frénésie de Droit qui fait que les lois changent quand on n'a pas encore eu l'occasion de les appliquer : on est souvent entre 3 Droit applicable, le vieux, abrogé, le nouveau mais qui va être abrogé par un autre (les "codes" à venir sur Legifrance montrent cela) (1) .

Le "dégagisme" politique a récemment sanctionné l'ensemble de la classe politique et la haute administration qui l'assiste. Mais rien n'a changé, le gouvernement est reparti dans une frénésie de lois et de réformes. Les gouvernants ont été absorbés par la politique juridique de l'énarchie.

Au plan européen, c'est malheureusement pareil.

Exemple. On a vu apparaître en 2011, par exemple, un Système européen de sécurité financière (SESF) qui duplique en plus pâle le rôle des autorités monétaires, bancaires et financières qui existent déjà au plan national ; et il pleut désormais des centaines de normes molles venant de ces institutions qui coûtent extrêmement cher (les salaires des fonctionnaires internationaux...). Or il pleut depuis 20 ans des directives et des règlements par centaines, ce qui donne une sorte de double droit (européen et national, transposition oblige) ; mais, en France, par exemple, les P. Moscovici, M. Barnier et compagnie disent d'un air sérieux que l'Europe progresse ! Le Président Hollande en veut plus : l'Union bancaire européenne, et maintenant financière... soit 50 textes ? 5000 pages de droit...?

La pensée unique juridique règne.

Tout le système juridique, judiciaire et administratif est obèse pour des résultats médiocres. Ce système coûte cher et fait oublier à chacun de se concentrer sur son métier car la part administrative pèse dans les emplois du temps. L'arrivée de l'internet et de la dématérialisation généralisée, qui pouvaient, voire devaient, simplifier les choses les ont rendues plus lourdes encore. Tout le monde est devenu secrétaire et secrétaire de direction, et puisque les papiers dématérialisés ne coutent rien, les destinataires utiles arrosent tout le monde.

Le coût de cet Etat administratif est (probablement) impressionnant qui empêche l'action publique et, de surcroît,il entrave l'action du privé. J'entendais un expert qui disait sur Europe 1 il y a dix jours que les plus hauts fonctionnaires car à 40 ans ils sont à 6 ou 8 000 euros nets... il est difficile de les mobiliser (tous ne peuvent pas être président) ; l'Etat aurait décider de s'attaquer à ces fonctionnaire peu utilisés... Une honte quand des gens sont dans la rue...

A côté des trois pouvoirs nous subissons aujourd'hui le coût du véritable 4e pouvoir, le "pouvoir de régulation" (mon expression) (CNIL, Autorité de la concurrence, AMF, ACPR, etc.) autorité diverses mais pas si variées que ça : des hauts salaires, de nouvelles administrations et sites immobiliers à entretenir... C'est cela la régulation, le droit de la régulation se fonde sur une sorte de corps d'Etat de 50 autorités dont 30 majeures, elles suppléent la carence des trois pouvoirs traditionnels (Justice, Exécutif et Législatif). Et ce corps produit... des règles !!!

A côté des 3 pouvoirs traditionnels est advenu le pouvoir de régulation, sans la validation constitutionnelle qui au plan politique aurait dû intervenir (au plan juridique ça coince sur divers plans mais ça passe, voir mon Droit bancaire et financier, éd. Mare et Martin).

Toutes ces règles sont par ailleurs mal appliquées (voire pas du tout pour ceux qui décident qu'ils sont atteints de phobie administrative). Elles ne servent à presque rien de leur objectif théorique (si le rédacteur de la norme a eu un objectif !).

Mais il y a un autre phénomène, qui est en partie la cause de ce besoin de règles.

Quand de bonnes règles existent, l'Etat est faible ou pas assez fort. Ainsi, des entreprises peuvent porter atteinte à notre santé avec des industries du médicament qui abusent de la confiance des malades, une industrie chimique qui fabrique des produits nocifs ou des restaurants dangereux qui abusent les clients mais à qui on concède trois avertissements avant d'imposer une fermeture de 3 mois pour le grand nettoyage utile - tous les mois un reportage télé filme comment la cuisine de tel restaurant est faite à côté des poubelles.

On a l'impression que ce qui devrait être contrôlé est hors contrôle et que ce qui est contrôlé est hors du domaine du contrôle utile et de sanctions véritables. L'Etat est sans courage et les établissements et autres organes publics suivent... Il n'y a en général besoin d'aucun texte pour protéger les citoyens, ils existent : il suffit d'agir !

STOP aux lois et décrets ! Appliquons déjà ce qui existe, quand c'est applicable - on verra pour les améliorations bien plus tard.

Il faut aussi que l'Europe se mette en veilleuse, car elle est l'une des sources principales des contraintes et des textes incompréhensibles. L'Europe se dynamite elle-même, comme l'Etat français. On doutera que cela soit l'axe de campagne des partis dits sérieux et démocratiques. C'est bien dommage.

Ce mouvement politique pour un nouveau Droit doit être accompagné d'une nouvelle justice plus simple (elle le sera avec un droit plus simple) : nombre de contentieux sont dilatés et s'éternisent alors que leur intérêt est très mince. Trancher, juger, prend un temps infini... La moindre vérification peut prendre 5 ans de procédure, cela n'a aucun sens, surtout quand ce caractère procédurier entrave la globalité du système judiciaire (d'où les recours ubuesque contre les Etats dont la Justice est trop longue : le Justice jugée ??!). La Justice étant étouffée, on pense alors à passer le contentieux à la trappe - le filtrage envisagé par la Cour de cassation. Au lieu de prévenir, de purger et d'éviter les recours abusifs, on les ferait passer à la poubelle - à voir !

Voilà l'analyse que l'on peut faire quand on a étudié pendant trente ans les codes et lois du domaine du droit commercial, et notamment du secteur monétaire, bancaire et financier. Le Droit n'est pas loin d'être ubuesque, même les professionnels ont du mal à le comprendre (sauf ceux qui sont à 500 € de l'heure HT... et... et encore...).

Il est possible que la rue impose ce changement de cap.

Un cap Direct Droit pour un Nouveau Droit.

Un droit que les auteurs de la loi comprendraient en sorte qu'ils pourraient rédiger les textes ! Eberlué (2).

Mais que l'on ne s'y trompe pas, c'est d'un changement culturel dont il est question. Il convient que chaque autorité avec précision, sérieux, objectivité et implication applique les textes. La verticalité du pouvoir est une idée poreuse d'énarques simpliste, idée qui ne veut rien dire dans un système juridique complexe. Par nature, trois niveaux en dessous, la verticalité est une vague brisée et l'on n'entend ni l'ordre, ni sa logique et les agents n'en font qu'à leur tête "même pas peur"... Il faut des décisions de proximité : de l'horizontalité décentralisée.

Et que l'on n'essaye pas de faire "super-bien" avec du bla-bla par exemple sur l'éthique. La loi et le décret appliqués, dans leurs dispositions essentielles... ce sera déjà bien. Il ne faut pas en faire trop et confondre l'action publique et les modes intellectuelles.

Il est notable de voir comment, ces derniers jours (début décembre 2018), les textes sur le contrôle technique des véhicules ont été remballés (face aux "gilets-jaunes") : il est probable que la haute administration réalise que son système administratif est devenu aussi coûteux qu'inutile.

Pourvu que l'on ne nomme pas dix commissions, que l'on ne commande pas dix rapports et que l'on n'envisage pas vingt lois pour agir !

C'est un peu comme cela qu'a tourné la simplification du droit... c'est elle qui a été simplifiée : on n'en parle plus.

Déjà, arrêter la course aux textes serait très bien.

Sauf à travailler sur une nouvelle constitution, je le faisais depuis 4 mois pour publier en juin 2019 sur le sujet... mais c'est un autre sujet !

On espère que ce 8 décembre sera celui de manifestations et non de violences, encore qu'il puisse être déterminant pour la République et, plus profond, pour la France et l'Europe.





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1. Du déclin de l'empire européen

2. La loi rédigé par un cabinet d'avocats ?!

Vous savez sans doute d'où vient ce problème. Le Monde a ainsi pu titrer :

"Quand l’Etat décide de sous-traiter la rédaction de « l’exposé des motifs » de la loi « mobilités »
L’exécutif affirme que l’appel d’offres visait essentiellement à réaliser l’étude d’impact du projet de loi présenté lundi en conseil des ministres."

Vers le site du journal Le Monde pour lire cet article

Quand on prétend gouverner le pays il faut d'abord gouverner l'administration que l'on a sous sa responsabilité. Il appartient à l'Etat de rédiger l'ensemble des documents officiels et notamment les lois. Il est inconcevable qu'il en soit autrement : à savoir qu'il "externalise" ou "délègue" cette tâche.

L'Etat ne peut pas ne pas se respecter et, ensuite, demander qu'on le respecte.

Il est probable qu'une telle dépense (payer des avocats pour qu'ils rédigent la loi) puisse être critiquée sur le plan juridique. On félicitera ces cabinets qui, on imagine, travaillent à des prix élevés : il leur sera par la suite facile de plaider ou consulter dans ces domaines et le juge n'aura qu'à leur obéir puisqu'ils auront rédigé la loi !

Le fait que la rédaction porte sur l'étude d'impact est indifférent, c'est une partie de la "documentation" d'une loi - à la rigueur on peut encore s'étonner de l'expertise d'un cabinet d'avocats sur les effets (réels) d'une loi... Le sous-titre présenté comme une excuse pose ainsi un autre problème.

Faire rédiger des lois ou parties de lois à des cabinets d'avocats est une humiliation de toute la population et une atteinte grave à l'indépendance de la République.

Il est vrai qu'à force de former des élites qui sont partout sauf dans les ministères, on peut en venir à manquer de personnel. On est vraiment en présence de l'anarchie de l'énarchie... énarchie qui pourrait prendre fin dans les mois qui arrivent - et, précisons, ce n'est pas le fait de parler des problèmes qui les créé, c'est l'inverse, c'est le fait de ne pas parler de telle question qui la transforme en problème épineux ou tabou...

Payer des avocats pour rédiger la loi c'est inviter la population à la révolte et c'est comme suggérer aux électeurs le besoin d'un régime dur, brun, autoritaire, qui remettrait l'Etat au centre du jeu. C'est donc immensément grave - plus grave que 7 centimes de trop sur le litre de carburant, c'est dire !

Il faut que l'Etat renonce ou annule ces pratiques.

Les juristes sont appelés à la modestie. Peut-être aussi à faire du droit autrement ? Le régulateur aussi peut-être. C'est ce à quoi nous parvenons après que le président de l'AMF, dans un colloque sur l'ordre public (voir lien ci-dessous vers la vidéo), venait dire à la Cour de cassation qu'il ne connaît pas l'ordre public financier.

Il a été très clair, l'AMF ne connaît pas l'ordre public financier et ne se sert pas de cette idée. Elle ne pratique pas cette notion. Elle ne s'en sert pas. La réponse a pris ses diverses formes après que la question lui a été posée par Monsieur l'avocat général LE MESLE.

Il faut en prendre acte et comprendre que le Président RAMEIX a donné sa position et son impression en tant que personne qui est dans "l'opérationnel". On doutera que les juristes de l'AMF puisse avoir cette position. Mais on doit néanmoins prendre cette réponse comme un fait culturel de l'AMF alors surtout que son président en a été auparavant secrétaire général.

A la minute 13 de la vidéo, l'expression revient dans le propos du président RAMEIX, mais on ne peut pas dire que cela change sa position de fond (c'est comme cela que se construit un certain ordre public financier). Cette remarque du président de l'AMF est à certains égards la preuve que la culture juridique française pousse à la notion.

Mais il faut aussi dire, et c'est comprendre le président de l'AMF, que la notion d'ordre public est à la fois dilatée dans notre système (c'est une commodité intellectuelle trouvons-nous). Une fois que l'on a dit ordre public il semble que la formule soit magique et dispense de qualifications ou réflexions autres. On peut d'autant plus le penser alors que d'autres systèmes juridiques n'utilisent que peu ou pas la notion (sauf au sens strict de l'inverse de la situation d'émeute).

En tout cas, le colloque organisé par la Cour de cassation et le Conseil d'Etat nous a confirmé sur le point que ce thème imposait une recherche. Mais, comme nous l'avons indiqué au Président RAMEIX, on trouve de nombreux éléments sur l'ordre public financier dans la thèse de Juliette MEADEL (dir. Michel GERMAIN), un des rares docteurs membre du gouvernement.

On traitera cette question, que l'on tient pour majeure, ailleurs, dans une publication spéciale.

Déjà, ceux qui s'intéressent au sujet peuvent trouver des précisions dans notre ouvrage (Droit bancaire et financier, éd. Mare et Martin, 2016 : sur l'ordre public financier, n° 26, 53, 73, 323, 340, 1576, 1641, sur ce que nous appelons l'ordre public financier de stabilisation, n° 30 et 423).

Nous détaillerons dans ce cadre les divers aspects (notions et régimes, notez le pluriel) qui composent l'ordre public financier, en faisant un point sur les divers travaux qui existent sur le sujet.

On pense pouvoir publier cette analyse dans quelques semaines.

L'ordre public financier peut en effet être utile pour comprendre la loi ou l'écrire (politique législative), comme le règlement, ou éclairer le juge.




Vers le colloque en vidéo

L'arrêt de chambre mixte du 24 février 2017, rendu sous la haute autorité du Premier Président de la Cour de cassation, est un arrêt de principe qui infléchit sa jurisprudence en matière de mandat donné à l'agent immobilier.

Le domaine en cause est à tous égards sensibles : il désigne la profession très en vue des agents immobiliers, un rapport symbolique entre un professionnel réglementé (et non d'une profession réglementée) et un consommateur (ici un bailleur), un acte majeur de la vie à savoir la location ou l'achat d'un bien immobilier.

Un agent immobilier disposait d'un mandat pour gérer les biens d'un propriétaire (SCI), mandat insuffisant pour donner congé et formuler la proposition de vente au locataire. Mais l'agent immobilier avait écrit à son client à ce sujet qui l'avait autorisé à opérer. L'agent immobilier avait donc donné congé au locataire en lui faisant l'offre de vente que prévoit la loi de 1989.

Ce mandat était dans un forme légère et n'avait pas été enregistré avec un numéro de mandat comme la loi le prescrit.

Il est jugé que la locataire (preneur), qui reçoit un tel congé, ne peut pas invoquer la nullité du mandat donné par le propriétaire (la SCI bailleresse) à l'agent immobilier. Il s'agit d'une nullité relative et non d'une nullité absolue.

Ce changement se fait pour diverses raisons, bien expliquées dans l'arrêt, dont celle de la modification du droit des contrats et celle du contexte européen puisque la Cour de cassation est invitée à opérer un contrôle de proportionnalité dans ses décisions.

On note aussi la considération des lois postérieures au dispositif applicable, lois qui auraient modifié son fondement (de l'organisation de la profession et de la protection du client, seul ce dernier fondement demeurerait) (voyez le rapport et l'avis de l'avocat général, ils sont en ligne).

Les professionnels s'astreindront néanmoins à enregistrer tout mandat (même s'il n'est pas établi sur leur modèle habituel), tout en faisant régulariser ledit modèle. La décision n'est pas une licence pour ne plus enregistrer les mandats.

En effet, si cet enregistrement était jusqu'alors jugé comme étant un condition de validité de l'acte (une formalité ad validitatem comme l'on dit), les professionnels n'ont pas intérêt à jouer sur les irrégularités. La décision est susceptible de renouveler le contentieux, lequel est naturellement.... à éviter.

Le conseiller rapporteur l'a indiqué au terme de son rapport ; toute modification changera un équilibre général et, surtout, ce changement impliquera de ne pas renoncer à protéger à l'avenir le tiers de bonne foi (tiers contractant qui conclut avec l'agent immobilier). La réserve est utile, mais sera-t-elle suffisante ? Car la question est bien celle de savoir quand le tiers qui constate l'irrégularité formelle du mandat devient de bonne foi.

On laissera les spécialistes se prononcer.




Arrêt en ligne sur le site de la Cour de cassation

Source : site de la Cour de cassation


Arrêt n° 283 du 24 février 2017 de la Chambre mixte (15-20.411)

Note explicative au format

Par le présent arrêt, la chambre mixte de la Cour de cassation, opérant un revirement de jurisprudence, décide que les dispositions des articles 7, alinéa 1er, de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, et 72, alinéa 5, du décret n°72-678 du 20 juillet 1972, visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire et que leur méconnaissance doit être sanctionnée par une nullité relative.


Le litige était le suivant : un locataire s’était vu délivrer un congé pour vendre par l’intermédiaire d’un agent immobilier, mandaté par le bailleur. Cet agent était titulaire d’un mandat d’administration et de gestion du bien donné à bail, à usage d’habitation, comportant le pouvoir de “donner tous congés”. A l’approche du terme du bail, et sur interpellation de l’agent immobilier, le propriétaire lui avait indiqué, dans une lettre, qu’il le mandatait pour vendre l’appartement moyennant un certain prix et délivrer congé au locataire. Celui-ci a alors assigné le bailleur en nullité du congé, en invoquant la violation des prescriptions formelles de la loi Hoguet et de son décret d’application. Il faisait, plus précisément, valoir que l’agent immobilier ne justifiait pas d’un mandat spécial pour délivrer congé pour vendre et qu’en toute hypothèse, la lettre le mandatant ne mentionnait pas la durée du mandat et ne comportait pas le numéro d’inscription du mandat sur le registre des mandats, en violation, respectivement, des articles 6 et 7, alinéa 1er, de la loi du 2 janvier 1972 et 72, alinéa 5, du décret du 20 juillet 1972. L’arrêt de la cour d’appel attaqué par le pourvoi a rejeté l’ensemble des demandes du locataire.


La chambre mixte considère, tout d’abord que le mandat spécial requis, sur le fondement de la loi Hoguet, pour qu’un agent immobilier puisse délivrer congé pour vendre a bien été caractérisé par la cour d’appel.


La question principale, ayant motivé la saisine de la formation solennelle de la Cour de cassation, résidait dans le grief portant sur la conformité du mandat aux prescriptions formelles de la loi Hoguet, et le point de savoir si le locataire, tiers au contrat de mandat, pouvait se prévaloir de la violation des dispositions de la loi du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce et de son décret d’application.


Jusque ici, une jurisprudence bien établie et concordante de la première et de la troisième chambres civiles énonçait qu’il résulte des articles 1er et 6 de la loi du 2 janvier 1970 que les conventions conclues avec des personnes physiques ou morales se livrant ou prêtant d’une manière habituelle leur concours aux opérations portant sur les biens d’autrui doivent respecter les conditions de forme prescrites par l’article 72 du décret du 20 juillet 1972 à peine de nullité absolue qui peut être invoquée par toute partie y ayant intérêt (1è Civ. 25 février 2003 pourvoi n°01-00.461 ; 3è Civ. 8 avril 2009 pourvoi n°07-21.610 B n°80).


La solution était guidée par l’idée que la loi Hoguet avait, ainsi qu’il résulte clairement de ses travaux préparatoires, pour vocation tant de réglementer et assainir la profession d’agent immobilier que de protéger les clients de celle-ci : un double objectif, donc, répondant à l’impératif d’un ordre public de direction et d’un ordre public de protection, le premier ayant la primauté sur le second et conduisant, classiquement, à la nullité absolue des conventions conclues en violation des dispositions assurant la protection de ces impératifs.


Il reste que le tiers au contrat de mandat qui réclamait ici la protection des dispositions légales d’ordre public, en l’occurrence le locataire, bénéficie d’une protection particulière, depuis la loi n°89-462 du 6 juillet 1989 (indication du motif du congé, droit de préemption et préavis). Et celle-ci a été singulièrement renforcée par les lois récentes, loi n°2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et à un urbanisme rénové et loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, lesquelles ont, notamment, allongé, dans certains cas, le délai de préavis et prévu une notice d’information.


Or la nature de la nullité détermine les titulaires du droit de critique de l’acte irrégulier. La nullité absolue peut être demandée par toute personne justifiant d’un intérêt, tandis que la nullité relative ne peut être demandée que par la partie que la disposition transgressée entend protéger. L’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a consacré la distinction jurisprudentielle entre nullité absolue et nullité relative fondée sur la nature de l’intérêt protégé, en énonçant que la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général, elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé (article 1179 nouveau du code civil).


Cette évolution du droit des obligations conduit la chambre mixte à apprécier différemment l’objectif poursuivi par le législateur à travers les dispositions de la loi Hoguet, en cernant, précisément, celui de chaque disposition légale, ce qui l’amène à décider que les prescriptions formelles de cette loi, dont la violation était alléguée par la locataire, visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire.


En outre, les lois récentes de 2014 et 2015 précitées instituent de nouveaux mécanismes de régulation de la profession d’agent immobilier (obligation de formation continue, mise en place d’un code de déontologie, d’instances disciplinaires et de contrôles ciblés de la DGCCRF, édiction de nouvelles sanctions pénales et administratives). La chambre mixte en déduit que l’ordre public de direction n’a plus à être assuré par les parties au procès.


Dès lors, eu égard au principe de proportionnalité que la Cour européenne des droits de l’homme et la Cour de justice de l’Union européenne commandent au juge de respecter, la chambre mixte considère que les dispositions protectrices du locataire assurent un juste équilibre entre les intérêts de ce dernier et ceux du bailleur.


Elle retient en conséquence que la recherche demandée par la locataire, portant sur la mention de la durée du mandat et le report sur le mandat resté en la possession du mandant du numéro d’inscription du mandat sur le registre des mandats, était inopérante, le locataire n’ayant pas qualité pour se prévaloir des irrégularités de forme affectant le mandat.


Arrêt n° 283 du 24 février 2017 (15-20.411) - Cour de cassation - Chambre mixte -

Agent immobilier - Mandat
Rejet

Agent immobilier - Mandat

Demandeur : Mme Corinne X...
Défendeur : société Lepante, société civile immobilière

Note explicative relative à l’arrêt n° 283 du 24 février 2017 de la chambre mixte

Avis de M. Sturlése

Rapport de Mme Graff-Daudret



Sur le moyen unique, pris en ses première et deuxième branches :


Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 23 avril 2015), que la SCI Lepante, représentée par la société Immobilière Parnasse, agent immobilier, a, le 29 octobre 2012, fait délivrer à Mme X..., locataire depuis le 15 mai 2007 d’un local à usage d’habitation lui appartenant, un congé avec offre de vente pour le 14 mai 2013 ; que Mme X... l’a assignée en nullité du congé ;


Attendu que Mme X... fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande en nullité du congé pour vente et d’ordonner son expulsion alors, selon le moyen :


1°/ que le congé pour vente s’analysant en une offre de vente, l’agent immobilier doit être en possession d’un mandat spécial pour procéder à sa délivrance ; qu’en se bornant à énoncer que la société Parnasse immobilier avait été mandatée pour procéder à la vente du bien au motif qu’elle avait reçu un mandat de gestion et d’administration l’autorisant à délivrer “tous congés”, sans relever l’existence d’un mandat spécial aux fins de délivrer un congé pour vendre, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1er et 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et de l’article 72 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 ;


2°/ qu’un mandat pour vendre confié à un agent immobilier n’est valable que s’il est écrit et s’il mentionne une durée et un numéro d’inscription ; que pour débouter Mme X... de son action en nullité du congé et juger que la société Parnasse immobilier avait qualité pour faire délivrer un congé pour vendre, la cour d’appel s’est fondée sur une correspondance de la SCI Lepante adressée à la société Parnasse immobilier ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette correspondance respectait les formalités obligatoires du mandat pour vendre confié à un agent immobilier, et notamment s’il mentionnait une durée et un numéro d’inscription sur le registre des mandats, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1er et 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et de l’article 72 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 ;


Mais attendu, d’une part, qu’ayant retenu que la société Immobilière Parnasse, titulaire d’un mandat d’administration et de gestion, avec pouvoir de donner tous congés, et d’une lettre datée du 19 octobre 2012 la mandatant spécialement pour vendre le bien occupé par Mme X... au terme du bail moyennant un certain prix et pour lui délivrer congé, la cour d’appel a procédé à la recherche prétendument omise ;


Et attendu, d’autre part, qu’il résulte des articles 1er, 6 et 7 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et 72 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 que le mandat doit comprendre une limitation de ses effets dans le temps et que l’agent immobilier doit mentionner tous les mandats par ordre chronologique sur un registre des mandats à l’avance coté sans discontinuité et relié, et reporter le numéro d’inscription sur l’exemplaire du mandat qui reste en la possession du mandant ; que la Cour de cassation jugeait jusqu’à présent que ces dispositions, qui sont d’ordre public, sont prescrites à peine de nullité absolue, pouvant être invoquée par toute partie qui y a intérêt (1re Civ., 25 février 2003, pourvoi n° 01-00.461 ; 3e Civ., 8 avril 2009, pourvoi n° 07-21.610, Bull. 2009, III, n° 80) ;


Que la nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général, tandis que la nullité est relative lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde d’un intérêt privé ;


Que par la loi du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce, dite loi Hoguet, le législateur a entendu, tout à la fois, réguler la profession d’agent immobilier et protéger sa clientèle ; que la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et à un urbanisme rénové, comme il ressort de son étude d’impact, et la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques répondent aux mêmes préoccupations ;


Que la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 encadre la délivrance d’un congé pour vendre au locataire d’un local à usage d’habitation qui constitue sa résidence principale, en posant notamment des conditions de délai, en ouvrant un droit de préemption et en imposant la délivrance d’une notice d’information avec le congé ;


Que l’évolution du droit des obligations, résultant de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, conduit à apprécier différemment l’objectif poursuivi par les dispositions relatives aux prescriptions formelles que doit respecter le mandat, lesquelles visent la seule protection du mandant dans ses rapports avec le mandataire ;


Que l’existence de dispositions protectrices du locataire, qui assurent un juste équilibre entre les intérêts de ce dernier et ceux du bailleur, et la finalité de protection du seul propriétaire des règles fixées par les articles 7, alinéa 1er, de la loi du 2 janvier 1970 et 72, alinéa 5, du décret du 20 juillet 1972 conduisent à modifier la jurisprudence et à décider que la méconnaissance des règles précitées doit être sanctionnée par une nullité relative ;


Que, dès lors, la cour d’appel n’était pas tenue d’effectuer une recherche inopérante relative à la mention de la durée du mandat et au report, sur le mandat resté en possession du mandant, d’un numéro d’inscription sur le registre des mandats ;


D’où il suit que le moyen n’est pas fondé ;


Et attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les autres branches du moyen qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;


Par ces motifs :


REJETTE le pourvoi ;



Président : M. Louvel, premier président
Rapporteur : Mme Graff-Daudret
Avocat général : M. Sturlèse
Avocats : Me Le Prado - SCP Lyon-Caen et Thiriez

L'ordre public était en colloque à la Cour de cassation, mais il est utile de préciser que c'est un colloque du Conseil d'Etat et du Parquet de la Cour.

Pour avoir travaillé, et même parlé... de l'ordre public financier, on mesure le défi du sujet et de l'entreprise. l'ordre public est en expansion... à la mesure des normes écrites ainsi qualifiées par la loi ou bien le juge. L'ordre public envahit chaque "matière juridique" (expression à mûrir)... et après ?

Les questions sont nombreuses, et elles dépassent celles qui se posent pour l'application d'une règle et ce dans le contexte d'une matière.

L'ordre public semble en effet être une notion à trois ou quatre dimensions, d'où un retour fréquent sur le sujet qui ne ménage pas le juriste.

Une de nos prochaines publications portera sur l'ordre public financier, expression que le Président G. RAMEIX a indiqué, hier, comme n'étant pas selon lui d'usage. Elle l'est tout de même en droit, car de nombreux auteurs l'emploient, quoique l'on ne s'étonne pas que l'AMF n'en ait pas spécialement besoin.

Les règles et principes d'ordre public savent s'imposer et s'appliquer sans que, systématiquement, on ait à les qualifier. La qualification d'ordre public qui s'impose parfois n'interdit pas d'appliquer des règles ou de les analyser sans la fameuse expression - quoique ce soit rare.

En effet, la notion d'ordre public est une construction intellectuelle abstraite dont on finira peut-être un jour par se demander si ses apports ne sont pas moindres que ses défauts et difficultés. C'est en effet la question qu'on peut se poser quand on entend M. Dominic GRIEVE, Membre de la Chambre des Communes, ancien Attorney General d’Angleterre et du Pays de Galles, nous expliquer que l'ordre public est, dans son droit, le contraire du désordre que constitue une émeute... rien de plus, ce qui, d'évidence, n'empêchent pas d'appliquer les lois...

Pour l'heure, les esprits marchent encore vers la promotion et la rationalisation de l'ordre public.

Bon, nous reprendrons cette question prochainement d'ordre public à travers la question financière, mais ailleurs qu'ici.





Discours du Premier Président LOUVEL, discours du Procureur Général MARIN et discours du Vice-Président SAUVE site de la Cour de cassation, le programme du colloque, la présentation et les modalités d'inscription

Vers le site de la Cour de cassation, le programme du colloque, la présentation et les modalités d'inscription



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Programme

9h30 - 10h15 Propos introductifs

Bertrand LOUVEL, Premier président de la Cour de cassation
Jean-Claude MARIN, Procureur général près la Cour de cassation
Jean-Marc SAUVÉ, Vice-président du Conseil d’État

10h15 - 12h15 Table ronde n°1
Nouveaux enjeux de l’ordre public et pouvoirs de police
Président

Jacques PETIT, Professeur à l’université de Rennes 1
Intervenants

Christophe BIGOT, Avocat à la cour
Frédéric DESPORTES, Avocat général à la chambre criminelle de la Cour de cassation
Mattias GUYOMAR, Président de la 10ème chambre de la section du contentieux du Conseil d’État
Philippe RAYNAUD, Professeur à l’université Paris 2 Panthéon-Assas

12h15 - 14h00 Déjeuner libre

14h00 - 15h30 Table ronde n°2
L’émergence d’un ordre public européen

Président

Bernard STIRN, Président de la section du contentieux du Conseil d’État
Intervenants

Dominic GRIEVE, Membre de la Chambre des Communes, ancien Attorney General d’Angleterre et du Pays de Galles
Roger GRASS, Conseiller en service extraordinaire à la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation
Patrick WACHSMANN, Professeur à l’université de Strasbourg


15h30 - 17h00 Table ronde n°3
L’ordre public économique et social

Président

Laurent LE MESLE, Premier avocat général de la chambre commerciale,financière et économique de la Cour de cassation
Intervenants

Didier LE PRADO, Ancien président de l’Ordre, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation
Christine MAUGÜÉ, Présidente de la 7ème chambre de la section du contentieux du Conseil d’État
Gérard RAMEIX, Président de l’Autorité des marchés financiers

17h00 - 17h30 Propos conclusifs

Etienne PICARD, Professeur à l’université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

La rapport de la Cour de cassation voit sa partie "Etudes" consacrée à L'ordre public. On doit spécialement le mentionner puisque, malgré l'angle large avec lequel l'ordre public est vu, les conseillers ont eu l'heur de retenir la thématique de l'ordre public économique.

Nous en avions discuté ici même car, dans la thématique de l'ordre public économique, on peut penser que dans le droit des affaires, ce qui domine aujourd'hui, par son urgence et son importance, est l'ordre public bancaire et financier :

Note sur l'ouvrage "l'ordre public"

On pense devoir l'appeler ordre public financier ; par nature le mot finance incorpore la monnaie, les banques, les échanges financiers dont les marchés financiers. On l'a spécialement oublier en ramenant le terme finance, pour les juristes, au droit des marchés financiers qui ne sont qu'une composante de la finance.

La Cour de cassation présente les points qui lui semble intéressants mais à travers une approche étroite présentant "l'ordre public bancaire", soit essentiellement la problématique de l'agrément (celui des établissements de crédit dont on sait qu'ils ne sont qu'une catégorie des acteurs de la finance).

L'ordre public financier qui pose aujourd'hui problème nous a amener à l'identifier dans Droit bancaire et financier, en plusieurs points et sous divers angles... Malgré une conférence sur le sujet il y a deux ans, la notion et son régime nous semblent devoir être reconstruit sans que cet OVNI ne puisse se limiter à une énumération des règles d'ordre public.

Le rapport de la Cour de cassation est ligne sur le site internet de la juridiction, sinon vous pouvez vous le procurer par exemple avec le lien suivant :
Pour acheter le Rapport de la Cour de cassation, La librairie LGDJ

Avec trop de retard je mentionne l'ouvrage publié par le Centre de recherche Michel de l'Hospital (éminent juriste et "commercialiste" avant l'heure, inventeur des tribunaux de commerce...) sur l'ordre public.

I. Le centre Michel de l'Hospital avait organisé un colloque sur l'idée du Prof. DUBREUIL qui l'a ainsi dirigé. Il réunit de nombreuses contributions, parfois tellement variées qu'elles peuvent amener le lecteur dans des contrées juridiques dont il ignore tout.

La variété des thèmes se complète de celle des approches, les textes offrant parfois un certain contraste et même un contraste certain.

Liste des contributions et contributeurs, cliquez ici

Il faut s'attacher après cette lecture à prendre de la hauteur pour savoir que faire de cet ordre public, aussi indispensable qu'évanescent.

Du reste certains auteurs règlent le problème, ainsi de notre collègue le Prof. Vautrot-Schwarz qui, après un examen minutieux, et non par religion préalable, n'est guère convaincu par l'ordre public économique.

Cet examen circonspect de notre collègue nous permet, en un seul point, de signaler l'originalité de ce livre qui le rend donc indispensable.

L'exemple cité n'est pas un hasard, ce blog témoigne d'une certaine réflexion sur le désordre public économique et financier que laisse subsister le Droit, la Loi, le Traité, le Législateur, le Juge, le Régulateur...

Il n'est pas besoin de rappeler la panique générale qui a eu cours dans de multiples pays à cause de la faillite des banques, avérée, imminente, inévitable ou simplement probable. On a vu les clients courir à la banque, quelques années plus tard, après divers épisodes de désordre en Grèce, Chypre a offert le visage d'un pays hors du monde où toutes les banques étaient fermer le temps de régler leurs comptes...

L'exemple de l'ordre public économique me vient d'autant plus naturellement que j'avais esquissé "l'ordre public financier" au cours du colloque dont l'ouvrage est issu. Mais, peu convaincu que mes idées étaient arrêtées là où il convenait qu'elles le fussent, j'avais préféré passé mon tour quant à la contribution écrite.

La liste déjà longue des diverses facettes et versions de l'ordre public, l'ouvrage en atteste, pourraient donc encore être complétées, ce que montre la thématique bancaire et financière.

II. Les diverses règles du droit bancaire et financier, très récentes, généralement européennes, renouvellent la problématique de l'ordre public économique tant il est vrai que la finance est consubstantielle à l'économie, et donc au droit économique. L'innovation se fait sur deux plans si l'on traduit les règles qui établissent de nouveaux pouvoirs, sans seulement les réciter : cela ne fait que donner un liste de prérogatives d'institutions publiques...

Le concept et le régime d'ordre public ne se limite pas à la réalité de ces règles, il ne fait que commencer avec elles. En l'état de nos réflexions, l'ordre public financier, qui se construit depuis fort longtemps, notamment à partir de l'ordre public monétaire, appelle deux séries d'observations. En méthode, cela revient à préciser la notion, sinon la définition, à qualifier le régime et ensuite à le préciser.

1) La première observation tient à l'objet de cet ordre public financier qui vise les entreprises, les marchés, et même les contrats ; cela oblige le législateur, à Paris ou à Bruxelles, à développer des méthodes qui permettent effectivement d'appréhender l'exploitation d'un entreprise (banque), les marchés (monétaires, interbancaires et les marchés financiers organisés).

2) La seconde observation évoque le régime juridique de l'ordre public financier.

Il se constitue lui aussi de multiples règles, mais l'originalité de ces règles est leur but commun : rétablir la situation, c'est-à-dire celle des entreprises et les marchés. C'est la raison pour laquelle j'ai incité divers étudiants à travailler sur ce que je vois comme un "ordre public de stabilisation". Mais à nouveau il ne suffit pas de réciter quelques règles pour le cerner, le comprendre et le traduire en conséquences concrètes pour l'interprète de la règle (avocat, juge, administrateur, responsable politique...).

Au plan général, l'ordre public de stabilisation que l'on découvre à travers diverses règles indique que la distinction ordre public de protection/ordre public de direction exige d'être complétée.

3) Une troisième observation devrait amener à traiter des fonctions de l'ordre public financier. Les fonctions ne sont pas un thème méthodologique que les juristes ont parfaitement acclimaté au point d'en user couramment ; les juristes noient les fonctions dans le régime - ce qui absorbe aussi les "mécanismes". Avec l'ordre public financier les fonctions de l'ordre public se renouvellent, ce qui est assez normal au vu de l'état immatériel de la finance..

Ainsi, cerner l'ordre public financier permet de comprendre le droit positif et de mieux l'interpréter, naturellement en prévenant ou purgeant les crises financières.

Nous terminerons ailleurs cette analyse très technique puisqu'elle n'a pas encore été proposée, à moins que nous puissions poser le sujet (pour un mémoire notamment).

III. L'étude de l'ordre public financier conduite dans le cadre de cette recherche collective m'a donc amené à l'idée d'un "ordre public de stabilisation", en écho à la "stabilité financière" qui est invoquée dans tous les textes, sans que personne ne sache ce dont il s'agit. On en tire donc que les thèmes généraux ne sont que rarement trop généraux : ils permettent d'approfondir des points particuliers, que notamment l'actualité souligne.

L'ouvrage dirigé par notre collègue C.-A. DUBREUIL renouvelle donc le cadre de la réflexion pour tous ceux qui ont à se confronter à l'ordre public... et ils sont nombreux !

Ils peuvent avec cet ouvrage développer le point qu'ils ont à traiter.

Le standard de l'ordre public exige une adaptation perpétuelle pour réprimer les désordres du moment.

L'ouvrage aura donc un grand succès, on n'en doute pas.

On rappelle d'autres travaux entrepris sur ce thème, espérons que le nouveau genre de l'illustration bibliographique ne porte aucun désordre.

Vers le site des éditions Cujas pour acheter l'ouvrage

De très nombreuses matières sont balayées et la question de l'ordre public sera parfois envisagée sous des angles spécifiques. Vous devez cliquez ici pour consulter le programme et les contacts utiles.