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Environ 1500 notes juridiques à trouver sur Direct Droit

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Le tribunal de commerce de Lyon, l'apparente anomalie du chèque pas vu (!) et bien sûr l'obligation de vigilance ! (Cass. com., 6 janvier 2021)



Les juges d'appel qui lisent un peu vite une doctrine pressée et des conclusions rapides peuvent être cassés sur le thème de l'obligation de vigilance, obligation mise à toutes les sauces du contentieux bancaire et financier. On a entrepris le sujet il y a plusieurs années et l’occasion est donnée de faire chauffer le tag « obligation de vigilance » du présent blog – plusieurs analyses suivront il y a la matière pour (voyez H. C., L’évanescente obligation de vigilance, La lettre juridique, Lexbase, 12 juin 2014).

Le thème de l’obligation de vigilance est dilaté, l’obligation (casuelle et non générale) est dilatée. Le mal frappe, on l'a dit, redit et on le dira encore, en détaillant ultérieurement quelques aspects peu relevés.

Il serait injuste de ne citer que les juges professionnels et expérimentés dont les arrêts sont cassés sur cette malfaçon, celle de la dilatation d’une obligation réduite mais érigée en principe - trop vite et à tort ; condamner une banque pour un défaut de vigilance revient souvent / parfois à inventer une obligation nébuleuse qui implique, dans l’esprit de beaucoup, une nébuleuse d'obligations : un devoir (outre le fait d'être un nébuleuse juridique, ce mot, aussi courant qu’imprécis, mériterait une idée... pour plus tard).

Le juge non-professionnel (souvent un professionnel...) doit pour une fois être cité.


La vigilance adorée : dilatée et inventée

Le mal a frappé le juge du tribunal de commerce de Lyon qui a dilaté la prétendue obligation de vigilance jusqu'à la présumer pour la présumer violée.

Ce tribunal a jugé une anomalie apparente pour un chèque objet d’une remise sans avoir la pièce litigieuse sous les yeux. La vigilance est une obligation tellement titanesque que la copie du chèque est inutile : le banquier est toujours responsable.

On peut être déçu : si le pragmatisme s'évapore des juridictions commerciales, où le retrouvera-t-on dans le monde judiciaire ? On peut aussi penser que, sur ce genre de question, classique, de contrôle d’un chèque, le juge professionnel aurait eu les bons réflexes et analyses (avoir la pièce et qualifier avec rigueur l’éventuelle anomalie observée – spéculation).

L'anomalie sur le chèque c'est l’une des choses que les étudiants retiennent du célèbre et vieux cours dit des "instruments de paiement" ainsi requalifié après la débâcle du droit des effets de commerce à la fin des années 80 (et dont personne n’a jamais fait l’autopsie).

Dans l’espèce, sans copie du chèque, l'anomalie apparente du chèque vu par personne était par hypothèse invisible ! En effet, on comprend de l’exposé des faits que le tribunal n'avait même pas la copie du chèque. Le demandeur a probablement négligé de demander la copie du recto du chèque. La banque ne l'a pas produit, la charge de la preuve ne reposait pas sur ses épaules...

Comme le juge n'avait pas le chèque litigieux sous les yeux, il a en quelque sorte présumé l'anomalie apparente du titre et, donc, l'irrégularité de l'opération bancaire. L'anomalie apparente est une réalité que le juge doit relever et qualifier dans son anormalité, sinon l'office du juge n'est pas respecté (la vigilance du juge dirait certains esprits confus...).

Et Boum ! Ou Poum ! Patatras ! Cassation.

La Cour de cassation ne casse pas pour rien ; sa jurisprudence est claire, simple et en général mesurée. Elle abuse rarement de l'idée de vigilance, mais il faut qu'elle se surveille (on y reviendra ici). D’autant que les établissements agréés (banques ou autres) ne disent pas toujours bien, devant le juge, pourquoi et comment ils ne peuvent pas être responsables et fautifs "de tout" au nom de la vigilance.

La doctrine est peut-être en cause qui, sous le chapeau « vigilance », place des chapitres du Code monétaire et financier relatifs à des services très divers. Elle inclut des services financiers sous le chapeau de la vigilance en relatant des constructions jurisprudentielles qui ne disent ni obligation de vigilance ni même vigilance. Mais une telle présentation, pédagogique, n’est pas réversible et ne permet pas de dire, par exemple, que la mise en garde est de la vigilance ce que le juge, notamment, ne dit !

Le tribunal de commerce de Lyon, devant lequel l'affaire est renvoyée, se méfiera désormais des idées faciles ou confuses.

Respecter les distinctions, éviter les confusions

Pour rejuger cette affaire, le tribunal évitera de considérer les opinions qui pourraient l'égarer. « La doctrine », on l'a compris, adore l’obligation de vigilance. En dilatant l'obligation elle est le témoin d'un danger. Malheureusement y compris pour obscurcir la situation. Deux auteurs expliquent (enfin...) que l'obligation de vigilance "prend la forme" de l'obligation de mise en garde ou de l'obligation de conseil*, poussant la confusion à l’extrême avec l'obligation d'information due par le professionnel**. Ce mélange n'a pas lieu d'être quand le juge de cassation les distingue.

Notamment, le Code civil et le Code de la consommation ne peuvent être méconnus à ce point et le mot "information" n'a pas à être effacé au profit de la « vigilance », ce qui est le cas si l'on dit que l'information prend la forme d'une obligation d'information. L'information ne doit surtout pas être confondue avec l'épisodique et rare vigilance que le juge du droit relève parfois... Malgré leurs imperfections, l'information, le conseil, la mise en garde et la question de la vigilance sont assez distincts. Les « fusionner » ou confondre dans la vigilance, qui est la moins claire, est inutile et ne fait qu’obscurcir la situation.On le verra plus loin, la vigilance est même au contraire exigé, en droit positif, du client ! Ces distinctions s’imposent***.

Compliance et conformité : rien ne change

On passe ici sur le thème dit de la compliance ou de la conformité qui, lui, dans le Code monétaire et financier, au titre de la surveillance dite LAB, impose de la surveillance qui prend la forme d’une obligation légale de vigilance notamment au profit de TRACFIN (Voyez les trois modestes pages de notre Droit bancaire et financier, (mare & martin) qui explicitent la distinction et le sujet d'espèce).

Cette distinction s’impose également.

La banque doit vérifier la forme apparente du titre

Si le tribunal de commerce de Lyon devait rejuger en mélangeant un peu tout, faisant que toute obligation en vaut toute autre et que, finalement, plus rien n’est rien (puisque tout est tout), une seconde cassation serait inévitable. Revenons donc à la tâche de l'établissement de crédit qui prend un titre, un chèque, pour le présenter à l'encaissement.

Ou bien ce chèque contient une anomalie qui impliquait une vérification, ou bien non. Si c'est non, la banque n'est responsable de rien. Dans le premier cas, on voit ce qu'est, en réalité, l'obligation de vigilance : c'est une obligation de vérifier l'anomalie, en somme voir si elle prête à conséquence.

On n’a peut-être jamais écrit que l’anomalie indifférente est… indifférente ! Alors qu’on répète inlassablement que l’anomalie peut être intellectuelle ou matérielle, ce qui est indifférent puisque c’est toujours un processus d’esprit que de remarquer l’anomalie (qu’elle soit formelle ou intellectuelle).

L’anomalie intellectuelle est évidemment la porte ouverte à toute les contestations et le vent fou de la vigilance s'y engouffre : la Cour de cassation le perçoit-elle bien ? Probablement. Elle songe probablement, et spécialement dans certains domaines (le droit des services d'investissement...), au fait que les services en cause sont établis par l'Union européenne et relèvent de ce droit et de ce juge (nous n'en disons pas plus).

Réagir en présence d'une anomalie apparente du titre (chèque ou autre)

Dans cette question de vigilance, dont on fait à tort un principe (sans arrêt de principe... général...), la vigilance est ainsi moins importante que la vérification faite. Comme pour tout professionnel, une anomalie implique une réaction adéquate et pertinente ; de tradition, les obligations s'exécutent avec une certaine rigueur dans le contrat civil sans systématiquement avoir besoin de dire vigilance - le mot crée une équivoque qui engage des justiciables dans des procès coûteux et inutiles ; preuve en est cette décision et tant d'autres ou le demandeur, en disant « vigilance », croit sa demande pertinemment fondée en droit. Mal lui en prendra.

En revanche, s'il y a une vérification à faire sur un titre formel (billet, lettre de change ou chèque), l'établissement doit savoir laquelle et doit savoir que faire ensuite ; il peut avoir à ne pas opérer sur le titre formel en cause (au passage : vérifier et ne pas opérer n'est ni une mise en garde au client ni un conseil... CQFD). Sur ces thèmes, quoi et comment vérifier, la doctrine est peu diserte car la pratique peut lui faire défaut.

Il s'agit en l'espèce d'une cassation pour défaut de base légale. L'issue de l'affaire reste spécialement incertaine. On devine cependant (...) que la banque n'aurait pas formé le pourvoi si le chèque était empêtré et surchargé - chose reste à vérifier. Le client qui a fait un procès sans la première pièce du dossier, devra la demander à sa banque (...). Un procès, c'est au premier plan des faits, des personnes, et non du droit comme trop souvent l'école le laisse entendre.

La banque pourrait également demander au client, si le chèque est imparfait, qu’il explique un peu son histoire. Au nom de la vigilance qu'on peut lui poser sur la tête en guise d'obligation ! Après tout, les clients voient aussi des choses qu'ils ne disent pas loyalement à leur banque. La responsabilité partagée, en matière d'obligation contractuelle, ça existe. D’autant que le devoir d’information du professionnel, qui dans la jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas assimilé à un devoir de vigilance du professionnel, laisse place au contraire place à une obligation de vigilance à la charge du client ! ****

La vigilance qui se retourne contre le client, les manuels dits de droit bancaire ne rappellent sans doute pas assez cette hypothèse. Alors règne le mythe de la vigilance. Il brûle les yeux des plaideurs et leur porte-monnaie. La doctrine doit les avertir.

Bon, tout cela est néanmoins lassant, rien de véritablement neuf sous le soleil…


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* de Belval et Maymont, Gaz. Pal., 2 Fév. 2021, n° 6 qui écrivent : "Cependant, cette obligation [de vigilance] peut adopter la forme d’une mise en garde du client, ce que confirme la chambre mixte de la Cour de cassation dans deux décisions en date du 29 juin 2007. De manière plus exceptionnelle, l’obligation de vigilance peut revêtir la forme d’une obligation de conseil. Il faut néanmoins nuancer ce dernier aspect." ; Les deux arrêts de 2007, pas plus que le communiqué de la Cour de cassation, n'utilisent le mot vigilance, et encore moins l’expression obligation de vigilance, vérifiez en cliquant ici vers le site de la Cour
Sans doute peut-on trouver trois ou quatre phrases molles ici ou là, mais elles ne valent pas les cent arrêts publiés sur la mise en garde en matière de crédit et qui ne se servent pas de la vigilance.
On publiera une note sur ce sujet puisque manifestement la confusion règne entre deux situations qui, pourtant, ne peuvent pas être confondues.

** Les auteurs précités assimilent encore la vigilance à l'obligation d'information des prestataires de services d'investissement (art. cité, n° 7 et note 23) ; pour appuyer et référencer leurs propos, ils citent une seule source, à savoir un commentaire publié à la Gazette du Palais à propos de la location de coffre-fort. Or cette location n'est pas un service d'investissement, l'affirmation n'est donc aucunement référencée et pour cause ; en outre et surtout, confondre la vigilance avec l'obligation d'information, ce n'est pas embrouiller le droit bancaire ou le droit des services d'investissement (où la mise en garde de l’investisseur n’a jamais été confondue avec la vigilance…), mais tout le droit français des obligations. Faut-il refondre le Livre premier du Code de la consommation en l’intitulant « vigilance » ?!

*** Sauf à reconstruire toute une théorie des obligations contractuelles accessoires, mais ce ne serait de toute façon pas pour tout confondre là où la distinction fait la finesse du droit des contrats.

**** L’acquéreur, professionnel ou non, doit être vigilant estime le juge tout en en citant les bornes (Rapport de 2010), dont celle tirée de la pure logique : « l’acquéreur n’est pas tenu de procéder à des investigations pour pallier l’absence d’information donnée par le vendeur » (3e Civ., 25 octobre 2006, pourvoi n° 05-17.115). L’information et la vigilance ont des fonctions bien assignées.





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Extrait de la base publique Legifrance
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COUR DE CASSATION
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Audience publique du 6 janvier 2021

Cassation
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 7 F-D
Pourvoi n° F 19-10.753
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 6 JANVIER 2021

La société Banque populaire Auvergne Rhône Alpes, société coopérative de banque à forme anonyme et capital variable, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° F 19-10.753 contre le jugement rendu le 7 novembre 2018 par le tribunal de commerce de Lyon, dans le litige l'opposant à la société Thelem, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Fèvre, conseiller, les observations de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Banque populaire Auvergne Rhône Alpes, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 10 novembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Fèvre, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon le jugement attaqué (tribunal de commerce de Lyon, 7 novembre 2018), rendu en dernier ressort, et les productions, la société Thelem a émis, le 16 mars 2017, un chèque à l'ordre de la société Quartese, d'un montant de 2 400 euros, lequel a été débité de son compte ouvert dans les livres de la société Banque populaire Auvergne Rhône Alpes (la banque) au profit de « M. N... T... » à la suite d'une falsification du nom du bénéficiaire.

2. Se prévalant d'un manquement de la banque tirée à ses obligations, la société Thelem l'a assignée en réparation de son préjudice.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

3. La banque fait grief au jugement de dire qu'elle a manqué à son obligation de vigilance, que sa responsabilité est engagée, de la condamner à payer à la société Thelem la somme de 2 400 euros en réparation de son préjudice, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 8 novembre 2017 et celle de 500 euros pour résistance abusive, alors « que constitue un paiement libératoire le paiement effectué par le banquier tiré sur présentation d'un chèque émis par son client, ne présentant aucune anomalie apparente ; que la banque tirée est seulement tenue de détecter la régularité formelle d'un chèque et ne peut voir sa responsabilité retenue en l'absence d'anomalie grossière décelable par un employé normalement diligent ; qu'en se bornant, pour dire que la banque tirée avait manqué à son obligation de vigilance et engagé de ce fait sa responsabilité, que le chèque litigieux avait été falsifié au profit de M. U... T..., que la banque ne produisait pas l'original ou la copie du chèque, qu'elle ne rapportait pas la preuve d'une quelconque diligence en régularisation auprès de la banque présentatrice ni auprès de la société Thelem, sans faire apparaître en quoi la mention du bénéficiaire apposée sur le chèque présentait, en l'espèce, des anomalies apparentes et en quoi elles auraient dû alerter la banque tirée, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, devenu 1231-1 du même code. »



Réponse de la Cour

Vu les articles 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et 1937 du même code :

4. Tenue de vérifier la régularité formelle du titre qui lui est présentée, engage sa responsabilité la banque tirée qui paye un chèque affecté d'une anomalie apparente.

5. Pour retenir un manquement de la banque à son obligation de vigilance et la condamner à payer le chèque litigieux, le jugement, après avoir constaté qu'il n'était pas contesté que le nom du bénéficiaire du chèque litigieux avait été falsifié, relève que la banque refuse d'en produire l'original ou une copie en couleur, empêchant les juges de vérifier s'il est affecté d'anomalies apparentes, et qu'elle doit en assumer les conséquences.

6. En se déterminant ainsi, sans avoir constaté l'existence d'une anomalie apparente et alors que le défaut de production spontanée par la banque tirée du chèque litigieux ne pouvait y suppléer, le tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 7 novembre 2018, entre les parties, par le tribunal de commerce de Lyon ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état dans où elles se trouvaient avant ce jugement et les renvoie devant le tribunal de commerce de Lyon autrement composé ;

Condamne la société Thelem aux dépens ;

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Mercredi 14 Avril 2021
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