Voilà un arrêt amusant qui peut être vu en un arrêt qui tranche une difficulté qui, en vérité, n'en est pas une : l'apport en société n'est pas une vente. La solution est d'évidence. L'apport est indissociable du contrat de la société, même si des actes ou opérations semblent s'en détacher. Le contrat spécial en cause est le contrat de société et non le contrat de vente !

L'arrêt du 9 mars 2022 est survenu parce que des personnes, des associés, ont donné un mandat à une banque de vendre une participation majoritaire dans une société. Il a ainsi un côté "droit des sociétés".

L'arrêt a aussi un côté bancaire et aussi civiliste puisque l'exécution de telles missions reposent sur un mandat, in jure un contrat d'entreprise (...), c'est un métier traditionnel de certaines banques. Ce métier, parfois oublié du côté de l'école, donne droit à la banque mandataire à une commission, ce qui est souvent très rémunérateur (voy. H. CAUSSE, Doit bancaire et financier, 2016, p. n ° 1185 et suivants, avec un encadré : "Le « mandat » de B. TAPIE au Crédit Lyonnais pour vendre Adidas© Le banquier mandataire").

Le contentieux est limité : un bon banquier trouve des arrangements sans faire des procès interminables et ravageurs pour l'image !

En visant ensemble l'article 1582 et l'article 1832, la chambre commerciale de la Cour de cassation affiche, avec ce visa, la contrariété éprouvée à la lecture de l'arrêt d'appel. Le banquier voulait se faire payer pour son mandat, sa prestation de services, or la société à vendre, donc ses titres, n'ont finalement pas été vendus mais apportés à une autre société.

Les clients n'ont pas eu d'argent (le prix de vente, soit de la cession) mais d'autres titres en contrepartie de leurs apports de titres !

Le mandat de vente n'avait donc pas été exécuté comme prévu, comme donné : il n'y a eu aucune vente. Les mandataires n'ont pas eu le moindre argent sonnant et trébuchant !

Les clients, s'ils ont bien consenti à cet apport des titres, et non à leur vente, n'ont pas eu la satisfaction espérée et formellement demandée. La banque n'a pas trouvé d'acquéreur qui aurait fait un chèque. On peut dire que le mandat de vente n'a pas été exécuté. Dans ces circonstances, payer sans discuter aurait été curieux - cependant, la question de la rémunération de la prestation se pose, et peut-être de façon épineuse, si les clients ont accepté la modification du mandat pour envisager des apports et non plus une vente.

Voilà un arrêt qui donne l'occasion de réciter les fondements du droit des sociétés : un apport n'est pas une vente, et l'apprenti juriste doit savoir l'expliquer sous ces 5 ou 6 aspects (dont le point commun du transfert de propriété, ou de la garantie d'éviction et des vices cachés due par l'apporteur et calquée sur le régime de la vente, dont l'apport en jouissance qui ressemble aussi à un bail sans être un bail...). Au sommet figure la question du "contrat d'apport" question fondamentale et discutable sur laquelle on passe ici ; en tout cas, même à reconnaître un contrat d'apport, il n'est pas une vente !

Voilà aussi un arrêt qui indique un métier bancaire qui, comme la plupart des autres, est soumis à la concurrence... sans monopole...

Le juge est sévère avec l'avocat débiteur d'une obligation de conseil, c'est normal car, à la différence d'autres professionnels (la banque notamment), la mission de l'avocat mérite la plupart du temps la qualification de "contrat de conseil" (expression que l'on ose pour une énième fois). Le cœur de la convention porte directement sur diverses obligations de conseil. Que l'avocat assiste, représente ou rédige (ou les trois à la fois successivement), le conseil semble s'imposer (semble = à voir). L'obligation n'est plus accessoire, l'accessoire d'une prestation principale, mais l'essentiel de la convention (on simplifie).

Alors oui pour ce type de contrats sans discussion, il faut convenir que dans un contrat de conseil il y a des obligations de conseil. L'avocat qui rédige pour autrui est toujours susceptible d'être recherché pour défaut de conseil, quelle que soit l'acte rédigé (les assignations et conclusions médiocres semblent peu attaquées alors que parfois le lecteur des décisions s'étonne des procès conduits, sans doute le client est-il généralement averti de n'avoir que peu de chances de succès et, mis en garde, il a néanmoins tenu à ester en justice).

Le Barreau s'honore d'engager sa responsabilité quand le conseil n'est pas bon, personne n'est irréprochable et chacun commet, plus qu'à son tour, des fautes.

L'espèce de ce 10 novembre semble reprocher à un avocat de ne pas avoir informé (?) des acquéreurs de droits sociaux (d'une société exploitant une entreprise) d'un fait qui semblait assez connu... et c'est là le problème. Il ne peut pas y avoir de mise en garde sur un fait connu : sur un état juridique et un risque connus (du moins la plupart du temps en jurisprudence et en pure logique...).

Cette cession de droits sociaux, acte extra-statutaire et autonome de la vie sociale, cette cession est "en fait" une cession d'entreprise ; le droit français ne connaissant pas cette dernière opération, elle se niche dans la cession de la majorité ou totalité des droit sociaux (parts ou actions) des associés à une ou plusieurs personnes (les futurs associés). On est donc en présence d'une opération concernant une entreprise et, de fait, d'une cession d'entreprise (outre son absence de la loi le juge la résume ainsi en début d'arrêt).

Le juge d'appel avait constaté que diverses annexes de l'acte mentionnaient une exploitation sur le domaine public. Il estima donc que l'acquéreur connaissait la situation juridique.

Le juge du fond se fait casser, mais seulement pour défaut de base légale, alors qu'il avait relevé que divers documents prouvaient que l'acquéreur savaient que l'exploitation commerciale (Le café du Port a priori), de la société, était finalement précaire à raison de divers documents annexés à l'acte. Ils indiquaient nécessairement que la concession en cause n'était pas un bail commercial (qui offre toute garantie).

Deux remarques suivent.

Il faudrait savoir ce que l'avocat doit faire : informer n'est pas avertir (mise en garde) ni n'est conseiller. L'arrêt de cassation, à être sévère, devrait être précis. Une lettre (un mot, un email) disant, bien souligné :

- "Je vous informe que l'exploitation est précaire" (pure information, on simplifie) ;
- Ou bien l'avocat doit-il dire "je vous informe que l'exploitation est précaire parce que ceci cela..., ce qui en droit pourrait amener la perte du fonds de commerce", ce qui serait une obligation d'éclairer sur le mode de celle imposée à l'assureur ?
- Ou bien l'avocat doit-il dire "je vous informe que l'exploitation est précaire, ce qui signifie que vous encourrez le risque de perdre le fonds de commerce en perdant le droit d'occupation" (là, c'est de la mise en garde) ?
- Ou bien doit-il dire cela et, ajouter : "en conséquence, je vous déconseille de réaliser cette opération qui risque de vous causer un très important préjudice" ? (voilà du conseil)

Que doit-il écrire ? Eh bien on ne le sait pas !

L'obligation est posée et non-définie, voire indéfinie... La jurisprudence, au-delà de l'espèce, est chiche de précisions pour ne pas être chiche d'exigences.

Le client qui assigne l'avocat ne le sait pas non plus puisque, en l’espèce, il reproche "un peu tout" à son avocat : défaut d'information, de mise en garde et de conseil ! Il ne manque plus là que l'obligation de moralité ! L’incertitude touche le juge, comment peut-il réduire l’obligation de conseil à de la mise en garde quand le conseil semble englober tout bon conseil et donc toute mise en garde ?! Pourquoi ne reste-t-il pas sur le conseil ?

Il y a plus.

Pour ceux qui me suivent, vous savez que, depuis plusieurs années j'ai également posé la question (à propos des obligations des prestataires de services d'investissement) d'une obligation de conseil déontologique. Si le conseil consiste à déconseiller l'opération, alors le professionnel du droit ne peut pas et ne doit pas, ou ne devrait pas assister le client (rédiger l'acte). Concevoir ainsi l'obligation de conseil s'entend au plan de la logique classique, avec un effet automatique : ne pas instrumenter. C'est néanmoins une politique judiciaire ou juridique difficile à tenir car elle crée une "obligation de ne pas contracter", une obligation de ne pas faire du chiffre d'affaires...

Si je vous déconseille, je ne dois pas instrumenter.

Oui mais alors, et entre autres risques, cette obligation de conseil absolue peut faire dériver le contentieux vers de la rédaction pour autrui par des personnes qui ne seront pas des professionnels du droit… Bon...

Le juge doit rentrer dans ces problèmes et les purger, le pourvoi, tout le pourvoi et rien que le pourvoi cela ne suffit pas quand les questions sont titanesques ; il faut de petits ajouts qui font la jurisprudence avant d'avoir la rare occasion de clarifier les choses. Ce n'est peut-être pas la forme des arrêts qu'il fallait réviser, mais leur fond...

Bon, ici, le juge du droit semble dire votre obligation de conseil n'est pas du conseil c'est de la mise en garde : le client qui a reçu une mise en garde (en garder la preuve...) fait ensuite ce qu'il veut, et s'il veut acheter un fonds de commerce qu'il risque de perdre c'est son problème. On ne serait ni sur de la véritable obligation de conseil, encore moins sur de l'obligation de conseil déontologique, mais on parle d'obligation de conseil...

On pourra penser que ma critique est exagérée et le juge, impérial, pourra lui-même penser que sa jurisprudence est en ordre, bien posée et claire. La doctrine la fait du reste et probablement ronronner de notes consensuelles sur l'essentiel.

Nous tenons ce cas pour la preuve que tel n'est pas le cas.

Il conviendrait que le juge du droit dise comment on peut passer du conseil à la mise en garde, ou l'inverse (au fond, voire en procédure : sont-ce les mêmes moyens ?) ou pourquoi une conseil n'est parfois que de la mise en garde. Ou pourquoi la mise en garde vaut conseil qui pourrait parfois aboutir. Il y a un besoin d'afficher les liens logiques à la source de ces "balancements".

Même les avocats spécialisés peuvent "rater" un aspect de leurs obligations, la situation manque bel et bien de clarté. Ce n'est bon ni pour les avocats, ni pour la Justice - laquelle ne peut survivre sans eux. Le dit-on assez ?

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La responsabilité sous ses diverses formes n'est pas toujours d'une parfaite cohérence, on le tient de nombreuses analyses (ici quelques-unes publiées sur #directdroit). Les professionnels de la finance, aux statuts variés, mais aux règles toujours exigeantes, comme les professionnels du droit, ont formé notre réflexion. Il serait temps de "ré-étager" toutes ces obligations de façon plus pertinente et claire pour les professionnels et les plaideurs.

Quelques-unes de nos analyses sur la problématique information, mise en garde, conseil ou vigilance publiées ici :

Le-banquier-prestataire-de-services-d-investissement-PSI- n'a pas d'obligation-de-conseil mais-il-peut-avoir à vous conseiller...

Le-banquier-n-a-pas-d-obligation-de-conseil Zut-alors-on-aurait-jure-que...

Le-plaideur-la-nebuleuse-des-obligations-de-la-banque-l-assurance-et-le-mystere-des-juges

Le-conseiller-en-gestion-de-patrimoine n'est pas tenu, envers-son-client, même-non-averti, d'une-obligation-de mise en garde

Responsabilite-de-la-banque-PSI-dans-les-pertes-de-l-investisseur : la-crise-financiere-n-a-rien-changé

Sur l'embrouille généralisée construite sur l'idée de vigilance

Le-devoir-de-vigilance-de-la-banque, 100-fois-invoque-et-rejete -Com-22-janvier-2020- sur fond-de-confusion avec la compliance

A son article 85, il est prévu que le vieux décret de 1967 est complété (les étudiants remarqueront qu'il n'est pas codifié et pour cause, la partie réglementaire du Code de commerce n'est pas encore). Ainsi, après l'article 280, il est créé un chapitre V bis intitulé : « Location d'actions et de parts sociales ».

Ce chapitre comprend un seul article ainsi rédigé :

« Art. 280-1. - En application de l'article L. 239-2 du code de commerce, le contrat de bail d'actions ou de parts sociales comporte, à peine de nullité, les mentions suivantes :
« 1° La nature, le nombre et l'identification des actions ou des parts sociales louées ;
« 2° La durée du contrat et du préavis de résiliation ;
« 3° Le montant, la périodicité et, le cas échéant, les modalités de révision du loyer ;
« 4° Si les actions ou parts sociales louées sont cessibles par le bailleur en cours de contrat, les modalités de cette cession ;
« 5° Les conditions de répartition du boni de liquidation, dans le respect des règles légales applicables à l'usufruit.
« En l'absence de mentions relatives à la révision du loyer et à la cession des titres en cours de bail, le loyer est réputé fixe et les titres incessibles pendant la durée du contrat. »

La référence légale à l'article L. 239-2 du code de commerce, accompagne l'exigence des 5 mentions "à peine de nullité", laquelle est une redite de la loi. On ne souhaite pas ici la commenter ce point car l'objectif dans lequel on se place, celui du rédacteur, est qu'il n'y ait jamais de risque d'annulation. Spéculer sur ce sujet importe donc peu dans l'immédiat.

Le commentaire par alinéa est ici une méthode acceptable : il y a seulement cinq alinéas numérotés, or le premier et le dernier alinéas s'expédient assez bien ; bref trois points interrogent davantage que les autres. Le second alinéa pose deux présomptions lorsque les mentions exigées sur la révision du loyer et à la cession des titres en cours de bail sont absentes. Cela signifie que, contrairement à ce que prétend la première phrase, il n'y aura pas nullité.

Première mention : la nature, le nombre et l'identification des actions ou des parts sociales louées

Ces mots auraient pu être évités puisque la location, comme tout contrat, et depuis quelques millénaires, exige un objet. Ces termes sont en outre redondants l'identification couvre en elle-même la nature et le nombre. Les rédacteurs s'interrogeront davantage sur les techniques d'identification : elles varient assez nettement selon la forme des titres. Les parts de SARL ne ressemblent pas à des actions inscrites en comptes (petite PME), lesquelles ne ressemblent pas totalement à des actions inscrites en comptes conformément à un système de règlement-livraison (grande PME), ce qui n'est plus l'exclusive des titres cotées.


Deuxième mention : la durée du contrat et du préavis de résiliation

Comme la durée peut être indéterminée, rien dans la loi n'exige un terme déterminé et fixe, cette mention n'a que peu d'intérêt. En cas de durée indéterminée, et seulement dans ce cas, ce que le texte paraît ignorer, un préavis devra être mentionné (le terme durée aurait supporté le pluriel). Si le terme est déterminé et fixe, le préavis n'a aucun sens puisque l'échéance indiquée met fin au contrat ; l'absence de cette mention est presque une… nécessité, sinon on est dans le charabia contractuel ! Pourquoi, en effet, avertir un contractant qu'il a un préavis quand celui-là n'a aucune fonction, aucune utilité ? La période de préavis se confondrait purement et simplement au cours du contrat !


Troisième mention : le montant, la périodicité et, le cas échéant, les modalités de révision du loyer

L'exigence de la périodicité du loyer est curieuse : le concept de loyer ne s'entend que comme la contrepartie de la jouissance pour telle durée. Toute stipulation de loyer suppose donc une double périodicité : celle qui correspond à la naissance de la créance de loyer et celle à laquelle la dette est payée. Le décret ignore cette subtilité.

En exigeant le montant du loyer, le décret ignore une autre subtilité : toute prestation monétaire (prix, honoraires, commissions, redevance, loyer…) peut être déterminée ou seulement déterminable. Exiger le "montant" fait problème car, si le loyer est seulement déterminable, personne ne peut en donner le montant ! Un loyer déterminable est-il donc proscrit ? Le décret remet-il en cause les principes généraux (légaux !) du droit des obligations ? Ce serait bien regrettable dans un domaine où, au moins en partie, les résultats de la société ou l'intensité de la "production" des dividendes pourrait inspirer les rédacteurs de clauses de loyers. Au cœur de l'ingénierie juridico-financière le gouvernement a-t-il posé une exigence moyenâgeuse ? Nous ne résoudrons pas à la croire.

Avec l'exigence de mention des modalités de révision du loyer, le décret revêt un autre aspect bizarre. Pourquoi prévoir cette obligation : sans stipulation le loyer n'est pas révisable ! Quelle mention indiquer ? Celle, idiote, qui dirait "le loyer n'a pas de modalité de révision" ? A l'inverse, un prix révisable suppose par nature d'indiquer les modalités de la révision… Cette exigence faussement pertinente se purge dans le dernier alinéa : " En l'absence de mentions relatives à la révision du loyer… le loyer est réputé fixe ". A nouveau, le jeu de cette présomption exclut de vouloir appliquer la nullité fustigée par la loi et le décret lui-même !


Quatrième mention : si les actions ou parts sociales louées sont cessibles par le bailleur en cours de contrat, les modalités de cette cession

Cette mention est assez monstrueuse quand on sait la complexité des contrats de cessions de titres. Le législateur n'a jamais réglementé la question des cessions, comme le montre le contentieux, important et récurrent. Il est donc hors de question de donner toutes les modalités de cessions. Il faudra donc en sélectionner quelques unes… Il faudra de purs juristes pour le faire au vu de ce que peuvent être les intentions du bailleur et du locataire. A défaut de projet précis, il faudra au moins dire si le preneur a un droit de préemption et dans quelles circonstances il sera averti de la cession et, en vérité, du projet de cession.


Cinquième mention : les conditions de répartition du boni de liquidation, dans le respect des règles légales applicables à l'usufruit

C'est sur une touche très originale qu'on achève ce commentaire. Le boni de liquidation ne nous inspire guère… pas plus que les règles de l'usufruit… la plupart des contrats indiqueront que le locataire n'a aucun droit au boni après que, sans doute, il aura été stipulé que la liquidation est une cause d'extinction du bail…