Tout bordereau de cession de créance(s) professionnelle(s) est un acte entre un créancier et une banque ou établissement assimilé, cessionnaire. La situation juridique articule toujours ce schéma de droit et de fait avec des originalités, on passe coupablement sur les faits. L'arrêt cité pousse à dire tout de suite sa solution qui serait probablement plus claire avec une phrase de plus.

S'agissant d'un bordereau Dailly, une cour d’appel ne peut pas déduire les créances en cause, c'est-à-dire les créances cédées, de calculs ; la Cour de cassation casse donc l'opération mathématique faite, non pas qu'elle soit fausse, et non pas directement.

Le problème qui est posé n'est pas sur ce plan.

La difficulté est que le juge n'a pas à calculer, il a à prendre en compte les créances identifiées par (ou sur) le bordereau. Inscrites ! Le bordereau reste un titre formel et il doit se comprendre de sa seule lecture littérale. Une facture numérotée et un montant suffisent en général (et malgré cette exigence qui déjà semble minimale la Cour de cassation a parfois été plus compréhensive dès lors que la créance s'identifie...). Cela suffit mais cela est nécessaire.

En l'espèce, le montant d'un marché, d'un contrat global (important), donnant lieu au tirage de diverses factures..., au fil de l'exécution du marché, a été porté au bordereau, avec un autre montant (une vraie créance ?), et constitue ainsi la source de la difficulté. Ce point juridico-factuel est essentiel pour saisir le piège dans lequel le juge d'appel est tombé ; entre un montant global, une facture et des cessions postérieures, le juge a identifié le ou les créances cédées par un calcul (lequel est une forme d'interprétation... des actes, et non une lecture littérale du titre formel pour une application sans la moindre équivoque). Or un acte formel imposant d'indiquer et identifier les créances ne permet pas de dire que, si cela est mal fait, on calcule, on interprète.

Si la créances cédées sont bien identifiées, et qu'il n'est pas plaidé qu'elles sont imaginaires..., le juge peut entrer en voie de condamnation de paiement.

Si tel n'est pas le cas, le juge ne peut pas condamner : le titre n'est pas régulier (ou il est insuffisant, voire peut-il perdre sa qualité de bordereau spécial).

Dans l'espèce (Cass. com., 19 janvier 2022, n° 20-14.619), le juge a procédé à un calcul mais la Cour de cassation ne casse pas ce calcul (si on peut dire), elle reproche, en quelque sorte au plan supérieur, de ne pas avoir vérifié que les créances cédées ont été identifiées conformément à la loi (montant et origines - pour savoir de quoi on parle, soit sur quoi on a conclu une cession!).

Ce défaut d'analyse n'est ni vrai ni faux, il n'y a pas l'analyse voulue, ce qui justifie une cassation pour défaut de base légale. Le juge du fond pour juger valablement doit articuler précisément les faits et le droit pour appliquer la règle à une espèce, si l'un des deux manque le défaut de base légale est encouru.

Le repérage des créances de bordereau se pose dans le cadre d'un titre formel. Cette cession n'est pas une cession, un contrat, qui peut s'interpréter souverainement que les autres actes juridiques - sauf dénaturation. En effet, le juge du droit ne peut que contrôler la régularité des formes. Si la ou les créances ne sont pas nettement identifiées, le titre, le bordereau, acte de cession, n'est pas correctement établi.

Le droit bancaire et financier exige encore des juristes qu'ils ni n'oublient les formes ni ne mélangent toutes les obligations... la jurisprudence sur le Dailly nous épargne encore de l'embrouille de l'obligation de vigilance...

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Extrait de Légifrance.

Cour de cassation
M. GUÉRIN, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 34 F-D
Pourvoi n° D 20-14.619

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 19 JANVIER 2022

La société RF2A, société civile immobilière, dont le siège est [Adresse 1], a formé le pourvoi n° D 20-14.619 contre l'arrêt rendu le 14 janvier 2020 par la cour d'appel de Montpellier (chambre commerciale (anciennement 2e chambre)), dans le litige l'opposant à la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Sud Méditerranée (CRCAM Sud Méditerranée), société coopérative à capital variable, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Fèvre, conseiller, les observations de la SCP Richard, avocat de la société RF2A, de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Sud Méditerranée, après débats en l'audience publique du 23 novembre 2021 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Fèvre, conseiller rapporteur, M. Ponsot, conseiller, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 14 janvier 2020) et les productions, la société RF2A a, le 10 mars 2011, confié à la société Entreprise Cobo (la société Cobo) la réalisation de travaux pour un montant total de 383 057,27 euros.

2. Par un acte de cession de créances professionnelles du 16 octobre 2012, la société Cobo a cédé à la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Sud Méditerranée (la banque) une créance d'un montant total de 383 057,27 euros pour un montant retenu de 247 067,29 euros au titre d'une facture LJ 851 du même jour, alors exigible.

3. Par deux autres actes de cession de créances professionnelles des 30 novembre et 21 décembre 2012, la société Cobo a cédé à la banque une créance d'un montant de 16 867,43 euros au titre d'une facture LK 870 due par la société RF2A, puis une autre créance d'un montant de 93 821,42 euros au titre d'une facture LL 891.

4. Par une lettre du 1er février 2013 reçue le 6, la banque a informé la société RF2A de ce que la société Cobo lui avait cédé, le 16 octobre 2012, un marché de travaux d'un montant total de 383 057,27 euros et lui a demandé de lui payer cette facture en lui rappelant que le règlement devait impérativement être fait entre ses mains pour être libératoire.

5. A la suite d'une mise en demeure de payer restée infructueuse, la banque a assigné la société RF2A en paiement des sommes de 16 867,43 et 93 821,42 euros.

Sur le moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

6. La société RF2A fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à la banque les sommes de 16 867,43 euros et 93 821,42 euros, alors « que le bordereau doit comporter la désignation ou l'individualisation des créances cédées ou données en nantissement ou des éléments susceptibles d'effectuer cette désignation ou cette individualisation, notamment par l'indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s'il y a lieu, de leur échéance, à défaut de quoi l'acte ne vaut pas cession de créances professionnelles et est inopposable au débiteur cédé ; qu'en affirmant néanmoins, pour décider que le bordereau du 16 octobre 2012 contenait les éléments susceptibles d'individualiser la créance cédée, que les énonciations de ce bordereau permettaient de conclure, d'une part, que le montant total de la créance cédée s'élevait à 383 057,27 euros, correspondant au prix total du marché, et d'autre part, que la seule créance exigible correspondait à la facture LJ 851 pour un montant de 247 067,29 euros, bien qu'aucune des mentions du bordereau n'ait permis d'affirmer que la somme de 383 057,27 euros correspondait à l'intégralité du marché de travaux, ni de déterminer laquelle de ces deux créances avait été cédée à la banque et dont la société RF2A aurait été débitrice, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que le bordereau comportait en lui-même les éléments susceptibles de désigner ou d'individualiser de façon certaine les créances cédées, a violé l'article L. 313-23 du code monétaire et financier, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2013-544 du 27 juin 2013. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 313-23 du code monétaire et financier dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 27 juin 2013 :

7. Aux termes de ce texte, si tout crédit qu'un établissement de crédit consent à une personne morale de droit privé ou de droit public, ou à une personne physique dans l'exercice par celle-ci de son activité professionnelle, peut donner lieu au profit de cet établissement, par la seule remise d'un bordereau, à la cession, par le bénéficiaire du crédit, de toute créance que celui-ci peut détenir sur un tiers, ce bordereau doit comporter la désignation ou l'individualisation des créances cédées ou des éléments susceptibles d'effectuer cette désignation ou cette individualisation, notamment par l'indication du débiteur, du lieu de paiement, du montant des créances ou de leur évaluation et, s'il y a lieu, de leur échéance.

8. Pour accueillir la demande en paiement de la banque, l'arrêt retient que les énonciations du bordereau de créance du 16 octobre 2012 laissent conclure que le montant total cédé par la société Cobo à la banque s'élevait à 383 057,27 euros, soit le montant global du marché signé selon devis du 10 mars 2011, et que la seule créance alors exigible en exécution de ce marché était celle correspondant à la facture LJ 851 « 1re situation » du 16 octobre 2012 pour un montant de 247 067,29 euros, constituant la créance proposée à la cession et retenue par le cessionnaire dans ce même bordereau, pour en déduire que celui-ci contient les éléments susceptibles d'effectuer la désignation ou l'individualisation de la créance, notamment par l'évaluation de la créance globale cédée et l'indication du débiteur, et que les deux actes de cession de créance ultérieurs en date des 30 novembre et 21 décembre 2012 s'inscrivent dans la cession de créance afférente au marché cédé.

9. En se déterminant ainsi, sans relever que le bordereau litigieux comportait, outre le montant global d'un marché de travaux et celui d'une facture alors exigible, les indications nécessaires à l'identification et à l'individualisation précises des créances cédées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour,

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 14 janvier 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; ...


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CA Nîmes, 14-09-2022, n° 22/00321 ; la cour de renvoi juge après cassation que le défaut d'indication de la ou des créances implique que le titre ne vaut pas bordereau Dailly (...?).

Il faudrait avoir ce bordereau sous les yeux !

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Le curieux commentaire qui prétend que comme le texte n'exige pas un individualisation précise la Cour de cassation casse... C'est l'inverse, elle casse car l'indivudualisation doit suffire et que l'on doit se tenir aux créances suffisamment identifiées.

https://blog.caselawanalytics.com/cession-dailly-attention-a-lindividualisation-des-creances/

Le juge est sévère avec l'avocat débiteur d'une obligation de conseil, c'est normal car, à la différence d'autres professionnels (la banque notamment), la mission de l'avocat mérite la plupart du temps la qualification de "contrat de conseil" (expression que l'on ose pour une énième fois). Le cœur de la convention porte directement sur diverses obligations de conseil. Que l'avocat assiste, représente ou rédige (ou les trois à la fois successivement), le conseil semble s'imposer (semble = à voir). L'obligation n'est plus accessoire, l'accessoire d'une prestation principale, mais l'essentiel de la convention (on simplifie).

Alors oui pour ce type de contrats sans discussion, il faut convenir que dans un contrat de conseil il y a des obligations de conseil. L'avocat qui rédige pour autrui est toujours susceptible d'être recherché pour défaut de conseil, quelle que soit l'acte rédigé (les assignations et conclusions médiocres semblent peu attaquées alors que parfois le lecteur des décisions s'étonne des procès conduits, sans doute le client est-il généralement averti de n'avoir que peu de chances de succès et, mis en garde, il a néanmoins tenu à ester en justice).

Le Barreau s'honore d'engager sa responsabilité quand le conseil n'est pas bon, personne n'est irréprochable et chacun commet, plus qu'à son tour, des fautes.

L'espèce de ce 10 novembre semble reprocher à un avocat de ne pas avoir informé (?) des acquéreurs de droits sociaux (d'une société exploitant une entreprise) d'un fait qui semblait assez connu... et c'est là le problème. Il ne peut pas y avoir de mise en garde sur un fait connu : sur un état juridique et un risque connus (du moins la plupart du temps en jurisprudence et en pure logique...).

Cette cession de droits sociaux, acte extra-statutaire et autonome de la vie sociale, cette cession est "en fait" une cession d'entreprise ; le droit français ne connaissant pas cette dernière opération, elle se niche dans la cession de la majorité ou totalité des droit sociaux (parts ou actions) des associés à une ou plusieurs personnes (les futurs associés). On est donc en présence d'une opération concernant une entreprise et, de fait, d'une cession d'entreprise (outre son absence de la loi le juge la résume ainsi en début d'arrêt).

Le juge d'appel avait constaté que diverses annexes de l'acte mentionnaient une exploitation sur le domaine public. Il estima donc que l'acquéreur connaissait la situation juridique.

Le juge du fond se fait casser, mais seulement pour défaut de base légale, alors qu'il avait relevé que divers documents prouvaient que l'acquéreur savaient que l'exploitation commerciale (Le café du Port a priori), de la société, était finalement précaire à raison de divers documents annexés à l'acte. Ils indiquaient nécessairement que la concession en cause n'était pas un bail commercial (qui offre toute garantie).

Deux remarques suivent.

Il faudrait savoir ce que l'avocat doit faire : informer n'est pas avertir (mise en garde) ni n'est conseiller. L'arrêt de cassation, à être sévère, devrait être précis. Une lettre (un mot, un email) disant, bien souligné :

- "Je vous informe que l'exploitation est précaire" (pure information, on simplifie) ;
- Ou bien l'avocat doit-il dire "je vous informe que l'exploitation est précaire parce que ceci cela..., ce qui en droit pourrait amener la perte du fonds de commerce", ce qui serait une obligation d'éclairer sur le mode de celle imposée à l'assureur ?
- Ou bien l'avocat doit-il dire "je vous informe que l'exploitation est précaire, ce qui signifie que vous encourrez le risque de perdre le fonds de commerce en perdant le droit d'occupation" (là, c'est de la mise en garde) ?
- Ou bien doit-il dire cela et, ajouter : "en conséquence, je vous déconseille de réaliser cette opération qui risque de vous causer un très important préjudice" ? (voilà du conseil)

Que doit-il écrire ? Eh bien on ne le sait pas !

L'obligation est posée et non-définie, voire indéfinie... La jurisprudence, au-delà de l'espèce, est chiche de précisions pour ne pas être chiche d'exigences.

Le client qui assigne l'avocat ne le sait pas non plus puisque, en l’espèce, il reproche "un peu tout" à son avocat : défaut d'information, de mise en garde et de conseil ! Il ne manque plus là que l'obligation de moralité ! L’incertitude touche le juge, comment peut-il réduire l’obligation de conseil à de la mise en garde quand le conseil semble englober tout bon conseil et donc toute mise en garde ?! Pourquoi ne reste-t-il pas sur le conseil ?

Il y a plus.

Pour ceux qui me suivent, vous savez que, depuis plusieurs années j'ai également posé la question (à propos des obligations des prestataires de services d'investissement) d'une obligation de conseil déontologique. Si le conseil consiste à déconseiller l'opération, alors le professionnel du droit ne peut pas et ne doit pas, ou ne devrait pas assister le client (rédiger l'acte). Concevoir ainsi l'obligation de conseil s'entend au plan de la logique classique, avec un effet automatique : ne pas instrumenter. C'est néanmoins une politique judiciaire ou juridique difficile à tenir car elle crée une "obligation de ne pas contracter", une obligation de ne pas faire du chiffre d'affaires...

Si je vous déconseille, je ne dois pas instrumenter.

Oui mais alors, et entre autres risques, cette obligation de conseil absolue peut faire dériver le contentieux vers de la rédaction pour autrui par des personnes qui ne seront pas des professionnels du droit… Bon...

Le juge doit rentrer dans ces problèmes et les purger, le pourvoi, tout le pourvoi et rien que le pourvoi cela ne suffit pas quand les questions sont titanesques ; il faut de petits ajouts qui font la jurisprudence avant d'avoir la rare occasion de clarifier les choses. Ce n'est peut-être pas la forme des arrêts qu'il fallait réviser, mais leur fond...

Bon, ici, le juge du droit semble dire votre obligation de conseil n'est pas du conseil c'est de la mise en garde : le client qui a reçu une mise en garde (en garder la preuve...) fait ensuite ce qu'il veut, et s'il veut acheter un fonds de commerce qu'il risque de perdre c'est son problème. On ne serait ni sur de la véritable obligation de conseil, encore moins sur de l'obligation de conseil déontologique, mais on parle d'obligation de conseil...

On pourra penser que ma critique est exagérée et le juge, impérial, pourra lui-même penser que sa jurisprudence est en ordre, bien posée et claire. La doctrine la fait du reste et probablement ronronner de notes consensuelles sur l'essentiel.

Nous tenons ce cas pour la preuve que tel n'est pas le cas.

Il conviendrait que le juge du droit dise comment on peut passer du conseil à la mise en garde, ou l'inverse (au fond, voire en procédure : sont-ce les mêmes moyens ?) ou pourquoi une conseil n'est parfois que de la mise en garde. Ou pourquoi la mise en garde vaut conseil qui pourrait parfois aboutir. Il y a un besoin d'afficher les liens logiques à la source de ces "balancements".

Même les avocats spécialisés peuvent "rater" un aspect de leurs obligations, la situation manque bel et bien de clarté. Ce n'est bon ni pour les avocats, ni pour la Justice - laquelle ne peut survivre sans eux. Le dit-on assez ?

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La responsabilité sous ses diverses formes n'est pas toujours d'une parfaite cohérence, on le tient de nombreuses analyses (ici quelques-unes publiées sur #directdroit). Les professionnels de la finance, aux statuts variés, mais aux règles toujours exigeantes, comme les professionnels du droit, ont formé notre réflexion. Il serait temps de "ré-étager" toutes ces obligations de façon plus pertinente et claire pour les professionnels et les plaideurs.

Quelques-unes de nos analyses sur la problématique information, mise en garde, conseil ou vigilance publiées ici :

Le-banquier-prestataire-de-services-d-investissement-PSI- n'a pas d'obligation-de-conseil mais-il-peut-avoir à vous conseiller...

Le-banquier-n-a-pas-d-obligation-de-conseil Zut-alors-on-aurait-jure-que...

Le-plaideur-la-nebuleuse-des-obligations-de-la-banque-l-assurance-et-le-mystere-des-juges

Le-conseiller-en-gestion-de-patrimoine n'est pas tenu, envers-son-client, même-non-averti, d'une-obligation-de mise en garde

Responsabilite-de-la-banque-PSI-dans-les-pertes-de-l-investisseur : la-crise-financiere-n-a-rien-changé

Sur l'embrouille généralisée construite sur l'idée de vigilance

Le-devoir-de-vigilance-de-la-banque, 100-fois-invoque-et-rejete -Com-22-janvier-2020- sur fond-de-confusion avec la compliance

La décision du Conseil constitutionnel n° 2021-823, DC du 13 août 2021, sur la loi confortant le respect des principes de la République, porte un coup à diverses idées qui ont cours sur lesdits principes. Après elle, l'évidence de ces principes est dissipée.

L'article 26 a été discuté et évoqué à de nombreuses reprises, on ne le reprend donc pas (voyez ci-dessous) (1), il est censuré. Il n'a pas été publié dans la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République (lien ci-dessous).

La motivation des Sages porte l'idée que par nature, en soi, l'idée de principe de la République est une idée générale, trop générale pour être comprise. Voyez :

"54. Toutefois, s'il est loisible au législateur de prévoir des mesures de police administrative à cette fin, il n'a pas, en faisant référence aux « principes de la République », sans autre précision, et en se bornant à exiger que la personne étrangère ait « manifesté un rejet » de ces principes, adopté des dispositions permettant de déterminer avec suffisamment de précision les comportements justifiant le refus de délivrance ou de renouvellement d'un titre de séjour ou le retrait d'un tel titre." (le gras de la citation est nôtre)

Cette motivation interroge autant le juriste que le citoyen intéressé à la vie publique - et a fortiori l'élu.

C'est presque dire que l'idée centrale de la loi est creuse, sauf quand on la décline en laïcité, neutralité, fraternité, etc. On sait que l'idée de séparatisme a été évitée, sans doute à raison, tant le concept était glissant quoique clinquant et utilisée dans le discours politique. On a un temps envisagé de légiférer sur "les valeurs" de la République (qui nous on interrogé avec le sujet de l'intelligence artificielle....), mais le projet de loi n'a finalement pas été intitulé et centré sur le concept de valeurs (on jugea cela sage).

On a donc préféré l'idée de "principes de la République" (il doit exister une panoplie de publications juridiques rigoureuses et approfondies sur le sujet...). Mais ce qui sonne bien en politique - en bla-bla -, souvent, ne colle pas en droit quand on vérifie la teneur et la densité du concept.

Le paragraphe de motivation cité en atteste, à notre sens.

Il revient à dire la parole politique, le discours politique, est verbeux et creux. On se fait plaisir avec des mots ou idées vagues. C'est aussi dire que les énarques qui tiennent l'Etat, avec quelques autres, n'ont pas les bons mots ou les bonnes expressions. A fortiori ne peuvent-ils pas avoir les bonnes idées.

Néanmoins, notre charge est sans doute trop forte car, en s'appuyant sur l'intelligibilité et l'accessibilité de la loi, le Conseil constitutionnel ne semble poser qu'un problème de rédaction de la loi. Les rédacteurs ont dû ou pu penser cela par cette motivation. Cependant, là où ils affichent, semble-t-il, un problème de rédaction, nous y voyons, le lecteur l'aura compris, une difficulté de fond que la décision, selon nous, confirme et ainsi amplifie.

Il faudra s'interdire ainsi et par exemple la formule "du respect des principes de la République", sinon pour introduire le propos et les détailler ; or la formule a vocation a figurer dans des actes juridiques, contrats ou règlements intérieurs... (la loi promeut et impose du reste le "contrat d'engagement républicain" à divers "organismes" et dans diverses circonstances).

Le juriste est donc appelé à la vigilance si, comme nous le percevons, les principes de la République ne veulent rien dire de précis !

Les principes de la République ne veulent rien dire !?

Serai-ce une faillite juridique, intellectuelle et politique.

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1) Résumé de l'article 26 par le CC : "48. L'article 26 modifie plusieurs articles du livre IV du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile afin de subordonner le séjour d'un étranger en France à l'absence de manifestation d'un rejet des principes de la République."

La décision du CC en ligne

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La loi au JO, cliquez ici

Loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République.
"...
Chapitre Ier : Dispositions relatives au service public (Articles 1 à 11)
Article 1
I. - Lorsque la loi ou le règlement confie directement l'exécution d'un service public à un organisme de droit public ou de droit privé, celui-ci est tenu d'assurer l'égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu'ils participent à l'exécution du service public, s'abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.
..."

La gestion de patrimoine est une belle activité quand elle est bien faite et à propos. La mode emporte des débordements de personnes qui imaginent avec 3 faire 10... et d'autres qui pensent qu'une bonne opération peut être refaite dix fois sans conséquence négative. C'est le cas d'espèce ou dix "investissements immobiliers" (comme il se dit) conduit le juge à constater une véritable activité professionnelle des ces consommateurs de crédits immobiliers - pourrait-on dire dans la langue naïve du Code de la consommation (consommer du crédit sera à jamais un non-sens).

On passe, non sans le souligner, ce qui est l'objet du troisième moyen et sa réponse, sur le fait que les crédits ne résultaient pas d'un dol de la banque. Les clients utilisent des moyens illusoires persuadés que les banques, ayant une mauvaise image, ont toute chance d'être condamnées. La "juste cause" - on apprécie cette expression - compte dans un litige. Le juge peut être sensible à la veuve et à l'orphelin, mais il ne tranche pas à la tête du justiciable ou au vu de la réputation de la confrérie...

On passe aussi sur la question du second moyen concernant une question de procédure.

On s'arrête donc sur les faits principaux, car ce sont les faits qui font les arrêts, ou le départ des faits, ce qui est souvent oublié à l'Ecole - ou du moins très diminué, pour ne regarder que la solution de droit comme une étoile au firmament...

Ici, la solution de droit est que les emprunteurs ont opéré comme des professionnels en contractant 17 prêts pour 17 biens immobiliers destinés à la location. Il ne sont donc pas des consommateurs au sens de la loi (entendue lato sensu, interne et européenne) 3 emprunts étaient en cause dans cette espèce ou, au bout de presque 4 ans (2006 - 2010), les trois prêts avaient été résiliés (on se doute pour non paiement des échéances...). Dans ces opérations, les emprunteurs n'avaient pas souscrits d'assurance. Autrement dit, les emprunteurs avaient développé une stratégie patrimoniale, financière et locative pour obtenir des revenus de l'ordre de 100 000 euros par an, soit trois fois plus que les revenus du couple.

Il est reproché à l'arrêt d'appel, en quatre branches d'un moyen du pourvoi, de violer la notion de consommateur ou d'avoir jugé sans la base légale utile pour le faire.

Les considérations sur le crédit (dit) immobilier et la protection du consommateur consistent ici, selon nous, à appeler les dieux d'un autre monde. Le fait d'emprunter 4 millions d'euros, pour quadrupler des revenus annuels, sans se couvrir par une assurance "incapacité temporaire totale" de leurs propres risques, et ce en des termes choisis (renonciation à la garantie "en mentionnant sa qualité d'investisseur locatif "), est donc considéré par le juge du fond, comme par le juge du droit, comme un exercice professionnel, soit une activité professionnelle.

On note la motivation très factuelle du juge du droit... bah, l'arrêt n'est pas publié (au Bulletin de la Cour) et la notion de consommateur est un sujet devenu trop ordinaire pour ciseler du droit. Une autre fois. Sur des faits plus subtils. Avec un pourvoi d'un autre calibre. Rien n'est perdu pour l'investisseur immobilier audacieux si ses vues juridiques sont plus puissantes et renversantes. Il y aurait également à approfondir quelques points au vu des termes du litige que l'arrêt d'appel donnerait mieux (comprenez : ce commentaire demeure un aperçu).

Et au milieu coule la notion d'investisseur... ici l'investisseur chasse le statut de consommateur pour le laisser sans la protection du Code de la consommation.

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Cour de cassation
chambre civile 1
Audience publique du mercredi 8 janvier 2020
N° de pourvoi: 17-31288
Non publié au bulletin Rejet
...

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Nîmes, 29 juin 2017), que, par actes notariés des 28 avril, 20 juillet et 8 août 2006, la société Crédit immobilier de France financière Rhône-Ain, aux droits de laquelle vient la société Crédit immobilier de France développement (la banque), a consenti à M. et Mme E... (les emprunteurs) trois prêts s'élevant respectivement à 148 169 euros, 163 364 euros et 193 752 euros, ayant pour objet de financer l'acquisition d'appartements destinés à la location ; qu'après avoir prononcé la déchéance du terme, la banque a, le 1er juillet 2010, assigné les emprunteurs en paiement des sommes restant dues au titre des prêts ;

Sur le premier moyen :

Attendu que les emprunteurs font grief à l'arrêt d'accueillir cette demande, alors, selon le moyen :

1°/ qu'est un consommateur au sens de la directive n° 2011/83/UE du 25 octobre 2011 et de la directive 2014/17/UE du 4 février 2014, reprenant les termes des directives antérieures, notamment de la directive 93/13/CE du 5 avril 1993, une personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ; que, transposant cette directive, l'article 3 de la loi n° 2014.344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a inséré un article préliminaire dans le code de la consommation, d'application immédiate, aux termes duquel est considérée comme consommateur toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ; que, dans une décision n° 2017-689 QPC du 8 février 2018, le Conseil constitutionnel a précisé que l'activité de location de biens immeubles ne constituait pas une activité commerciale au sens de l'article L. 110-1 du code de commerce, que les personnes physiques exerçant cette activité ne pouvaient donc avoir la qualité de commerçant conférée exclusivement à « ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle » aux termes de l'article L. 121-1 du code de commerce, ni être inscrites au registre du commerce et des sociétés en application de l'article L. 123-1 du même code ; que dès lors n'agit pas dans le cadre d'une activité commerciale pas davantage qu'industrielle, artisanale ou libérale, la personne physique qui acquiert des immeubles à des fins d'investissements locatifs accompagnés d'avantages fiscaux ; qu'en se fondant exclusivement sur le nombre des acquisitions immobilières réalisées par les emprunteurs et l'importance des revenus escomptés de leur location pour leur refuser la qualité de consommateur et retenir que les prêts accordés par la banque auraient été destinés à financer une activité professionnelle fût-elle « accessoire ou parallèle » à l'activité salariée des emprunteurs, la cour d'appel a violé des dispositions précitées de l'article liminaire du code de la consommation et des directives 2011/83/UE, 2014/17/UE et 93/13/CE ainsi que des règlements de Bruxelles n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 portant refonte du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000, entrée en vigueur le 10 janvier 2015, et de Rome n° 598/2008 du 17 juin 2008 ;

2°/ que la définition du consommateur selon les directives européennes, à la lumière desquelles doit être interprété le droit interne, repose sur deux critères, un critère finaliste correspondant à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de l'activité professionnelle de la personne concernée mais aussi une finalité personnelle du contrat permettant de savoir si on est en présence d'un consommateur nécessitant d'être protégé ou d'un professionnel avisé ; qu'en s'abstenant de rechercher si, dans les faits, les emprunteurs pouvaient sérieusement être considérés comme des professionnels avisés de l'immobilier et non comme de simples consommateurs, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des dispositions précitées de l'article liminaire du code de la consommation et des directives 2011/83/UE, 2014/17/UE et 93/13/CE ainsi que des règlements de Bruxelles n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 portant refonte du règlement n° 44/2001 du 22 décembre 2000, entrée en vigueur le 10 janvier 2015, et de Rome n° 598/2008 du 17 juin 2008 ;

3°/ que, si dans ses conclusions d'appel, la banque a contesté la prescription biennale soulevée par les emprunteurs en soutenant que l'importance et le nombre des emprunts contractés leur avait fait perdre la qualité de consommateur, l'établissement bancaire n'a jamais contesté que les prêts souscrits par eux étaient soumis aux dispositions du code de la consommation relatives au crédit immobilier et a au contraire clairement soutenu et uniquement plaidé avoir respecté les obligations prévues aux articles L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation pour conclure au rejet des demandes fondées sur la violation de ces dispositions ; qu'en relevant que les irrégularités alléguées des offres de crédit fondées sur le non-respect des dispositions énoncées aux articles L. 312-2, L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation ne pouvaient être invoquées par les emprunteurs au seul et unique motif qu'ils ne pouvaient pas se prévaloir de la qualité de consommateur, la cour d'appel a méconnu les termes du litige et a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

4°/ qu'en relevant d'office, sans inviter les parties à présenter leurs observations, le moyen tiré de ce que les emprunteurs ne pouvaient invoquer la violation des dispositions énoncées par les articles L. 312-2, L. 312-7 et L. 312-10 du code de la consommation faute pour eux de pouvoir se prévaloir de la qualité de consommateur, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'après avoir relevé qu'en sus des concours financiers litigieux, les emprunteurs avaient souscrit quatorze prêts auprès d'autres établissements de crédit, portant ainsi à 3 358 470 euros le montant total de leurs emprunts destinés à l'acquisition de dix-sept biens immobiliers en vue de leur location, que Mme E... avait renoncé, dans les contrats d'assurance collectifs afférents à ces prêts, à la garantie incapacité temporaire totale en mentionnant sa qualité d'investisseur locatif, la cour d'appel a constaté que la mise en location de ces biens générait un gain annuel de 101 256 euros correspondant à près du triple des revenus du foyer fiscal des emprunteurs, ce dont elle a exactement déduit, sans être tenue de procéder à une recherche inopérante, que les prêts litigieux étaient destinés à financer une activité professionnelle, fût-elle accessoire ou parallèle à l'activité salariée exercée par les emprunteurs ; que le moyen, inopérant en ses deux dernières branches qui s'attaquent à des motifs surabondants, ne peut être accueilli en ses deux premières ;

Et attendu qu'en l'absence de doute raisonnable quant à l'interprétation du droit de l'Union européenne, en particulier des directives n° 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2011 et n° 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993, il n'y a pas lieu de saisir la Cour de justice de l'Union européenne d'une question préjudicielle ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que les emprunteurs font grief à l'arrêt de se dessaisir de leurs demandes de dommages-intérêts en raison d'une litispendance, alors, selon le moyen :

1°/ qu'il y a litispendance lorsqu'un litige identique est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître ; deux litiges sont identiques lorsque les parties, l'objet, le fait générateur et le fondement sont rigoureusement les mêmes ; qu'en l'espèce, les emprunteurs ont assigné devant le tribunal de grande instance de Marseille, outre la banque, six établissements bancaires et plusieurs notaires afin d'obtenir leur condamnation solidaire à réparer leur entier préjudice, consécutif à l'escroquerie en bande organisée orchestrée par la société Apollonia, qu'ils ont évalué à la somme globale de 2 921 868,90 euros (correspondant à 87 % de la somme globale de 3 358 470 euros empruntée par eux) ; qu'en revanche, le litige porté devant le tribunal de grande instance de Carpentras a été introduit par la banque pour obtenir le remboursement des trois prêts souscrits par les emprunteurs lesquels ont sollicité à titre principal, le rejet de cette demande ; ce n'est qu'à titre subsidiaire que dans la présente instance, les emprunteurs ont engagé la responsabilité de la banque en invoquant les manquements à ses obligations de mise en garde, d'information, de vigilance et de loyauté et ont sollicité la réparation de leur préjudice résultant de l'octroi de ces trois prêts en violation de ces obligations, à savoir le préjudice économique correspondant aux sommes réclamées par la banque au titre du remboursement, la perte de chance évaluée à la somme de 25 000 euros par an à compter de 2009 et le préjudice moral évalué à la somme de 15 000 euros par an à compter de 2009 ; qu'il résulte ainsi des pièces de la procédure que ces deux litiges ne concernent pas les mêmes parties et n'ont absolument pas le même objet ; qu'en jugeant néanmoins que les conditions de la litispendance étaient réunies, la cour d'appel a violé l'article 100 du code de procédure civile ;

2°/ que, dans le dispositif de l'assignation délivrée le 8 décembre 2009 devant le tribunal de grande instance de Marseille, les emprunteurs ont uniquement sollicité la réparation de leur préjudice financier et la condamnation solidaire des établissements bancaires et des notaires à leur payer à ce titre la « somme correspondant à 87 % de la somme globale de 3 358 470 euros, soit 2 921 868,90 euros de l'investissement HT global réalisé pour le compte de ces derniers par l'entremise de la société Apollonia auprès des banques requises » ; qu'à supposer les motifs du jugement adoptés, en relevant que les emprunteurs avaient saisi le tribunal de grande instance de Marseille pour obtenir la condamnation de la banque à les indemniser des préjudices économiques, financiers et moraux, la cour d'appel a dénaturé l'assignation susvisée en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

3°/ que, dans le dispositif de l'assignation délivrée le 8 décembre 2009 devant le tribunal de grande instance de Marseille, les emprunteurs ont sollicité, à titre principal, la condamnation solidaire des banques et des notaires à réparer leur préjudice évalué à la somme de 2 921 868,90 euros ; qu'en relevant que les emprunteurs avaient exercé à l'encontre de la banque et de six autres établissements bancaires ainsi que de deux notaires, une action tendant à leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 3 358 370 euros à titre de dommages-intérêts, la cour d'appel a dénaturé l'assignation susvisée en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

Mais attendu qu'ayant relevé, d'une part, que les emprunteurs et la banque étaient parties dans deux autres instances en cours contre la banque, dont l'une avait été engagée avant la présente procédure, peu important que, dans l'une d'entre elles, la responsabilité de celle-ci fût solidairement recherchée avec celle d'autres parties, d'autre part, que ces instances procédaient des mêmes faits litigieux et tendaient à obtenir l'indemnisation des mêmes préjudices en réparation des mêmes manquements au titre des trois prêts en cause, la cour d'appel, qui n'a pas dénaturé l'assignation délivrée le 8 décembre 2009, en a exactement déduit que les conditions de la litispendance étaient réunies ; que le moyen, inopérant en sa troisième branche qui invoque une erreur de montant sans incidence sur l'identité d'objet des demandes, ne peut être accueilli en ses deux premières ;

Sur le troisième moyen, ci-après annexé :

Attendu que les emprunteurs font grief à l'arrêt d'accueillir la demande en paiement de la banque ;

Attendu qu'ayant retenu que les emprunteurs ne caractérisaient aucune manoeuvre constitutive d'un vice du consentement susceptible de conduire à l'annulation des prêts, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a répondu aux conclusions prétendument délaissées ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

L'écriture est une pratique et l'écriture suppose des pratiques. Le milieu académique n'est cependant pas toujours très pratique : il oublie de se qualifier de professionnel (et notamment de professionnel de la théorie), et de souligner que les exercices théoriques supposent la maîtrise et le déploiement de diverses pratiques (ces questions peuvent être traitées dans un enseignement de méthode(s), souvent dit de méthodologie, à travers ou non les problématiques de la recherche qui considèrent le fond de la matière, mais aussi les sources - de leur trouvaille jusqu'à leur citation en passant par leur usage).

La théorie a sa part de pratique

L'écriture est donc pratique : elle exige des pratiques et un certain sens pratique. La chose n'est plus à démontrer en droit, durant toute sa vie pratique le juriste écrira ; mais, plus précisément, l'écriture juridique pure qui conduit à la publication (et donc au regard des autres) suppose un expertise professionnelle qui est finalement assez rare. Même l'université ne cultive plus systématiquement l'exigence de l'écriture que ce soit dans les diplômes ou dans les recrutements, elle perd ses valeurs et son art qui seuls permettent une visibilité aux plans national et international.

Mais revenons au cœur du propos. Outre le besoin de s'exprimer, l'envie de publier parfois, le besoin d'exprimer des idées, l'écriture exige une organisation pratique et une méthode pratique. La tâche n'est pas facile, du moins pas toujours, surtout lorsque l'on entend aller (sincèrement et honnêtement) au fond des choses et produire une analyse d'au moins quelques dizaines de pages.

La preuve peut en être administrée en notant que nombre d'étudiants ou de juristes devenus des professionnels du droit se sont essayés, sans y parvenir, à écrire une thèse... ? Le directeur de thèse a beau être vigilant et impliqué, le nombre de personnes qui ne parviennent pas à embrayer sur l'écriture témoigne de la difficulté. Même le nombre limité d'inscriptions, du moins dans certaines universités, ne permet pas d'éviter l'admission de candidats qui n'arrivent pas à écrire. La difficulté surgit parfois dès le début de la thèse (ou du mémoire).

Ecrire suppose... d'écrire !

Les difficultés à écrire supposent, pour les réduire, de développer quelques moyens pratiques. Aussi recommandera-t-on vivement d'écrire dès la première année de thèse afin de s'y mettre et même si ces premières dizaines de pages seront largement refaites. Pourquoi en 7 mois de réflexion, durant un master 2, un étudiant produirait-il 70 pages de mémoire (parfois très bonnes) et pourquoi l'année suivante, en première année de thèse, ne produirait-il rien du tout...?

L'écriture est une pratique. Pour bien écrire ou au moins être capable d'écrire aisément il faut écrire souvent et régulièrement. "Penser" toute sa thèse pendant trois ans et l'écrire en six mois, cela n'existe pas (cela n'existe pas au plan statistique : sans doute quelques génies y parviennent-ils, mais nous n'écrivons pas ici pour les candidats géniaux qui se débrouillent toujours). Les étudiants, surtout eux, car leur avenir en dépend, doivent avoir conscience de divers aspects pratiques de l'exercice qu'est l'écriture. On parle ici de l'écriture qui comporte un peu de créativité et non de celle qui se limite au reporting (d'une décision de justice, d'une loi que l'on résume en 10 pages alors qu'elle en fait 150 ; cette écriture purement technique ne présente pas la difficulté du traitement approfondi d'un sujet).

En clair et simple : être perdu dans ses pensées et réflexions sans écrire, quand on a à écrire un mémoire ou une thèse, en se privant du support des premières dizaines de pages, c'est souvent être perdu tout court. Les réflexions, pensées et idées ne doivent pas perdre l'auteur. Car si elles perdent l'auteur, il perdra ses pensées, s'embrouillera, et finalement et probablement ne produira rien, n'écrira rien.

L'écriture, une forme de pensée

Au fond et en méthode, penser sans écrire est en partie un leurre ; sauf exception, les penseurs laissent des écrits, sinon ils ne sont pas connus comme des penseurs. Ecrire est plus qu'une condition historique. On peut considérer qu'écrire est une forme aboutie de la pensée ; sans écrit qui permet de reprendre les idées, leurs articulations, on manque souvent de pouvoir approuver ou désapprouver. En somme, penser c'est écrire. On le constate au pied du mur. Au moment d'écrire on réalise que c'est finalement à chaque paragraphe, toutes les dix lignes, qu'on doute du propos que l'on imaginé simple, vrai voire cinglant. Ecrire conduit à réexaminer la moindre de ses pensées, ce qui prend alors du temps.

Voilà pourquoi une thèse ne s'écrit généralement pas en quelques mois. Il faut déjà de nombreux mois pour exécuter matériellement l'écriture mais, de surcroît, poser ses idées renvoient à des doutes qui appellent des vérifications ou approfondissements auxquels on n'avait pas... pensé. Tout est dit. L'écriture prend du temps parce qu'elle est, en soi, une forme de pensée. Une pensée concrète, appliquée à la page.

L'échec de l'écriture est connu qui confirme la difficulté de l'exercice. Nombre de projets se terminent au motif que des documents ont été perdus, ou que le projet lui-même à été détruit, ce qui devient peu crédible avec la multiplication des supports dont le ciel (cloud) lui-même, mais il ne s'agit que du ciel numérique. L'abandon d'un projet d'écriture est généralement une défaite douloureuse. Il faut en retirer que le métier de la pensée écrite (formule) ne convient pas à tous, c'est tout. OU, plus exactement, c'est que l'écriture suppose des forces intellectuelles mais également le sens pratique de les organiser.

L'écriture, fruit de pratiques concrètes

Ces remarques amènent à notre propos final : certains échecs d'écriture tiennent à une mauvaise organisation sachant que les recherches supposent des pratiques régulièrement observées... . Lire vite et de nombreux documents. Les annoter ou résumer aussi vite. Ne pas perdre ses écrits, ne pas perdre ses sources, ne pas perdre ses photocopies, ne pas perdre ses bouquins et leurs annotations. Si possible classer le tout, ou en tout cas savoir qu'on les a, même mal classés, pour les retrouver.

Il faut avoir les pieds sur terre pour pouvoir avoir le nez pointé vers le ciel et l'esprit dans les hautes sphères.

L'organisation de la journée, non moins que celle des mois, est essentielle : se lever le matin (même les astrophysiciens ne veillent plus la nuit pour observer le ciel) pour exécuter une journée organisée. On sait qu'on ira en BU retirer un livre et en prendre la substantifique moëlle.

L'observation est aujourd'hui naïve puisque la documentation est en ligne ; mais nombre de sources anciennes ne sont pas en ligne et supposent de se déplacer. Connaître les rayons de bibliothèques demeure une nécessité. Ils permettent parfois mieux que Google de trouver un angle de la matière. Rechercher de la documentation c'est encore souvent rechercher en BU.

La pratique de la lecture est ensuite déterminante. Il faut lire vite et surtout trouver dans les ouvrages les points essentiels pour le sujet à traiter. Celui qui lit de A à Z les documents qu'il retire se condamne, sauf s'il a une capacité de lecture exceptionnelle (laquelle est généralement meilleure chez les femmes) et qu'il va à la vitesse de la lumière. En général, le chercheur qui va se transformer en auteur doit trouver les pages qui l'intéressent et purger en quelques heures l'intérêt d'un document.

Cela ne vaut pas si le document fait 500 pages et qu'il est en plein cœur de votre sujet : celui-là, vous y dormirait plusieurs fois dessus au cours des mois qui suivent.

Ce travail de recherche doit se compléter d'un travail "administratif" : renseigner sa bibliographie et voir à quel endroit on citera la première fois la source retirée et traitée. Cela ne sera plus à faire. On peut même introduire à cet instant un résumé qui sera ensuite éclaté au gré des besoins ou lui-même encore résumé de 15 lignes à 3 lignes. La recherche exige une grande capacité de synthèse, bien plus grande que celle des notes de synthèse pratiquées pour les examens et concours.

Le fond alimentera en permanence la forme du document. En découvrant un auteur original et récent, vous serez amené à créer et écrire un "d)", une nouvelle page en trois paragraphes, après les trois autres auteurs (a, b, c,) dont vous avez exposé l'opinion pour, ensuite, discuter et trancher à votre tour le problème exposé. Pareillement, les nouvelles lois supposent d'être si possible visibles tout en se fondant dans votre discours (la loi qui change tout pose un problème de fond d'envergure qui n'est plus une question de pratique de l'écriture).

Le fond influence aussi l'écriture : dans les sciences sociales, la plupart des recherches se réalisent en découpant le sujets en divers thèmes. Il faut donc établir un plan provisoire pour dégager quelques thèmes sur lesquels écrire. A nouveau, même si ces lignes sont provisoires, elles permettent de s'approprier le sujet, de l'ancrer dans sa pensée.

Ce lourd travail doit enfin être "managé" pour donner un planning. Il faut s'imposer des délais pour traiter un thème, pour écrire la section ou le chapitre en question. Ainsi, de mois en mois, les pratiques donnent des lignes, des pages et des parties d'ouvrages. L'écriture est un construit.

Dans ce cheminement, les idées seront un phénomène accélérant ou dynamisant l'écriture. Mais sur elle, c'est le silence, du moins en droit... voilà de quoi un nouveau billet à... écrire !

Contrats industriels. Les "clauses de hiérarchie des documents contractuels" se retrouvent souvent dans les Contrats industriels. Contrats lourds. Pluralité de cahiers de clauses.

Les clauses de hiérarchie des documents, des documents contractuels, se retrouvent souvent dans les contrats industriels. Nous nous permettons de les appeler les "Contrats lourds", notion que nous n'avons pas renoncé à affiner (...un jour !). La lourdeur vient de causes, faits ou situations juridiques multiples ; un contrat qui réunit quelques milliers de personnes à toute raison d'échapper au droit général (ce qui manque d'être accepté, l'atteinte à la théorie générale des obligations étant toujours mal vécue). La lourdeur vient souvent, également, de la pluralité des cahiers des clauses et de leur longueur, les documents contractuels consistant souvent en plus d'une centaine de pages.

On soulignera ici la difficulté spéciale née de la pluralité de ces documents - ainsi les appelle-t-on sans souvent plus de réflexion, tous sont ne part du contrat.

Il convient alors de préciser la nature et la valeur de chacun de ces documents et de les classer, soit rationaliser ces documents. On peut appeler "clause de hiérarchie des documents contractuels" (c'est notre appellation) la disposition conventionnelle que l’on trouve dans des contrats complexes - très complexes : lourds. Ces contrats se rencontrent souvent dans le secteur industriel et dans ce qu’on peut donc appeler, par facilité de la pratique, les "contrats industriels".

Ces contrats comprennent principalement "de la" vente, "de la" prestation de service (installations, constructions ; prestations d’ingénierie), des licences d’exploitation et accessoirement d’autres actes juridiques (notamment du mandat). Cette pluralité peut perdre le lecteur qui, d'une façon ou d'une autre, doit appliquer le contrat.

Cette clause établit une priorité dans la valeur à donner aux divers documents contractuels. Autrement dit, cette clause prétend définir la force juridique de chaque document par rapport aux autres. Elle est a priori l’œuvre de la force obligatoire des conventions : les parties modulent cette force selon les documents. En vérité, fondamentalement (…), cette clause s'assimile en partie à une clause d’interprétation des documents en présence (elle supplée à la carence, sur ce point, des articles 1156 et s. du Code civil, lesquels constitue un petit guide-âne pour l’interprétation des conventions). En effet, notre vieux code civil ne connaît pas le grand phénomène de la décomposition du contrat en divers documents contractuels.

Il n’est pas dit que cette distinction (clause déterminant la force ou clause d’interprétation) soit déterminante. Ce qui est essentiel c’est que la clause permette effectivement d’aboutir à une interprétation assez sûre des mentions des diverses clauses de divers actes.

Il est en revanche intéressant de souligner que la clause sert à interpréter ; devant un juge, en effet, cette idée peut le placer dans un état d’esprit lui permettant de regarder les clauses avec moins de rigidité. Nous n’en dirons pas ici davantage, cela pousserait trop loin. L’objectif est ici de décrire ces clauses de hiérarchie au plus générale. Une telle clause part d’un besoin manifeste de clarification. La complexité vient, elle, de la diversité des documents contractuels. Rappelons pour le domaine industriel de quoi on parle à propos de ces documents : un bulletin de vente/prestation ; un contrat principal (il sera signé et comprendra la clause de hiérarchie qui en préalable vise les documents) ; des conditions générales ; un cahier des conditions administratives générales (CCAG) ; un cahier des conditions administratives particulières (CCAP) ; un cahier des conditions techniques particulières (CCTP). La clause vise donc les cinq « gros documents » ci-dessus cités. Les autres documents qui existent ont plutôt tendance à être oubliés par les rédacteurs de contrats. Pour des raisons diverses, les annexes et les modèles ne sont généralement pas visées par la « clause de hiérarchie ». Il y a une bonne raison pour qu’il en soit ainsi. Ces documents sont en effet dans la dépendance de l’un des cinq « gros documents » précités. Pour s’y rattacher, la clause de hiérarchie n’a donc pas besoin de les citer. Cependant, les choses deviennent souvent compliquées en pratique. Une annexe du contrat de vente peut relater un élément technique précis ; or, c’est parfois après coup qu’un élément technique sera véritablement précisé. Le client, assisté d’un cabinet d’ingénierie ne définira ledit élément technique que dans le CCTP. Il y aura ainsi une contradiction entre le plus « haut » document contractuel (annexe du contrat principal) et le plus « petit » ou « bas ». La clause de hiérarchie vise les divers documents en précisant, justement, la hiérarchie qui existe entre eux. Souvent la clause se retrouve dans le CCAP ou CCPT, ce qui suppose de bien vérifier que les deux sont pareillement rédigées… On trouvera ainsi dans divers contrats industriels, comme clause la plus simple :

« Le présent marché est réglementé par les documents contractuels ci-après cités, le premier cité prévalant sur le deuxième et ainsi de suite en cas de contradiction de leurs termes :

Un contrat principal – le présent document – signé par les représentants légaux des parties ; Un bulletin de vente/prestation comprenant notamment les quantités ;
Les conditions générales de l’acheteur, celles du vendeur étant expressément écartées ;
Un cahier des conditions administratives générales (CCAG) ;
Un cahier des conditions administratives particulières (CCAP) ;
Un cahier des conditions techniques générales (CCTG) ;
Un cahier des conditions techniques particulières (CCTP) ».

Il ne semble pas utile d’ajouter que la clause, ayant pleine valeur contractuelle, s’applique et s’impose aux parties et au juge qui ne peuvent ni l’écarter ni la dénaturer. On est là sur une idée générale tenant à l’application de l’article 1134 du Code civil. La Cour de cassation veille à ce que les clauses ne soient pas dénaturées pour, finalement, ne pas être appliquées : elle opère un contrôle du travail du juge du fond (il interprète souverainement la clause mais seulement la clause obscure, mais même dans ce cas il ne peut l’interpréter jusqu’à la dénaturer en la jugeant).

On peut en revanche ajouter, car les juges sont parfois surprenants d'audace quand, naturellement, on ne le leur demande pas... :

« La présente clause est impérative et s’applique préalablement à toute technique d’interprétation des contrats, et si besoin est en écartant les articles 1156 et suivants (anciens...) qui ne sont pas d’ordre public ». En effet, il y a quelques dispositions dans ce guide-âne qui sont de nature à faire échec à la clause. Autant que le rédacteur de l’acte montre, et souligne, qu’il en a eu conscience et que, en toute science, il a choisi cette clause de hiérarchie qui facilite l’interprétation.

A l'inverse, les articles peuvent être visés pour fonder l'interprétation sous condition première de respecter la hiérarchie des documents contractuels, et donc le cœur de la clause de hiérarchie. On pourra nuancer en supprimant par exemple la technique d'interprétation consacrée à l'un des articles 1156 et suivants parce qu'elle apparaît inopportune. Prenons un exemple : "L'interprétation selon l'article 1162 qui impute la rédaction du contrat à l'un ou à l'autre n'aura pas cours ; les parties déclarent clairement avoir négocié le contrat et ses termes et clauses ne sont que la rédaction commune".

L’inconvénient de la clause est évidemment son apparente rigidité. Il est peut-être souhaitable d’insérer une limite à cette technique d’interprétation. En effet, la prévalence qui est très généralement valable parce que le contrat est bien maîtrisé par le rédacteur de l’ensemble peut aboutir, dans des cas marginaux, à des résultats que les parties n’ont pas raisonnablement ou manifestement voulus. Où l’on voit la faiblesse de la clause : elle-même peut être interprétée. Mais, de tradition, on interprète seulement ce qui n’est pas clair.