Les investisseurs doivent-ils se faire du souci ? Que voient-ils ? Une autorité qui publie une notice d'information qui ressemble à une publicité commerciale.

On dit de grands mots pour la souveraineté, pour se défendre contre les russes, américains ou chinois, mais, ici, l'action publique sape l'autorité qui est la condition première de la souveraineté, et à commencer sur le territoire national.

La régulation, le Droit de la régulation, a donné le pouvoir de régulation, mais ce véritable 4e pouvoir constitutionnel glisse sur la même pente que les autres, exécutif, parlementaire et judiciaire. La légèreté et le dérisoire les affectent. Tous ces pouvoirs se regardent, se mirent dans leurs communiqués, se répandent en rapports, se glorifient dans leurs conférences à cercles fermés (mais à grands frais), et dans leurs diverses publications qui répètent leur action, leur grandeur et leur autosatisfaction.

Le tout se fait généralement avec, en toile de fond, un manque d'idée caractéristique d'une France qui s'effondre, d'acteurs caporalisés qui ont toujours peur de déplaire au Prince, de tous ceux qui attendent la décision positive de leur "tuteur". La france vassale dans le monde est la France des vassaux sur place.

On espère que les "fininfluenceurs" liront cette notice et se mettront à la page juridique. Mais nous craignons que la forme de ce document, qui ressemble à un prospectus commercial, ce qui appellerait dix remarques, n'y pousse pas.

Voilà en tout cas une notice qui pourrait être un beau sujet d'examen de droit financier (comme l'on dit). Veuillez commenter le document joint... Faudra-t-il autoriser le Code monétaire et financier ?


En PJ la notice en PDF.

...

L'obligation générale d'information est entrée en droit français avec l'appui de textes hier impressionnistes (évoquant bonne foi, équité, loyauté, clarté de la vente) et qui sont aujourd'hui clarifiés et renforcés. Je reprends l'idée que Jean-Calais Auloy a souligné dans de nombreuses éditions de son précis Droit de la consommation (repris depuis par M. Depincé).

L'obligation d'information, souvent légale et contractuelle, a une sous-figure qui est presque devenue la plus visible et la plus discutée : l'obligation précontractuelle d'information. Elle aide à former le consentement et donc le contrat (v. désormais le fameux "devoir d'information" : art. 1112-1, C. civ.).

Allons tout de suite au fond du problème avec une vue générale sur le genre de cette obligation (I), qui a une longue histoire, et une vue spéciale sur l'arrêt qui, de l'obligation d'information tire vers celle de conseil (II).

I. Vue générale de l'obligation générale d'information tirant vers le conseil

On voit d'autant plus cette obligation précontractuelle qu'elle est aujourd'hui susceptible de fonder, plus nettement car il y avait eu quelques arrêts en ce sens (G. Paisant, Droit de la consommation, PUF, 2019, p. 120, n° 290), une nullité du contrat si l'information a pu causer une erreur sur les caractéristiques essentielles du contrat ou de la prestation (Cass. 1re civ., 20 déc. 2023, n° 22-18928 ; l'arrêt applique de façon combinée l'article L. 111-1 du Code de la consommation et l'article 1112-1 du Code civil, mais les caractères essentiels du contrat (L. 111-1) objet d'une mauvaise information peuvent s'entendre en droit commun ou dans d'autres droits spéciaux). Voilà qui met la question en pleine actualité.

Quand elle est violée, le contrat ayant été conclu, l'obligation précontractuelle d'information donne lieu à un cas de responsabilité contractuelle dans la plupart des cas (D. Houtcieff, Droit des contrats, Bruylant, 2023, p. 319, n° 328). La Cour de cassation a déjoué il y a longtemps les pronostics ou faveurs de la doctrine : comment occulter le contrat quand il est là conclu et largement exécuté et alors qu'il était le but quand l'obligation a été violée ? Mais passons sur ce point, à nuancer, et que tout de même l'arrêt rapporté illustre.

Cette obligation générale a tiré assez vite, sous la plume du juge, et non sous celle du législateur, sur le conseil. Un peu comme si l'information au pluriel, ou l'information au carré ou au cube, égalait du conseil. Le droit n'a pas la rigueur mathématique. Elle a ainsi donné une figure redoutable, une obligation parmi d'autres, car selon les domaines d'autres ont été dégagées et avec des appellations spéciales, ce qui rend le sujet complexe et subtil, infini voire obscur.

Cette figure redoutable est "l'obligation d'information et de conseil", alors que le terme "conseil" change l'obligation initiale reconnue en jurisprudence. Cela se fait au prix d'un artifice qui à nouveau détrompe selon nous la doctrine. Cette dernière s'attache encore à expliquer que l'information est une chose et que le conseil en est une autre...

Cette obligation est une arme lourde et flexible entre les mains du juge qui, à la moindre anicroche, sur demande du client, peut reprocher au fournisseur ou prestataire, dont le vendeur, d'avoir fournit une chose, un produit ou un service qui ne convient pas.

Sans doute parfois l'obligation est mal employée en imposant à un professionnel, finalement, de réparer les préjudices d'un client qui ne le mérite guère. Le juge du droit n'a probablement pas cette intention ; ce qu'il souhaite et essaye de faire, c'est lire en profondeur le contrat pour lui donner son essence : ses obligations essentielles. Là où il faillit, mais on réserve notre opinion à un examen plus poussé, c'est qu'il explique mal le jeu terrible pour le professionnel qui fait passer de l'information (une donnée brute et objective) à l'obligation de conseil ; jeu terrible parce qu'elle est souvent bien plus que le fait "d'orienter" le choix du client (autre propos que la doctrine répète beaucoup sans plus détailler).*

Il y a des domaines pour lesquels cette "obligation d'information et de conseil" est moins utilisée, paradoxalement parce que le contrat porte sur un service qui a pour objet un conseil ou qu'il incorpore une partie de conseil. Inventer une telle obligation serait problématique car cela reviendrait à changer l'objet du contrat : quand le conseil est stipulé, il faut s'en tenir au conseil stipulé ! Cela n'a rien à voir avec le fait d'acheter des tuiles ou des parasols... il faut en convenir. Ce rapide détour indique l'affreuse complexité du sujet ou de ces sujets (2) !

La nature du contrat (la nature : quel artifice...) règle tantôt la difficulté car on peut parfois y lire une obligation de conseil.

On peut la lire dans une belle phrase d'une clause du clause, ou la lire sur une partie de l'une de ces phrases ou même la lire entre les lignes des clauses. Cette nature joue de façon variable notamment s'agissant du secteur professionnel en cause (1).

On peut la lire dans l'intitulé de certains contrats dont l'objet principal est du conseil : ainsi du contrat de maîtrise d'ouvrage...


II. Vue spéciale de l'obligation d'information et de conseil

L'arrêt ci-dessous montre, lui, l'obligation d'information et de conseil dans toute sa splendeur, splendeur qui n'est point ternie par la mention d'un "inédit". En effet, la motivation vise à deux reprises l'obligation de conseil. Les amateurs iront lire un arrêt spectaculaire où l'obligation d'information et de conseil brille dans une affaire d'accident de la route meurtrier (avec une remorque chargée d'un bois particulièrement lourd : Cass. 1re civ., 19 juin 2024, n° 21-19972, publié).

La réponse au problème est presque annoncée dans les faits qua la Cour de cassation relate : i["Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 16 mars 2023), la société Troisaime exploite un hôtel-bar-restaurant en bord de mer. En 2014, conseillée par M. [K], maître d’œuvre mandaté pour l'aménagement de ses locaux, elle a passé commande à la société Ligne Vauzelle d'un mobilier destiné à sa terrasse extérieure."]i

A juste lire les faits on note que l'acheteur était "conseillée" par "M. [K], maître d’œuvre".

A la lecture de ces seules lignes qui résument l'affaire, le sens de la décision est un peu attendu. Bien que le contrat de conseil ne soit pas un contrat spécial du Code civil, si vous contractez une obligation de conseil vous y êtes tenu !

Problème d'espèce, pour le vendeur qui a été assigné, lequel a signalé dit-il la difficulté (sans plus ?) : entretenir les parasols chaque jour... est-ce bien une solution raisonnable ? Le juge d'appel a répondu oui, le juge de cassation répond non au prisme du défaut de base légale car il ne juge qu'en droit... Mais une information (voire un avertissement ou une mise en garde) n'est pas exactement un conseil.

La cassation est prononcée pour défaut de base légale, le vendeur va pouvoir et devoir mieux s'expliquer que cela n'a été fait pour le premier procès d'appel. Mais il ne va pas falloir s'expliquer sur l'information, mais sur du conseil, ce que la Haute juridiction juge in fine.

La motivation relève classiquement le besoin de se renseigner pour conseiller, forme classique. On a tout de même l'impression que "M. [K], maître d’œuvre" emporte par le fond le vendeur, Ligne Vauzelle, en lui attachant le boulet de sa propre obligation de conseil. C'est en tout cas un bel exemple de la dualité du standard "de l'obligation d'information et de conseil".

La seconde réponse de la Cour de cassation concernant la responsabilité de "M. [K], maître d’œuvre" est plus incisive et radicale. Sans avoir à viser l"article 1315 sur la preuve, au seul visé de l'article 1147, il est noté un défaut de base légale de l'arrêt attaqué pour justifier que le conseil a été exécuté, rendu. Sur ce point, rien ne se discute, la responsabilité semble assez nettement engagée. Une part de la mission du maître d’œuvre est le conseil. C'est lui qui doit dire : entretenir de parasols tous les jours ce n'est pas faisable, et ce ne sera pas fait, surtout les jours de fermeture... ou de grève..., et donc il faut un autre matériel". Enfin, le juge du droit entend que le vendeur doive aussi le dire, ce qui se dit moins facilement<.

On va s'en abstraire et prendre de la hauteur. Car la leçon s'entend bien, elle est claire, générale et incisive :

il ne faut pas vendre des parasols qui rouillent pour le bord de mer !

Quand l'obligation d'information est de conseil, c'est encore l'obligation d'information et de conseil.



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1) Par exemple, en matière d'assurance (un pur service), la Cour de cassation a développé une fameuse "obligation d'éclairer" à la charge de l'assurance ou de son intermédiaire. L'usage du standard de l'obligation d'information et de conseil a été adapté par cette expression ("obligation d'éclairer"), du moins dans certaines circonstances de commercialisation des assurances. Le standard n'est pas non plus très courant en droit bancaire et financier même si ce standard influence sinon inspire en creux le juge et si, en outre, un cas peut à l'occasion justifier son emploi. Le sujet est sans fin...

2) Tout cela manque de clarté parce que le législateur, accompagné par la doctrine pensons-nous, et toujours sous réserve, a et a eu la mauvaise idée de ne pas légiférer sur le contrat de conseil qui serait pourtant un beau contrat spécial du Code civil.

* Orienter laisse la question entière de savoir ce qu'on fait d'un client qui s'entête (à cause du prix, de la couleur, de la forme, à cause de la marque, des conditions de pose...). Sur un plan pratique, la preuve de l'orientation ne peut pas être rapportée 3 fois sur 4 parce que le vendeur est un vendeur et non un juriste qui s'aménage des preuves, avec des actes signés en double exemplaires...




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Texte de la base publique Légifrance

Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 16 octobre 2024, 23-15.992, Inédit
Cour de cassation - Chambre commerciale

N° de pourvoi : 23-15.992
ECLI:FR:CCASS:2024:CO00579
Non publié au bulletin
Solution : Cassation

Audience publique du mercredi 16 octobre 2024
Décision attaquée : Cour d'appel de Bordeaux, du 16 mars 2023 b[[...]]b

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 OCTOBRE 2024

La société Troisaime, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° G 23-15.992 contre l'arrêt rendu le 16 mars 2023 par la cour d'appel de Bordeaux (2e chambre civile), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Ligne Vauzelle, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],

2°/ à M. [Z] [K], domicilié [Adresse 3],
défendeurs à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, deux moyens de cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Comte, conseiller référendaire, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Troisaime, de la SCP Boucard-Maman, avocat de la société Ligne Vauzelle, de la SAS Boulloche, Colin, Stoclet et Associés, avocat de M. [K], après débats en l'audience publique du 3 septembre 2024 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Comte, conseiller référendaire rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 16 mars 2023), la société Troisaime exploite un hôtel-bar-restaurant en bord de mer. En 2014, conseillée par M. [K], maître d'oeuvre mandaté pour l'aménagement de ses locaux, elle a passé commande à la société Ligne Vauzelle d'un mobilier destiné à sa terrasse extérieure. La livraison est intervenue les 6 et 7 mai et 17 juin 2014.

2. Soutenant que le mobilier extérieur s'était rapidement dégradé, la société Troisaime a assigné M. [K] et la société Ligne Vauzelle afin d'obtenir la résolution de la vente.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses première et troisième branches

Enoncé du moyen

3. La société Troisaime fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes présentées à l'encontre de la société Ligne Vauzelle, alors :

« 1°/ que tout vendeur d'un matériel doit, afin que la vente soit conclue en connaissance de cause, s'informer des besoins de son acheteur et informer ensuite celui-ci des contraintes techniques de la chose vendue et de son aptitude à atteindre le but recherché ; qu'afin de déduire que le vendeur a bien respecté son obligation de conseil", la cour d'appel a relevé que ce dernier prétendait avoir oralement avisé l'acquéreur de la nécessité d'entretenir le matériel et que cette affirmation apparaissait avérée à la lecture des déclarations du président de la société acquéreur faites en 2019, soit cinq ans après la vente, aux termes desquelles il disait appliquer sur les parasols un produit spécifique afin de les entretenir ; qu'en déduisant de l'affirmation selon laquelle le président de la société acquéreur appliquait un produit sur les parasols pour les entretenir, que le vendeur avait respecté son obligation d'information et de conseil préalable à la vente quant à la nécessité de traiter le mobilier acquis, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs impropres à justifier sa décision, la privant ainsi de base légale au regard de l'article 1135 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

3°/ que l'obligation de délivrance à laquelle est tenu le vendeur d'un bien comprend également une obligation d'information et de conseil ; qu'il appartient au vendeur de rapporter la preuve qu'il a bien exécuté son obligation de conseil et d'information avant la vente ; qu'en retenant, pour conclure que le vendeur a bien respecté son obligation de conseil", que l'acquéreur aurait été informé de ce que le matériel acquis nécessitait un entretien spécifique, car une nouvelle information de l'acquéreur, sous forme écrite cette fois-ci, figure sur une facture émise le 20 février 2015", tandis que la vente avait été conclue les 6 et 7 mai et 17 juin 2014, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs impropres à fonder sa décision, la privant ainsi de base légale au regard de l'article 1135 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 1147 et 1315 du code civil, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

4. Il résulte de l'application combinée de ces textes qu'il incombe au vendeur professionnel de prouver qu'il s'est acquitté de l'obligation de conseil lui imposant de se renseigner sur les besoins de l'acheteur afin d'être en mesure de l'informer quant à l'adéquation de la chose proposée à l'utilisation qui en est prévue.

5. Pour rejeter la demande de la société Troisaime en résolution de la vente, l'arrêt, après avoir relevé que la société Ligne Vauzelle prétend l'avoir avisée oralement, lors de la vente, de la nécessité d'entretenir le matériel livré compte tenu de sa future exposition aux embruns, retient que cette affirmation, bien que contestée par la société Troisaime, est cependant avérée à la lecture des déclarations du président de cette société faites à l'huissier de justice mandaté en 2019 par la société Vauzelle, indiquant qu'il applique sur les parasols, toutes les semaines en saison, un produit spécifique ainsi qu'une graisse synthétique afin de les entretenir. Il ajoute qu'une nouvelle information de l'acquéreur, sous une forme écrite, figure sur une facture émise le 20 février 2015.

6. En se déterminant ainsi, par des motifs impropres à établir que la société Ligne Vauzelle s'était acquittée de son obligation de conseil au moment de la vente, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Et sur le second moyen

Enoncé du moyen

7. La société Troisaime fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes présentées à l'encontre de M. [K], alors « que le maître d’œuvre est tenu à une obligation de conseil envers son client ; que la présence d'un autre professionnel ne le décharge pas de son obligation ; qu'en se bornant à affirmer que de même, aucune faute ne peut être imputée à l'architecte au titre de la violation de son devoir de conseil", renvoyant ainsi à ses motifs relatifs à l'exécution par le vendeur de son obligation de conseil, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si le maître d’œuvre avait informé son client de la nécessité d'un entretien lourd et récurrent du mobilier acquis ou de son inadéquation à sa destination en front de mer, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

8. Pour rejeter la demande formée à l'encontre de M. [K], l'arrêt retient que le vendeur s'étant acquitté de son obligation de conseil à l'égard de la société Troisaime, aucune faute ne pouvait être imputée au maître d’œuvre.

9. En se déterminant ainsi, sans rechercher si M. [K] avait manqué à l'obligation de conseil lui incombant en sa qualité de maître d’œuvre, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 mars 2023, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Toulouse ;

Condamne la société Ligne Vauzelle et M. [K] aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par la société Ligne Vauzelle et M. [K] et les condamne à payer chacun à la société Troisaime la somme de 1 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille vingt-quatre.ECLI:FR:CCASS:2024:CO00579

Au cours de cette manifestation, consacré aux professionnels du droit, le sujet qui m'a été donné (...) glisse vers le Code monétaire et financier, quoique l'information soit l'objet d'une importante législation et d'un contentieux récurrent à propos de l'application du Code de la consommation. Les deux sujets sont séparés sinon éloignés. Mais je relierai sagement le devoir de conseil, qui aura été discuté plus tôt, à mon propre sujet qui, justement, impose une distinction et une clarification des thématiques information / conseil, clarification utile périodiquement.

Ce travail est l'occasion de reprendre ma propre doctrine sur le classement de ces obligations, et sur une proposition faite il y a dix ans (dans Droit bancaire et financier). Le besoin de clarification est à peut près le même. La question mériterait quelques éclairages que, du reste, le droit spécial peut apporter au droit commun car le récent "devoir d'information" n'est pas édifiant.

Au plan technique il y a beaucoup à dire et les professionnels du droit manient diverses obligations sans toujours bien les utiliser. Plus fondamentalement, mais alors on tombe dans la philosophie juridique, ces techniques tournent autour du concept, dingue (...), d'information. Il m'avait retenu dans mon essai sur l'IA mais là c'est une toute autre histoire...

Une personne obtient des prêts et,18 mois plus tard, prend une retraite anticipée (AN-TI-CI-PEE...). Le retraité se trouve fort dépourvu car il n'avait pas anticipé sa retraité anticipée. Le banquier non plus imaginez-vous, car la demande de retraite est un droit très spécial et très personnel.

Les prêts étaient de longue durée, 22 ans. Voilà qui, selon les statistiques de vie des hommes (H), conduisait probablement le client vers de la fin de sa vie. C'est audacieux mais après tout, tant que la vie est là on peut payer, quand elle part l'assurance prend en charge... On ne peut pas interdire les gens de 60 ans d'envisager des opérations avec un brin d'optimisme.

En outre, et depuis fort longtemps, il est su de tous :

- que l'activité professionnelle doit être prolongée pour sauver notre - formule consacrée - système de retraite ;
- et que la durée de vie, si elle n'augmente plus guère, a bien augmenté durant trois décennies.

Il n'est pas possible de faire vivre les gens jusqu'à 90 ans et de les enterrer socialement en leur refusant un prêt à 57 ou 60 ans.

Le jeune retraité (à moins de 60 ans c'était un jeune retraité...), après avoir pris / demandé sa retraite, ne parvient plus après quelques années à rembourser ses emprunts.

Assigné en justice en paiement, il réplique en reprochant un défaut de mise en garde pour obtenir des dommages et intérêts, autant d'argent qui serait compensé, s'il gagnait, avec la créance de la banque. Sa thèse est simple. La banque aurait dû le mettre en garde.

De quoi ? Du fait que s'il prenait sa retraite ses revenus baisseraient (nettement) et que sa situation financière serait différente ?
Voire tendue ? Ben oui !

C'est l'arrêt. C'est ce qui est dit.

Comme l'arrêt ne le dit pas, et qu'il n'existe pas d'argent magique, les juges peuvent eux y croire (...), précisons que ledit retraité verra une large partie de ses prêts payés par les clients de la banque, par les salariés de la banque et par ses actionnaires.

La mise en garde devait être formulée pour cette hypothèse de retraite, pour ce qui est surtout une réalité sociale que chacun a parfaitement à l'esprit. Mettre en garde pour ce qui est connu de tous... Il n'y a pas d'objet de mise en garde pour un risque qui est connu de tous. Enfin, jusqu'alors.

La banque n'a pas à faire, selon nous, la liste de tous les événements que le client peut provoquer ou qui peuvent lui arriver pour, ainsi, lui adresser une mise en garde pour autant de sujets ou points ou événements de vie ! On va mettre en garde pour risque de surendettement pour 7, 10, 15 raisons ou possibilités... qui dépendent des choix des clients ? A vouloir dilater la mise en garde on va la tuer, voilà ce à quoi aboutira cette "politique jurisprudentielle". Le fait que la mise en garde soit devenue légale, l'affaire est antérieure, ne change pas radicalement les choses ; dans tous les cas il faut avoir une conception de la mise en garde qui ne peut pas être extensible à l'infini.

Prévenir le client pour un crédit inadapté qu'il rend lui même inadapté par sa décision, par sa seule décision, et du reste très rapide, décision qui par nature à un effet sur ses capacités financières, cela doit étonner. Et les lignes qui suivent coulent sans plan, le modèle n'est donc pas à suivre pour les étudiants.

Prévenir le client pour un risque d'endettement, autre cause qui justifie et crée l'obligation de mise en garde, n'est pas plus logique. La seule idée sonne faux quand on nomme ce risque : le risque de retraite ? Voilà de quoi faire hurler les jeunes générations qui se demandent si elles auront un jour une retraite. Sur ce seul aspect cet arrêt (jurisprudence ?) peut être considéré comme irresponsable.

La Cour d'appel n'a pas jugé que le prêteur avait une obligation de mise en garde, et le retraité a été débouté. Il forme un pourvoi qui donne lieu à l'arrêt précité du 27 mars 2024. La Cour de cassation ne casse pas pour violation de la loi, le juge du fond n'a pas clairement contredit ou méconnu le droit positif. Elle casse pour défaut de base légale, elle entend que la motivation soit plus précise et explicite si tant est que cela puisse être le cas.

Il est vrai que les faits suscitent une interrogation. A 57 ans, en principe, on est plus proche de la retraite que de son début de carrière. Avec un engagement de 22 ans, la question de la capacité financière du retraité se pose. L'arrêt se permet donc de parler " risque prévisible d'endettement excessif", la retraite étant en effet prévisible ; le prévisible et ici manifestement prévisible fait se dire que la mise en garde est inutile, on va le préciser ; mais ce mot prévisible ajuste de façon dangereuse la position de la Cour de cassation qui juge d'ordinaire que la capacité financière est appréciée au jour du contrat.

Le problème se concrétise en divers problèmes que l'arrêt de cassation n'a pas (dans la tradition du sobre contrôle de cassation) à évoquer mais qui se posent.

1°) Prendre une retraite anticipée implique souvent de renoncer à un meilleur revenu de retraite ; partie à 58 ans et demi, ou partir à 65 ans, change l'affaire : le montant de la retraite n'est souvent pas du tout le même ; en outre, pendant plus de 5 ans, vous avez encore les revenus d'un actif, généralement plus haut que ceux du retraité.

Autrement dit, le problème de surendettement est repoussé à au moins 6 ans plus tard - les soldes dus ne sont alors déjà plus les mêmes. Le problème peut même être anéanti si, en travaillant 6 ans de plus, vous avez des centaines d'euros de plus de retraite.

2°) Socialement, familialement, on peut souvent et encore avoir des enfants à charge, ou en partie à charge, à 57 ans, c'est plus rare à 65 ans, ces charges disparaissent ; d'autres charges peuvent aussi avoir été purgées, parfois un crédit ; ainsi, le fait de passer un cap de 4, 5 ou 6 ans change votre capacité financière et ainsi la vie du crédit.

Tout cela pour dire plus radicalement que pour 90 % des gens qui concluent un crédit, la cessation (volontaire) de leur activité professionnelle (ce qu'est la retraite), impliquera, à suivre cet arrêt, une difficulté rétrospective au banquier. La poussée pratique des fantasmes doit être prise en compte. La légèreté est dans de nombreuses têtes. Il faut par exemple noter que les jeunes ingénieurs qui sortent des meilleurs écoles et commencent un carrière brillante sont parfois prêts à rompre avec la société pour aller se coller la main sur une autoroute pour protester contre le monde moderne. Celui-là fera-t-il peser sur le banquier une part de son désastre financier au motif qu'il fallait envisager l'arrêt subit d'une carrière prometteuse ? Le banquier doit-il informer le polytechnicien que s'il arrête de travailler à 35 ans il ne pourra pas payer ses échéances de crédit ?

Par analogie avec la retraite, à chaque crédit, le prêteur professionnel doit-il mettre le client en garde le client sur le fait que s'il arrête de travailler il n'aura plus de revenus, et qu'il ne pourra plus rembourser, et qu'il y a un risque !?

Le lecteur appréciera la part de ridicule de la situation.

Le théoricien ajoutera que l'organisme financier (souvent banque) qui accorde un crédit, confiance (laquelle a un côté arlésienne...)* au client ; il n'est donc pas question, dans les prévisions raisonnables des parties, qu'il arrête de travailler pour faire le tour du monde, élever des chèvres sur le Larzac ou partir en un lieu isolé jouer à la pétanque ! Faudra- t-il aussi faire des mise en garde contre ces "rues" ?! Sans même parler du petit job que tout retraité peut reprendre après avoir pris sa retraite... Ah mais attendez pour 400 euros par mois je veux bien faire n'importe quel petit job, cela me rappellera mes 20 ans !

Revenons sur la retraite pour dire qu'elle est aussi une période où certaines économies peuvent être faites - parce que le temps c'est de l'argent ; certains frais professionnels sont parfois évités ; on recourt moins à des entreprises ; on négocie mieux ses contrats ; parfois on hérite de ses vieux parents ; la retraite n'est pas seulement signe de diminutions de revenus, quoique cela joue à la marge. Mais marge + marge + marge = quelque chose. La banque va également devoir évaluer cela ? Car s'il faut être rigoureux soyons le "jusqu'au bout".

C'est au client de montrer que son crédit était inadapté, on le lit mal dans l'arrêt. A jouer à ce je, il faut carrément exiger un "crédit parfait" ; en effet la banque sera mal placée pour apprécier ces petits avantages qui participent aussi de la retraite... On lui reprochera bien vite de s'inviter dans la vie du contractant. La banque doit-elle maintenant demander les "projections" de revenus de retraité, du client, et sur 3 ans, sur 5, sur 10 ou 15 ans, pour analyser le risque de crédit ? Et pourquoi pas faire une mise en garde pour chaque période...?!

Enfin, au fond et en pur droit, la retraite est-elle une cause d'inadaptation du crédit aux capacités financières ou est-elle un risque d'endettement ? Nous ne sommes pas sûr que l'arrêt de cassation soit très clair sur ce point. Ces deux branches étant sa jurisprudence.

Il sera utile que le juge du fond examine de façon bien séparée ces deux perspectives, ce qui sera respecter la jurisprudence de 2005/2007 qui a instauré l'obligation de mises en garde (très spéciale, très précise) ; ce sera utile de façon à ne pas tenter la Cour de cassation de juger, sur un second pourvoi, dans des termes de circonstances vagues.

Le juge du droit sera obligé de donner au contraire une décision en pur droit, au mot près, décision qui sera profitable à tous (organismes financiers et clients). La mise en garde est exigée pour un emprunteur non averti à raison de ses capacités financières limitées "ou" du risque d'endettement (le "ou" est bien pratiqué et clairement : Com. 30 août 2023, n° 22-11.711 ; mais voyez l'attendu juste in fine qui utilise la conjonction de coordination "et").

Il sera utile pour tous de savoir si, pratiquement, la Cour de cassation entrave les crédits aux séniors. En effet, si le banquier doit être le tuteur des gens de 60 ans, il est probable que les banquiers ne leur prêteront moins ! Ertes la mise en garde est en la forme libre, et il y a longtemps que les banquiers aurait dû la systématiser et viser, "n disant "notamment", divers risques. La loi pousse aux papiers, le juge pousse au papiers... eh bien faisons des papiers et quand nous seront tous étouffés par les papiers nous constaterons notre légèreté collective.

Les organismes prêteurs doivent aussi améliorer la forme de la mise en garde, sujet jamais traité en doctrine quand le thème a été exploité 500 fois... alors que, si elle est a priori simple à formuler, la mise en garde appelle tout de même des précisions. La décision appelle à y réfléchir : la mise en garde doit-elle citer toutes les attitudes néfastes que le client peut adopter ?

Dans un autre arrêt d'appel, un juge s'indigne de l'absence de mise en garde, il s'offusque que la banque ose résister. Pour notre part, nous nous indignons qu'une cour d'appel puisse ne pas s'expliquer sur le risque en cause, car nous ne le voyons pas. La pure volonté du client, prendre sa retraite, est un droit personnel et non un risque. Il y a heureusement des cours d'appel qui voient les choses ainsi, au risque de voir leur arrêt cassé.

Il y a deux points à juger, quoique ces points semblent se superposer...

Ainsi, le juge d'appel de renvoi pourrait en outre juger (motiver) sur le point de savoir si "le risque d'endettement de la retraite n'est pas une cause d'inadaptation du crédit prouvant une capacité financière insuffisante" ; oui, le juge du fond, toujours celui d'Aix-en-Provence, pourrait motiver, dans une troisième motivation, en réunissant les deux causes de la mise en garde. Si du moins il persiste dans sa vue première que la mise en garde n'était pas une obligation de la banque.

En conclusion, selon nous, il serait un peu étonnant que la jurisprudence fasse peser sur la banque un risque, et demain des risques (?), que l'emprunteur déclenche en exerçant un droit ; l'arrêt rapporté en prend le chemin alors que le (prétendu) risque mais qui consiste en l'avantage de ne plus travailler. Cependant, la retraite est parfois un droit exercé alors que l'on y est en réalité contraint, voire obligé ; si ce cas devrait être consacré il devrait répondre à des circonstances exceptionnelles de cessation d'activité. En tout cas, on attend la suite.

En pratique, le banquier ne doit pas se faire des nœuds au cerveau. Il lui suffit de faire des mises en garde. Une fois que la jurisprudence aura poussé à faire des mises en garde sur tout, le client devant en lire autant que de clauses illisibles et donc jamais lues..., la jurisprudence aura tué son bébé.

Pour finir plus positivement, après un arrêt qui pose plus de questions qu'il ne donne de réponses, on citera le bel attendu (façon de dire) d'un arrêt du 8 novembre 2023 (Cass. com., 8 novembre 2023, 22-13.750, Publié) qui rappelle les solides piliers de la jurisprudence sur la mise en garde :

"L'obligation de mise en garde à laquelle peut-être tenu un établissement de crédit à l'égard d'un emprunteur non averti avant de lui consentir un prêt ne porte que sur l'inadaptation de celui-ci aux capacités financières de l'emprunteur et sur le risque de l'endettement qui résulte de son octroi, et ce, que le prêt soit remboursable par échéances ou en une seule fois à la fin."



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* La confiance ... on en parle souvent comme d'une évidence mais elle est absorbée par divers mécanismes juridiques, elle est présente en droit sans toujours y être pleinement et même quand la doctrine l'évoque ou l'invoque ; sur ce constat et pour quelques explications (vous trouerez dans ce PDF de 500 pages avec la fonction recherche) :

Voyez : Le droit sous le règne de l'intelligence artificielle, sur HAL

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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 27 mars 2024
Cassation partielle
M. VIGNEAU, président
Arrêt n° 168 F-D

Pourvoi n° V 22-13.124

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 27 MARS 2024

1°/ M. [H]

• ,
  2°/ Mme

[Z] [V], épouse

• ,
  
  tous deux domiciliés

[Adresse 3],

ont formé le pourvoi n° V 22-13.124 contre l'arrêt rendu le 18 novembre 2021 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre 3-3), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Crédit lyonnais, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], agissant par son mandataire,

2°/ à la société Crédit logement, société anonyme, dont le siège est direction du recouvrement, service recouvrement pour compte tiers, [Adresse 2], agissant pour le compte du Crédit lyonnais,

défenderesses à la cassation.

Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, un moyen de cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Fèvre, conseiller, les observations de Me Balat, avocat de M. et Mme

• , de la SARL Matuchansky, Poupot, Valdelièvre et Rameix, avocat des sociétés Crédit lyonnais, agissant par son mandataire, et Crédit logement, agissant pour le compte du Crédit lyonnais, et l'avis de M. de Monteynard, avocat général, après débats en l'audience publique du 6 février 2024 où étaient présents M. Vigneau, président, Mme Fèvre, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller doyen, et Mme Mamou, greffier de chambre,
  
  la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.
  
  Faits et procédure
  
  1. Selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 18 novembre 2021), le 19 mai 2008, la société Crédit lyonnais (la banque) a consenti à M. et Mme

• trois prêts immobiliers remboursables en 22 ans, pour financer l'achat de leur résidence principale.
  
  2. Le 1er octobre 2009, M.

• , salarié de la banque et né le

[Date naissance 4] 1951, a demandé à bénéficier du dispositif de départ anticipé de fin de carrière mis en place par l'accord d'entreprise du 18 juillet 2007. Il a pris sa retraite le 31 décembre 2009.

3. Des échéances étant restées impayées depuis 2014, la banque a prononcé la déchéance du terme le 24 avril 2016 puis a assigné en paiement M. et Mme

• , lesquels ont, à titre reconventionnel, demandé le paiement de dommages et intérêts pour manquement à son devoir de mise en garde.
  
  Examen du moyen
  
  Sur le moyen, pris en sa troisième branche
  
  Enoncé du moyen
  4. M. et Mme

• font grief à l'arrêt de rejeter leur demande de dommages et intérêts, alors « que la banque qui consent un prêt à un emprunteur non averti est tenue à son égard, lors de la conclusion du contrat, d'un devoir de mise en garde en considération des charges du prêt, de ses capacités financières et des risques de l'endettement né de l'octroi du prêt ; que pour rejeter la demande des emprunteurs fondée sur l'octroi au mois de mai 2008 d'un crédit excessif remboursable sur vingt-deux ans, l'arrêt retient que la mise à la retraite au 31 décembre 2009 de M.

• , qui avait seul une activité professionnelle au sein du couple, relevait "d'un choix personnel" qui ne pouvait être pris en considération pour apprécier les diligences de la banque ; qu'en se déterminant ainsi par des motifs impropres à établir l'adaptation des prêts aux capacités financières des emprunteurs et l'absence de risque prévisible d'endettement, quand les emprunteurs faisaient valoir que la durée de remboursement s'élevait à vingt-deux ans et que M.

• serait, dans le cadre du dispositif de départ anticipé de fin de carrière LCL prévu par l'accord d'entreprise du 18 juillet 2007, à la retraite quand il resterait encore de nombreuses annuités à rembourser, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »
  
  Réponse de la Cour
  
  Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :
  
  5. Il résulte de ce texte que la banque, tenue de mettre en garde l'emprunteur non averti sur le risque d'endettement excessif né de l'octroi d'un prêt inadapté à ses capacités financières au moment de la conclusion du contrat mais aussi de celles qui seront les siennes dans un avenir prévisible en cas de départ à la retraite pendant la durée de remboursement du prêt, prive cet emprunteur d'une chance d'éviter le risque qui s'est réalisé, la réalisation de ce risque supposant que l'emprunteur ne soit pas en mesure de faire face au paiement des sommes exigibles au titre du prêt.
  
  6. Pour rejeter la demande de dommages et intérêts de M. et Mme

• , l'arrêt relève que M.

• produit un unique document, daté du 25 novembre 2009, duquel il résulte qu'il a demandé, par une lettre du 1er octobre 2009, à cesser son activité professionnelle et à bénéficier du dispositif anticipé de fin de carrière prévu par l'accord d'entreprise du 18 juillet 2007, et que les parties ont convenu d'un départ à la retraite au 31 décembre 2009. Il retient que la décision de partir à la retraite dix huit mois après la souscription des emprunts est ainsi un choix personnel de M.

• et qu'il est postérieur à la conclusion des trois prêts qui ont été remboursés jusqu'en 2014. Il en déduit que, faute pour M. et Mme

• d'établir l'inadéquation des prêts à leurs capacités financières ou d'un risque d'endettement né de l'octroi des prêts, la banque n'était pas tenue à leur égard d'un devoir de mise en garde.
  
  7. En se déterminant par des motifs impropres à établir l'adaptation des prêts aux capacités financières des emprunteurs et l'absence de risque prévisible d'endettement excessif, quand les emprunteurs faisaient valoir que la durée de remboursement était de 22 ans tandis que M.

• , seul emprunteur ayant une activité salariée, âgé de 57 ans au moment de l'octroi des prêts, serait prochainement à la retraite, peu important que ce soit au titre du dispositif de départ anticipé prévu par l'accord d'entreprise ou au titre de l'âge légal, dans le cadre légal, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.
  
  PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :
  
  CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que, infirmant le jugement, il rejette la demande de dommages et intérêts de M. et Mme

• et les condamne aux dépens, l'arrêt rendu le 18 novembre 2021, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
  
  Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;javascript:void(0)
  
  Condamne les sociétés Crédit lyonnais, agissant par son mandataire, et Crédit logement, agissant pour le compte du Crédit lyonnais, aux dépens ;

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Le retraité ou la retraitée et la mise en garde on connaît surtout quand l'intéressé (e) est caution, mais pas dans la configuration du retraité qui se plaint des revenus de la retraite qu'il a prise après son emprunt ; s'il y a un précédent, il ne ressort pas de l'examen rapide d'une centaine d'arrêts ; le retraité n'a pas droit à la mise en garde comme il au automatiquement droit à la carte vermeil (la carte sénior de la SNCF), au contraire son expérience risque de plaider contre lui ; dans l'arrêt ci-dessous, la patrimoine de la caution retraitée n'a pas été considérée, la cassation s'en suit pour qu'on juge qu'il est averti ; on a mis aussi en gras l'alternative capacités financières ou risque d'endettement, puisqu'on évoque ce "ou" dans notre brève analyse.



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COUR DE CASSATION
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Audience publique du 24 mars 2021
Cassation
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 268 F-D
Pourvoi n° S 19-17.525
Aide juridictionnelle partielle en défense
au profit de Mme Q..., épouse D....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 9 septembre 2019.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 MARS 2021

La société Caisse régionale de crédit agricole mutuel (CRCAM) [...], société coopérative à capital et personnel variables, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 19-17.525 contre l'arrêt rendu le 24 janvier 2019 par la cour d'appel d'Orléans (chambre commerciale, économique et financière), dans le litige l'opposant à Mme P... Q..., épouse D..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de ...
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Orléans, 24 janvier 2019), par un acte du 27 novembre 2009, la société Crédit agricole [...] (la banque) a consenti à la société Artefix un prêt de 45 000 euros, garanti par le cautionnement solidaire de M. et Mme D.... La société Artefix ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné M. et Mme D... en exécution de leurs engagements. Mme D... s'est opposée aux demandes de la banque, en sollicitant sa condamnation à lui payer des dommages-intérêts, notamment pour manquement à son obligation de mise en garde.

Examen du moyen

Sur le premier moyen, pris en sa première branche

Énoncé du moyen

2. La banque fait grief à l'arrêt de dire qu'elle a manqué à son l'obligation de mise en garde envers Mme D..., alors « que le banquier n'est pas débiteur d'une obligation de mise en garde envers la caution dont l'engagement est adapté à ses capacités financières, étant précisé que quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ; que la cour d'appel constate que Mme D... était propriétaire, à la date où elle s'est engagée et aujourd'hui encore, d'un immeuble dont la valeur lui permet de faire face aux conséquences du cautionnement qu'elle a souscrit ; qu'en énonçant, dans ces conditions, "que l'engagement de caution que la banque a fait souscrire à Mme D... était inadaptée à ses capacités financières", la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé les articles 1147 ancien, 1231-1 actuel et 2284 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

3. Il résulte de ce texte que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur.

4. En statuant ainsi, sans prendre en compte la valeur de l'immeuble appartenant à Mme D..., cependant que l'adaptation du cautionnement aux capacités financières de cette dernière, condition de l'existence de l'obligation de mise en garde du banquier dispensateur de crédit, devait être appréciée en considération de l'ensemble de ses biens et revenus, ainsi que de ses charges, la cour d'appel a violé le texte sus-visé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE,b[

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Voilà un cas et un problème qui va nourrir ma nouvelle édition de Droit bancaire et financier, j'espère disponible en octobre 2025 en librairie ; c'est que, déjà, pour les "après boomers", les boomers c'est avant 1960..., la retraite à 57 ans ça n'existe pas, ce sera en général 66 ou 67 ans...

Tout peut être produit financier en étant titrisé avec la moindre société...

Y compris des œuvres d'art... ou choses vues comme telle (ici des manuscrits anciens).

L'arrêt traite de la prescription de l'action en responsabilité, du point de départ du délai de 5 ans de l'article 2224 du Code civil. Il est favorable à l'investisseur.

Le seul résumé de la Haute juridiction dit les ingrédients de la recette détonante d'une responsabilité de l'intermédiaire.

"Selon l'arrêt attaqué (Nancy, 7 novembre 2022), entre 2011 et 2016, M. [S] [X] et Mme [W] [X] (les consorts [X]), ont acquis, par l'intermédiaire de la société CPI, agent et courtier en assurance, de la société Artecosa des parts indivises de collections de manuscrits anciens, et conclu avec cette dernière des contrats de dépôt et d'exploitation de ces œuvres pour une durée de cinq années."

"Le manquement d'un prestataire de services d'investissement à son obligation d'information sur le risque de perte en capital et la valorisation du produit financier prive cet investisseur d'une chance d'éviter le risque qui s'est réalisé, la réalisation de ce risque supposant que l'investisseur ait subi des pertes ou des gains manqués. Il en résulte que le délai de prescription de l'action en indemnisation d'un tel dommage ne peut commencer à courir avant la date à laquelle l'investissement a été perdu."

L'idée de "produit financier" ne va pas de soi, elle est la énième appellation d'un phénomène reposant en général sur des titres et plus largement sur des instruments financiers (énième catégorie depuis les titres négociables, puis effets de commerce, valeurs mobilières...).

L'idée de "prestataire de services d'investissement" est quelle sorte de variante des "prestataires de services en investissement" ? On le note, par référence au Code monétaire et financier*, après avoir relevé ici les "opérateurs de services en investissement" (OSI) : "OSI ! « Opérateur de services en investissement », nouvelle mais pâle figure (Cass. com., 8 nov. 2023, 21-24.706, inédit)".

Ce domaine des PSI et autres est fort riche de structures et d'activités, suivre la question s'impose pour ne pas amener les plaideurs à n'invoquer que le droit commun quand il y a un droit spécial assez détaillé devant par ailleurs s'inspirer des orientations de l'ensemble des textes européens. Sans les considérer, le droit commun pourrait devenir un jour un archaïsme.




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* CMF, art. L. 531-1, al. 1er : Les prestataires de services d'investissement sont les entreprises d'investissement, les sociétés de gestion de portefeuille ainsi que les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1.

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Cour de cassation, commerciale, 3 juillet 2024, 22-24.842, Inédit.

Vers l'arrêt


Un autre arrêt du même jour et dans le même sens et dans (presque) les mêmes termes ; cette fois c'est une société de gestion de patrimoine qui est qualifiée de PSI :


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 3 juillet 2024
Cassation partielle
M. VIGNEAU, président
Arrêt n° 404 F-D
Pourvoi n° U 22-20.851

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 3 JUILLET 2024

M. [M] [O], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° U 22-20.851 contre l'arrêt rendu le 30 juin 2022 par la cour d'appel de Bordeaux (2e chambre civile), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Zurich Insurance Public Limited Company, société de droit étranger, dont le siège est [Adresse 5] (Irlande), et son établissement en France [Adresse 1],

2°/ à la société CNA Insurance Company (Europe), société anonyme, de droit étranger, dont le siège est [Adresse 3] (Luxembourg), et son établissement en France [Adresse 4], venant aux droits de la société CNA Insurance Company Limited

défenderesses à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, trois moyens de cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Calloch, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau, Uzan-Sarano et Goulet, avocat de M. [O], de la SARL Matuchansky, Poupot, Valdelièvre et Rameix, avocat de la société Zurich Insurance Public Limited Company, société de droit étranger, de la SARL Ortscheidt, avocat de la société CNA Insurance Company (Europe), société anonyme, de droit étranger, ès qualités, et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 22 mai 2024 où étaient présents M. Vigneau, président, M. Calloch, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller doyen, et Mme Bendjebbour, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 30 juin 2022), en avril 2014, M. [O] a acquis de la société Aristophil, par l'intermédiaire de M. [J] représentant de la société en gestion de patrimoine AJ conseil, des parts indivises de collections de manuscrits anciens et conclu, avec cette dernière, des contrats de dépôt et d'exploitation de ces œuvres pour une durée de cinq années.

2. La société Aristophil a été mise en redressement judiciaire le 16 février 2015.

3. Le 13 février 2020, soutenant avoir été mal informé et conseillé, M. [O] a assigné en dommages et intérêts la société CNA Insurance Company Limited, (la société CNA), assureur de la société AJ conseil, et la société Zurich Insurance Public limited Company (la société Zurich), assureur de M. [J].

Examen des moyens

Sur les premier et deuxième moyens

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le troisième moyen pris en sa première branche

5. M. [O] fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable comme prescrite son action à l'encontre de la société Zurich et le cas échéant à l'encontre de la société CNA, alors « que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; qu'en matière de responsabilité civile, le point de départ de la prescription est la date à laquelle un dommage certain se manifeste au titulaire du droit ; que s'agissant d'une action en responsabilité pour manquement au devoir d'information et de conseil du conseiller en investissements financiers, la manifestation du dommage ne peut résulter que de faits susceptibles de lui révéler l'impossibilité d'obtenir la rentabilité prévue lors de la conclusion du contrat, ce qui exclut de retenir la date de conclusion du contrat ; que dès lors, en fixant à la date de conclusion des contrats litigieux le point de départ de la prescription de l'action tendant à engager la responsabilité du conseiller en investissements financiers au motif inopérant que ses droits étaient en l'espèce tout entier contenus dans le contrat qu'il a signé", la cour d'appel a violé l'article 2224 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 2224 du code civil :

6. Aux termes de ce texte, les actions personnelles se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

7. Le manquement d'un prestataire de services d'investissement à son obligation d'information sur le risque de perte en capital et la valorisation du produit financier prive cet investisseur d'une chance d'éviter le risque qui s'est réalisé, la réalisation de ce risque supposant que l'investisseur ait subi des pertes ou des gains manqués. Il en résulte que le délai de prescription de l'action en indemnisation d'un tel dommage ne peut commencer à courir avant la date à laquelle l'investissement a été perdu.

8. Pour déclarer prescrite l'action en responsabilité engagée contre la société Zurich, l'arrêt énonce que M. [O] aurait dû faire procéder à une évaluation des œuvres qu'il projetait d'acquérir au regard de l'importance de l'investissement et de la volatilité du marché de l'art et aurait dû se convaincre dès la signature de ces contrats qu'il n'existait aucune garantie de rachat des œuvres, et en déduit que ses droits étant tout entier contenus dans les contrats, il disposait d'un délai de cinq ans à compter de la conclusion des contrats pour agir.

9. En statuant ainsi, alors qu'à la date de la conclusion des contrats, le dommage invoqué par M. [O], tenant aux pertes subies sur son investissement, ne s'était pas encore réalisé, de sorte que le délai de prescription n'avait pas commencé à courir, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déclare irrecevable comme prescrite l'action de M. [O] à l'encontre de la société Zurich Insurance Public Limited Company, l'arrêt rendu le 30 juin 2022, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux autrement composée ;

Tous les 3 ou 5 ans, un contentieux rappelle les risques du métier de conseil en gestion de patrimoine et des professionnels dits "CGP" (Cass. com., 21 juin 2023, 21-24.210 - et aussi 212, 213 et 214, Inédits). Ce métier peut s'exercer dans diverses structures juridiques, de façon quasiment industrielle ou artisanale, avec une spécialité ou pas...

La thématique orbite dans le droit des services d'investissement que l'on ramène parfois, encore, à une activité bancaire. L'exercice de ces services, et de ce conseil par des banques, n'est pas un angle de vue pertinent. Il convient de s'abstraire du statut pour regarder les règles applicables et non appliquer les vieilles lunes du "droit bancaire", ce qui est encore régulièrement fait. Mais passons.

Il n'en reste pas moins qu'il y a une relative unité du métier.

La responsabilité a en conséquence, elle aussi, ses côtés unitaires.

Suivons la Cour de cassation.

Sans répondre aux conclusions de M. [F], qui soutenait,

en premier lieu, que la société Hedios l'avait insuffisamment informé des risques que présentait l'investissement dès lors, notamment, que le dossier de présentation de l'opération mentionnait que l'objectif de la société DTD était le risque zéro pour les investisseurs, et,

en second lieu, que la société Hedios avait manqué à son obligation de vigilance dans la sélection des produits commercialisés dès lors que ses représentants avaient constaté, lors de déplacements sur les lieux d'implantation des centrales électriques, que les panneaux photovoltaïques n'étaient pas installés, cependant qu'ils auraient dû l'être,

la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé. Et la cassation suit.

La cour d'appel de renvoi devra donc rejuger, parlons simplement,

en premier lieu, si un "risque zéro" a été respecté quand on a osé proposé un investissement avec cette vertu ; on en sourirait si ce n'était une affaire à hauteur de cassation qui implique des justiciables qui pour un investissement sont obligés à des années de procédure ;

en second lieu, si proposer des investissements dans des installations qui ne sont pas conformes aux installations annoncées est fautif, ce que la cour reprend sous l'appellation pompeuse et nébuleuse de "obligation de vigilance" (mais ici, à mieux observer les choses, elle synthétise la demande au fond qui justifie le pourvoi et l'on sait que les avocats adorent le vague de la vigilance qui dispense de montrer une faute précise et référencée ; et, aussi, elle ne fait que dire que l'on doit répondre à des conclusions qui répondent à un moyen qui se présente ainsi...).

L'affaire est à replaider, un vent défavorable souffle sur les professionnels, mais il faudra voir précisément et concrètement, sur ces deux points, ce que les investisseurs savaient après toutes les informations reçues et quelle a été l'attitude de l'intermédiaire après avoir vu les difficultés industrielles.

Le droit s'applique à des faits parfaitement précisés et prouvés. Si ceux fondant la motivation insuffisante des juges d'appel méritaient la cassation, il faut voir si le professionnel intermédiaire et conseil peut les compléter pour changer l'impression qu'ils dégagent. Le dossier de défense semble à refaire.




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Utilisez les tags du blog pour retrouver ce thème dans d'autres analyses Obligation de conseil ou Investissements, Obligation de conseil, CGP CGPI, Gestion de patrimoine
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Sur les pertes de l'investisseur, vous pouvez lire ma synthèse (le strict droit bancaire y est donc dépassé) dans :

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Extrait de LEGIFRANCE


COUR DE CASSATION
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Audience publique du 21 juin 2023
Cassation partielle
M. VIGNEAU, président

Arrêt n° 463 F-D
Pourvoi n° Z 21-24.210

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 21 JUIN 2023

M. [E] [F], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° Z 21-24.210 contre l'arrêt rendu le 27 septembre 2021 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 10), dans le litige l'opposant :

1°/ à la société Hedios, société anonyme, anciennement dénommée Hedios patrimoine, dont le siège est [Adresse 3],

2°/ à la société MMA IARD, société anonyme,

3°/ à la société civile MMA IARD assurances mutuelles,

ayant toutes deux leur siège [Adresse 1],

défenderesses à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Blanc, conseiller référendaire, les observations de la SARL Cabinet Rousseau et Tapie, avocat de M. [F], de la SARL Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, de la SARL Ortscheidt, avocat de la société Hedios, et l'avis oral de Mme Gueguen, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 10 mai 2023 où étaient présents M. Vigneau, président, M. Blanc, conseiller référendaire rapporteur, M. Mollard, conseiller doyen, Mme Gueguen, premier avocat général, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 27 septembre 2021), en 2008 et 2009, M. [F] a apporté à des sociétés en participation, dans le cadre d'un programme de défiscalisation conçu par la société DOM-TOM défiscalisation (la société DTD) qui lui avait été présenté par la société Hedios patrimoine, devenue Hedios, des fonds destinés à l'acquisition de centrales photovoltaïques, leur installation et leur location à des sociétés d'exploitation, puis a imputé sur le montant de son impôt sur le revenu, sur le fondement des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, des réductions d'impôt du fait de ces investissements.

2. L'administration fiscale ayant remis en cause ces réductions d'impôt, M. [F], estimant que la société Hedios avait manqué à ses obligations d'information, de conseil et de diligence dans la sélection des produits commercialisés, l'a assignée, ainsi que son assureur, la société Covea Risks, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles (les sociétés MMA), en réparation de ses préjudices financier et moral.

Examen des moyens

Sur les premier et deuxième moyens

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le troisième moyen, pris en ses première et troisième branches

Enoncé du moyen

4. M. [F] fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes d'indemnisation formées à l'encontre de la société Hedios, alors :

« 1°/ que le conseiller en gestion de patrimoine est tenu à l'égard de son potentiel client d'une obligation d'information sur les caractéristiques essentielles, y compris les moins favorables, du produit qu'il lui propose ; que le conseil en gestion de patrimoine doit présenter à ses clients des informations leur permettant de comprendre raisonnablement la nature des services d'investissement qui leur sont proposés, ainsi que des risques afférents ; que, pour dire que la société Hedios justifiait s'être acquittée de son obligation d'information à l'égard des investisseurs, la cour d'appel a retenu que le mandat de recherche indiquait que le candidat précisait connaître les caractéristiques de cet investissement particulier et les divers risques attachés au dispositif, et qu'il mentionnait disposer des revenus et patrimoine "suffisants et propices à l'étude et la compréhension de cette opération purement fiscale", et qu'à ce mandat était attaché le dossier de présentation de la société Dom-Tom défiscalisation contenant les informations relatives à l'opération, notamment les conditions d'obtention de la réduction d'impôt ; que la cour d'appel a considéré que la documentation remise "n'occultait pas les risques inhérents à ce type d'investissement", dans la mesure où même si ces documents insistaient davantage sur les aspects positifs du montage,"le risque était atténué par la garantie offerte par l'Etat et par la société Lynx", et "l'investisseur était informé dès le départ du risque fiscal et de ce que son investissement était à fonds perdus" ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs impropres à établir que les informations fournies aux investisseurs faisaient clairement et loyalement état des risques de l'opération de défiscalisation, l'exposant soulignant en particulier que le dossier de présentation du produit DTD indiquait que "l'objectif de DTD, avec les produits financiers industriels qu'elle monte en SEP, est le risque zéro pour les investisseurs en défiscalisation qui désirent bénéficier des avantages fiscaux apportés par la loi Paul-Girardin industrielle", ce qui avait conduit l'autorité des marchés financiers à avertir la société Hedios patrimoine sur le caractère trompeur de cette présentation dans un courrier du 24 juin 2010, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147, désormais 1103 et 1231-1, du code civil ;

3°/ que le conseil en gestion de patrimoine est tenu à une obligation de diligence et de prudence ; que s'il n'est pas personnellement responsable de l'échec d'une opération de défiscalisation qu'il n'a pas lui-même conçue ou mise en place, il est néanmoins tenu de s'assurer du sérieux du produit qu'il commercialise et du respect des conditions de son éligibilité au dispositif de défiscalisation en cause ; que pour écarter toute responsabilité de la société Hedios à cet égard, la cour d'appel a relevé que cette dernière s'était préalablement renseignée sur la solvabilité des sociétés du groupe DTD et sur le produit monté par la société DTD avant de le proposer et que sur le plan juridique, elle s'était fait remettre des consultations par des avocats spécialisés dont un avocat fiscaliste expérimenté dans les dispositifs de défiscalisation mis en place par les pouvoirs publics, qui avalisaient le montage de l'opération créée par DTD et confirmaient la solidité financière des exploitants, de sorte que "l'opération présentait toutes les garanties requises sur le plan juridique et fiscal", et qu'en outre, les déplacements de la société Hedios et les auditions de son représentant pendant l'enquête pénale contre le représentant de la société Dom-Tom défiscalisation "ne constituent pas des preuves dès lors que la société Hedios n'était tenue qu'à une obligation de moyen" et qu' "elle n'avait d'une part aucune obligation de se déplacer sur les lieux, d'autre part, elle ne disposait d'aucun moyen de contrôle" ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le représentant de la société Hedios patrimoine, qui avait effectué quatre voyages sur place en 2008 et 2009 n'aurait pas dû à cette occasion être alerté sur le sérieux de l'opération et son éligibilité au dispositif Girardin industriel dans la mesure où il était établi qu'à ces dates, il avait constaté que les panneaux photovoltaïques qui auraient dû être installés au regard des collectes de fonds effectuées n'avaient pas été posés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 455 du code de procédure civile :

5. Selon ce texte, tout jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

6. Pour rejeter les demandes d'indemnisation formées par M. [F] à l'encontre de la société Hedios, l'arrêt retient que le dossier de présentation remis à l'investisseur contenait les informations relatives à l'opération et que la documentation « DTD » indiquait les conditions d'obtention d'une réduction d'impôt, laquelle était subordonnée à la réalisation des conditions énoncées à l'article 199 undecies B et D du code général des impôts. Il ajoute qu'à l'examen de ces documents, les risques inhérents à ce type d'investissements n'étaient pas occultés dès lors que, si ces documents insistaient sur les aspects positifs du montage, l'investisseur était informé dès le départ du risque fiscal et de ce que son investissement était réalisé à fonds perdus. Il retient, enfin, s'agissant des déplacements sur place de la société Hedios, que les auditions de son représentant légal au cours de l'instruction pénale sont pas probantes, dès lors que cette société n'était tenue qu'à une obligation de moyens et qu'elle ne disposait d'aucun moyen de contrôle.

7. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. [F], qui soutenait, en premier lieu, que la société Hedios l'avait insuffisamment informé des risques que présentait l'investissement dès lors, notamment, que le dossier de présentation de l'opération mentionnait que l'objectif de la société DTD était le risque zéro pour les investisseurs, et, en second lieu, que la société Hedios avait manqué à son obligation de vigilance dans la sélection des produits commercialisés dès lors que ses représentants avaient constaté, lors de déplacements sur les lieux d'implantation des centrales électriques, que les panneaux photovoltaïques n'étaient pas installés, cependant qu'ils auraient dû l'être, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

Et sur le quatrième moyen

Enoncé du moyen

8. M. [F] fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes contre les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, alors « que la cassation du chef de dispositif d'une décision de justice entraîne par voie de conséquence l'annulation de toute autre disposition qui entretient avec lui un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que, pour débouter M. [F] de ses demandes de mise en oeuvre de la garantie souscrite par la société Hedios patrimoine auprès des sociétés MMA IARD et MMA assurances mutuelles, venant aux droits de la société Covea Risk, assureur de responsabilité de la société Hedios patrimoine, la cour d'appel a retenu que la garantie des MMA ne s'appliquait pas dès lors que les conditions de mise en jeu de la responsabilité civile de la société Hedios patrimoine n'étaient pas réunies ; qu'il en résulte que la cassation à intervenir sur l'un quelconque des quatre premiers moyens de cassation, qui reprochent à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les demandes de l'exposant tendant à la condamnation de la société Hedios patrimoine à l'indemniser des préjudices résultant des manquements de cette dernière à ses obligations professionnelles, entraînera la cassation de l'arrêt en ce qu'il a rejeté les demandes en garantie de M. [F] contre les assureurs de la société Hedios patrimoine, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

9. Selon ce texte, la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

10. Pour rejeter les demandes formées par M. [F] contre les sociétés MMA, l'arrêt retient que la solution du litige conduit à rejeter les demandes de garantie des sociétés MMA, dès lors que les conditions de la responsabilité de la société Hedios ne sont pas réunies.

11. La cassation prononcée sur le troisième moyen du chef de dispositif rejetant les demandes d'indemnisation formées par M. [F] contre la société Hedios entraîne donc la cassation, par voie de conséquence, du chef de dispositif rejetant les demandes de condamnation des sociétés MMA, in solidum avec la société Hedios, à indemniser M. [F] de ses préjudices financier et moral, qui s'y rattache par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief, la Cour :

CASSE ET ANNULE, ...

La vigilance est à la mode depuis quelques décennies, on veut que le banquier soit sur la sellette et on accommode le discours juridique, sinon le droit positif, pour que tel soit le cas : pour l'astreindre à une obligation de vigilance dans ses relations d'affaires avec les clients (1).

L'idée même de vigilance est hautement contestable, ce qui n'est pas même relevé, celle de surveillance convient mieux, au moins ce dernier mot indique ce dont il s'agit. La vigilance n'est qu'un état psychologique et détourner ce concept n'a pas été heureux, car il est nébuleux. Et de fait il a eu un effet nébuleux, et ce qui suit le dit et ce que bous avons spécialement dénoncé (2).

C'est néanmoins d'elle - la vigilance - dont parle la réglementation dite LAB-FT ou LCB-FT et la loi fameuse de 2017 qui, marginale, est appelée à voir son domaine élargi. Le premier cas (de la LAB) est l'occasion de multiples confusions, et depuis longtemps ; au nom de la vigilance au profit de TRACFIN (pour résumer) et sur ce fond culturel, on prétend que la banque devrait être vigilante sur tout et pour tous, et à tous moments. L'inverse a pourtant été jugé et depuis longtemps ; la présente décision reprend la décision de principe (Cass. com., 28 avril 2004, n° 02-15054 : Bull. IV, n° 72). Parlez de vigilance sans poser en préliminaire cette jurisprudence expose généralement à des erreurs grossières et à un discours nébuleux.

On fait du droit bancaire comme dans les années 70 quand toute opération tenait à une seule forme juridique (la banque) et à un seul métier (celui de banquier) qui donnait un métier unitaire ; mais le code monétaire et financier n'est pas écrit ainsi ; il est divisé en un trentaine d'acteurs qui rendent une quinzaine de catégories de services (définis au plan européen) au moyen de divers actes juridiques (le contrat est en discret repli).

Il est donc impossible de proclamer ou de susurrer une obligation générale de vigilance en confondant les plans de la LAB-FT (une sorte d'obligation administrative à l'égard de TRACFIN), avec le plan contractuel pour lequel il faut une obligation légale ou contractuelle précise, obligation qui le cas échéant peut résider dans une décision de principe du juge (conforme au droit de l'UE... et claire...).

L'arrêt du 21 septembre 2022 conforte cette situation en invitant à ne pas confondre ces deux plans, dans une réponse à un second moyen qui s'impose, du moins tant que l'on n'aura pas changé de fond en comble le CMF - et donc une bonne part du droit de l'UE. C'est pour cette réponse que l'arrêt est publié car sa portée normative est forte, bien qu'il ne s'agisse que d'une confirmation, l'arrêt de principe date de 2004.

Un autre arrêt du même jour statue dans le même sens (Cass. com., 21 septembre 2022, n° 20-22.828, F-D, Rejet) - il n'appelle pas, pour le présent propos, de mention spéciale.

Il existe une faveur doctrinale pour l'obligation de vigilance (I) alors que la jurisprudence est circonspecte sinon claire (II) et que, surtout, cette obligation pose des questions à traiter (III), dont celle même du Code monétaire et financier qui s'oppose concrètement et théoriquement à une obligation (contractuelle) aussi générale et intrusive.

I. Une faveur doctrinale à la vigilance.

En criant "au loup", la doctrine se donne de l'importance. Il est plus facile de crier "au loup" que d'inventer des concepts et règles... En criant "attention à l'obligation de vigilance", ce qui du reste est facile à crier, la doctrine se donne une importance et une visibilité nettes. Et sur un registre connu et simple : l'établissement risquerait d'engager sa responsabilité civile à l'égard du client. Il est des questions doctrinales qui posent des problèmes d'une autre dimension générale et d'une technique bien supérieure.

Le thème de la vigilance est aujourd'hui un standard des revues et manuels... pourtant aucune obligation de vigilance n'impose au professionnel de se transformer en parent (responsable) attentif des clients, et ce que ces clients soient jeunes ou vieux,. La banque n'est pas un père ou une mère devant assumer son enfant et donc devant déployer une vigilance permanente engageant sinon sa responsabilité. Ainsi, simple exemple, qui nous fait faire un détour, dix autres ont déjà été analysés sur ce site (Voit Tag Obligation de vigilance...), il est jugé typiquement en 2016 :

"Qu'en statuant ainsi, alors que, si les établissements de crédit doivent, en application des articles L. 561-1 et suivants du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable en la cause, déclarer les opérations susceptibles de relever de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement des activités terroristes, ils ne sont pas tenus d'une obligation générale d'informer le procureur de la République des faits délictueux dont ils peuvent soupçonner la commission par leurs clients, dans les affaires desquels, à défaut d'anomalie apparente, ils n'ont pas à s'immiscer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; ... " (Cass. com., 15 novembre 2016, n° 15-14133 -
https://juricaf.org/arret/FRANCE-COURDECASSATION-20161115-1514133 ) ;

La condamnation de l'établissement de crédit en appel fut ainsi cassée, et pourtant cette cause de 2016 avait des atouts : la cliente à protéger, pour une anomalie que la banque devait prétendument repérer en vertu de l'obligation de vigilance, était une vieille dame, abusée (terme ici de la langue courante), de 84 ans...

Seule une anomalie apparente peut fournir un moyen au client qui vaille au plan contractuel ; le client peut alors, le cas échéant, tirer profit d'une absence de vérification par le professionnel de la nocivité de l'anomalie apparente. Cet arrêt de 2016 est étranger au très spécial droit des titres et spécialement "droit du chèque" qui, eux, imposent une grande rigueur à la banque et pour cause : ce sont des titres formels.
La Cour de cassation ferait néanmoins mieux de parler d'une obligation de vérification du titre sans parler de vigilance (contra : Cass. com., 9 nov. 2022, 20-20.031, publié, § n° 8) ; mais c'est un point marginal qui concerne l'examen devant justement être très rigoureux de titres formels (vérifier l'existence de l'endossement, de la signature du tireur, d'une écriture sans "surcharge" du montant à payer...).

On note la motivation sur l'article L. 561-1, référence qui est, à notre sens, et pour faire vite, seulement l'occasion pour la Chambre commerciale, d'éclairer pour la énième fois une situation jurisprudentielle fixée en 2004 (arrêt précité ; v. notre ouvrage, Droit bancaire et financier, mare et martin, n° 581).

La Cour de cassation impose fermement à ne pas confondre la vigilance légale et européenne, obligation de conformité, due aux autorités (Tracfin, voire procureur de la République), avec le respect des obligations contractuelles de la banque ; comme tout professionnel ayant quelque responsabilité, l'établissement de crédit doit exécuter avec rigueur et opérer seulement sur les consignes ou ordres rigoureux de ses clients (ce qui du reste n'a pas conduit à consacrer, dans divers codes, pour divers professionnels, l'obligation de vigilance desdits professionnels...).

L'arrêt du 21 septembre 2022 invitait à ce rappel. Il tranche dans le même sens et son apport est donc moindre que ce qui se dit déjà.

II. Une certaine défaveur jurisprudentielle à la vigilance.

Il est à nouveau jugé, très clairement, que la vigilance n'est pas une obligation générale et multiforme (obligation ou "devoir", euphémisme ou presque qui accroît le flou). La vigilance ne doit donc pas être mise à toutes les sauces, c'est le sens de la décision commentée (Cass. com., 21 septembre 2022, n° 21-12335, à publier au Bull.). Ce dernier arrêt, qui dénie une obligation de vigilance, sera-t-il présenté, comme c'est parfois le cas, comme l'expression de l'obligation de vigilance du banquier ?

L'arrêt : https://www.dalloz-actualite.fr/sites/dalloz-actualite.fr/files/resources/2022/09/21-12.335.pdf

Le second rejet d'une branche du moyen procède de la même idée que l'attendu de 2016, précité, le juge répond :

"... Aux termes de ce dernier article, ces autorités sont seules chargées d'assurer le contrôle des obligations de vigilance et de déclaration mentionnées ci-dessus et de sanctionner leur méconnaissance sur le fondement des règlements professionnels ou administratifs. Selon l'article L. 561-29, I, du même code, sous réserve de l'application de l'article 40 du code de procédure pénale, les informations détenues par le service mentionné à l'article L. 561-23 ne peuvent être utilisées à d'autres fins que la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement des activités terroristes.
11. Il s'en déduit que la victime d'agissements frauduleux ne peut se prévaloir de l'inobservation des
obligations de vigilance et de déclaration précitées pour réclamer des dommages-intérêts à l'organisme
financier.
12. Le moyen qui postule le contraire, n'est pas fondé."

Il est donc impossible de confondre cette vigilance (légale) avec une (éventuelle) obligation contractuelle alors que les textes précités ne sont pas invocables par le client au titre sa relation conventionnelle avec l'établissement. La formule "... ne peut se prévaloir..." est plus que clair : limpide.

Le premier rejet répond, lui, aux autres branches du moyen de cassation ; l'extrait suivant en donne l'essence et le ton ; le moyen invoque :

"... qu'en retenant qu' ''aucun manquement ne peut être reproché à la CCM (banque) dans le cadre de son obligation contractuelle de vigilance et de prudence'', la cour d'appel a méconnu l'article 1147 du code civil dans sa rédaction..."

Voilà qui place en plein droit des contrats et, comme de puis 2004, l'obligation est rejetée ; la Cour de cassation répond :

"5. Après avoir constaté qu'aucune des opérations de virement n'est affectée d'une anomalie matérielle, l'arrêt retient que les montants des virements effectués ne sont pas en eux-mêmes constitutifs d'anomalies, dès lors que le compte de [J] [K] et de son épouse est toujours resté créditeur et que ces montants doivent être mis en rapport avec l'importance du patrimoine des époux [K]. Il retient également que le libellé des virements litigieux ne faisait nullement apparaître qu'ils étaient destinés au financement..."

Le comble de l'affaire, sur le plan factuel, c'est que l'établissement avait fait signer, après des vérifications auxquelles il n'était pas obligé, des décharges de responsabilité qui, selon nous, valaient par nature mise en garde... ce qui montre le sérieux de l'établissement et probablement de pertinentes "vérifications" (mots plus pertinents que "vigilance").

Mais le juge du droit manque à notre sens de clairvoyance par une mention finale qui, pour nous, est un peu trompeuse :

"En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a effectué la recherche invoquée par la
troisième branche et n'était pas tenue d'effectuer celle invoquée par la quatrième branche, que ses
constatations rendaient inopérante, a pu retenir que la banque n'avait commis aucun manquement à son obligation de vigilance."

L'obligation de vigilance est retenue une fois sur cent demandes (et encore...), toutes causes de demandes confondues, et elle n'est retenue que dans des cas absolument extraordinaires (hors le cas d'anomalie qui est un preuve concrète d'un défaut professionnel).

Terminer l'arrêt sur cette idée n'est ni instructif ni opportun. Du reste, la Cour de cassation manque de citer son arrêt de principe sur l'obligation de vigilance alors que les arrêts se veulent limpides ; la remarque est ironique car, selon nous, cet arrêt de principe n'existe pas ; enfin, si la Haute juridiction n'a point d'arrêt de principe consacrant l'obligation dont elle parle, eh bien qu'elle en rende un, avec un bel attendu du principe qui définira positivement l'obligation en en fixant les limites. Ce sera une jurisprudence tardive mais on y verra plus clair (ce qui peut déjà être le cas si on lit plus les décisions que le seul discours doctrinal...).

Rendre un arrêt de principe serait, sur un plan général, fort opportun. On manque d'arrêts de principe, seul véritable moyen pour redorer le blason du juge bien au-delà de la forme des arrêts (que des étudiants me disent moins bien comprendre qu'avant - je suis en désaccord avec eux).

Mais voilà, à notre sens, et c'est là le problème de fond, le juge du droit ne pourra pas rendre un arrêt de principe (donc général et avec une obligation significative) ; la Cour de cassation ne peut pas rendre une décision posant une obligation générale de vigilance (très astreignante), comme la doctrine prétend parfois qu'elle existe, car selon nous le droit européen s'y oppose ; le droit européen transposé ; en effet, le Code monétaire et financier est tissé dans les divers services européens (...), et il serait inconsidéré d'alourdir les obligations des banques alors que leur statut est essentiellement européen ; on s'en explique plus en détail ci-dessous.

Voilà l'arrêt et voilà déjà dépassé le cap du discours doctrinal habituel. Il est possible de pousser plus loin, bien plus loin, car le "temps long" (...) peut amener des réalités et considérations qui changeront la problématique. Et donc après ?


III. Conclusion : et demain et au fond ?

La situation actuelle est ainsi assez souvent catastrophique en pratique.

En effets, des justiciables font des procès interminables au nom de l'obligation de vigilance... avec 1 % de chance de gagner quand ils croient en avoir 90 sinon 99. Pour cette raison, déjà, l'approche de la vigilance mérite d'être revue.

Surtout, au plan de l'intérêt général, la question doit être reposée pour demain en essayant d'anticiper les possibles évolutions... européennes, mondiales, l'actuelle situation est claire mais pas immuable, les forces économiques, sociales peuvent amener à réformer....

.... à suivre.
Cette suite (ce III) a été publiée par inadvertance, elle mérite d'être relue avant d'être republiée.
Autre point, je vais pouvoir reprendre, après le présent rappel sur le droit positif, fixé en 2004, ma modeste analyse sur la compliance... deux notes sont en attente et sont liées à ce thème..



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1) On passera sur le fait que la correspondance systématique entre l'obligation de non-ingérence et l'éventuelle vigilance n'est pas toujours intéressante ou éclairante, le jeu des deux mécanismes est souvent mis en balance, pour laisser apparaître une situation jurisprudentielle cohérente et équilibrée qui, à notre modeste sens, reste à établir.

2) H. CAUSSE, L’évanescente obligation de vigilance, La lettre juridique, 12 juin 2014, N° Lexbase N2591BUI.

Il est surprenant de voir l'éthique envahir la pensée des juristes. Ne pensez pas que je pense mal, un fond d'éthique a toujours occupé les juristes, comme un fond de morale, un fond de morale religieuse ou un fond de bonne conduite civique tiré des usages civils... mais tout ça se fusionne dans une mayonnaise à jamais indicible. Alors que le droit est clarté, alors que la règle de droit est clarté (pour assurer l'égalité, sa prévisibilité, sa transparence et la justice).

Il n'est pas illégitime de réfléchir à ces influences (éthiques ou autres, morales) dès lors qu'un point et un seul, dès lors qu'un mot et un seul (éthique), un mouvement de pensée et un seul, formulé en évidence, bien peu expliquée, ne renverse pas le droit en son entier.

Mettre dans les discours, colloques et raisonnements l'éthique au même niveau que le droit, au même niveau que la règle de droit, pose un sérieux problème juridique, de fond et de méthode (et malgré des faits objectifs qui sont à étudier, chartes ou codes qui, pour ne pas tomber du ciel, supportent une qualification juridique).

La loi fusionne toutes les bonnes réflexions et intentions qui circulent dans la société et le législateur en tire ce qu'il peut en tirer, non sans avoir entendu une kyrielle de personnes aux discours parfois les plus étranges. L'éthique est un ressenti exprimé, le législateur l'entend et la loi l'incorpore. Parlons alors de droit si l'on est juriste.

Ainsi, la loi ou le décret s'approprie tout cela, et la loi devient alors inévitablement la référence du juriste incorporant la dose d'éthique utile, sans certes en dire la dose, sans préciser le grain de morale, sans encore moins laisser la trace d'une confidence théologique muée en bonne pratique et que la loi transforme en un alinéa. Le législateur ne sait pas exactement ce qu'il fait mais il le fait de façon assez transparente (par des travaux préparatoires) et, dans la région (l'Europe), après avoir été choisi par les gens de la rue (les électeurs).

C'est pour cela que la loi est la loi, éternelle, impériale, écrasante, magistrale, mondiale et même interstellaire puisque, désormais, la recherche en droit porte sur la science-fiction - on espère que les étudiants en tireront profit - et que même dans les étoiles, la loi est la loi - celle de l'Empire notamment ; bref, aucune originalité, autant rester sur terre et réserver les étoiles à la poésie. Mais toujours est-il que même si l'on sort de la galaxie, on rêve de loi, de droit, de droit écrit, d'un droit clair et non d'une éthique au quatre vents de discussions interminables.

La déontologie est une mauvaise expression du mouvement éthique. Les règles déontologiques sont parfois prises en illustration du poids de la réalité éthique du droit. Or, les règles déontologiques subissent la transformation du droit : ce sont des règles juridiques, du fait de la loi ou du décret ! Et ces règles déontologiques sont appliquées et interprétées et sanctionnées selon les principes et méthode du droit - et non de l'éthique. Ne confondons pas éthique et déontologie, malgré l'influence de la première sur la seconde, car la déontologie est du droit (voyez pour ce genre de glissement : S. Druffin-Bricca et L. C. Henry, Introduction générale au droit, Gualino, 2021, p. 37, n° 49). La déontologie qui est justiciable des tribunaux civils, pénaux, administratifs voire professionnels... est purement et simplement du droit. La juridicité de l'éthique est parfois utilisée pour encore un peu plus embrouiller la situation, mais l'idée est fumeuse puisque l'idée éthique qui anime une règle de droit s'épanouit dans le seul droit, dans tel ou tel article de loi ou de décret, et se soumet aux système juridique et judiciaire...

Les juristes ont cet instrument merveilleux, la loi, et ils s'en détournent (sans s’en détourner tout en s'en détournant car ils ne précisent pas leur méthode).

Ils le font avec d'autres et après d'autres mais, curieusement, sans trop demander aux spécialistes a priori désignés : les philosophes. Je parle des philosophes totalement investis dans la philosophie au point de lui livrer leur vie en se consacrant essentiellement à l'écriture en philosophie (précision utile, les touristes sont nombreux dans le domaine), travail d'écriture destiné à retailler les concepts et mécanismes (essentiels, la philosophie marquante travaille l'essence de ceci ou cela...).

On peut comprendre la réticence des juristes, à chaque grande philosophie sa langue, à chaque grand philosophe son langage... voilà qui peut décourager. Embrasser une science sérieusement n'est pas une petite affaire. Il est donc plus facile de parler éthique sans philosophe qu'avec, l'interdisciplinarité est une humilité. Oui la méthode interroge.

Voilà donc le juriste en terre éthique, il n'y a ni source, ni code, ni alinéas, ni institutions, ni arbitre, ni régulateur... la terre éthique est juste l'exact inverse du droit. L'immensité insondable de la conscience diront les neuroscientifiques. Un trop-plein psychologique de droit peut expliquer l'abandon d'une matière, le droit, autant que le goût de contrées inconnues.

On attend, ici ou là, que l'éthique s'applique, par exemple, en droit privé. On doit avouer attendre cela avec intérêt, et il ne faut pas hésiter à demander au juge, qui souvent participe à ces débats, où sont ses décisions en la matière. Car, si le mouvement qui invoque sans cesse l'éthique et avant même le droit est ancien, ses fruits mal saisis. Où sont ses décisions sur la place de l'éthique dans l'ordre juridique ? Où sont ses décisions spécialisées de droit commercial, de droit du travail...? J'attends de voir la réaction des justiciables qui perdront avec un arrêt de principe qui, peu ou prou, évince ou tord la règle de droit pour un arrêt de cassation éthique !

Ne trouveront-ils pas, ces justiciables qui perdront par une décision de justice qui invoque l'éthique, que l'éthique de la République n'est pas respectée ?

Ah, les décisions de principe, voilà une chose rare, surtout sous la plume du juge qui ne se sert pas même du mot (éthique) de façon accessoire. Pas plus que la loi, on en a dit la raison plus haut : la loi incorpore ce qu'elle a à incorporer sans avoir à disserter sur ce qu'elle fait.

A peine est-il besoin de préciser que la loi générale ne fait pas une place à l'éthique, on ose à peine le dire tant il est inconvenant de faire quelque réserve que ce soit sur l'éthique. Et naturellement les bonnes moeurs du Code civil ne sont qu'une référence aux pratiques sociales actuelles ce qui a tout de sociologique mais rien d'éthique...

Ce mouvement croise un fait dramatique, autre, tenant à la difficulté d'appliquer les cent mille lois qui existent, difficultés de divers ordres et niveaux. Au moment où la règle qui existe, la loi, semble bafouée à grande échelle, on se préoccupe de lui donner encore plus de finesse et de complexité : je dois avouer ne pas comprendre. La plus belle éthique du juriste est celle qui, à mon humble sens, et de mon modeste point de vue, montre à qui de droit* les centaines de directives européennes que l'ordre européen commande d'appliquer à travers les lois qui en résultent, pour plus d'égalité et de progrès (j'ose le mot). Ce me semble éthique (et aucune promotion de l'UE n'est ici faite).

Aucune porte ne doit être fermée, aucune réflexion ne doit être interdite, mais pour l'heure le juriste doit ranger l'éthique au rang d'hypothèse ou de fait social (intellectuel, donc très limité) ; en effet, la règle éthique (sans la confondre avec la déontologie que lois et règlements posent) au rang des choses hypothétiques. On verra ce qui reste de ce mouvement dans 25 ans (enfin sans doute pas moi) et si l'éthique est entrée en force dans les manuels d'introduction au droit au point de modifier nettement les sources du droit, son interprétation, son application ou ses sanctions.

Peut-être que l'éthique est, au fond du fond, une forme de fin du droit. Un facteur de fin du droit. En présence de juristes qui ne tiennent pas le cap juridique.

Ce qui est néanmoins et actuellement amusant, dans tout ce mouvement, très à la mode, dans divers milieux, qui sans doute cherche à "donner du sens" à quelque action ou présence (autre mode, et nous en sourions), c'est que l'on peut finalement douter de la propre éthique dudit mouvement !



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* Le citoyen, le justiciable, le contractant, l'étudiant, l'administré, le client potentiel...

"...le conseil en investissement financier doit s'enquérir auprès de ses clients de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement..." (Cass. com., 15 juin 2022, 20-21.588, Inédit). M. et Mme E ont triomphé de Mme B qui était leur "CIF" ! Ce professionnel a été à la mode le temps de l'adoption de son statut légal, puis il a plutôt disparu de la circulation des idées juridiques (pour un point général actualisé : F. Drummond, Droit financier, 2020, p. 727, n° 833 et s.).

Or ce statut est intéressant sur trois plans. Le premier, parfois un peu négligé, c'est le plan de droit des obligations et des contrats. Les PSI et apparentés comme les CIF posent des problèmes délicats de finesse et de rigueur de leurs obligations, l'arrêt l'illustre (et cela se lit parfois mal dans le Code monétaire et financier, CMF). Le deuxième plan, plus accessible, est celui du statut juridique et si l'on évacue alors, là, la dimension de droit des obligations, il y a souvent des interférences, irréductibles, entre statut professionnel et obligations contractuelles dues aux clients. Le troisième plan prolonge le précédent en suggérant la combinaison de ce statut, de CIF, avec d'autres ; cette fois, il s'agit de voir les réelles conditions d'exercice du professionnel. Pour conseiller les clients, puisque par hypothèse il n'est pas PSI (EI) ni banque-PSI, le professionnel doit cumuler divers statuts ou cartes pour pouvoir travailler de façon satisfaisante (la place spéciale des CIF permet de les ranger, avec d'autres et sur un plan pédagogique, dans une catégorie, servie par le néologisme des "commercialisateurs" : F. Drummond, préc., p. 726, n° 831).

Mais disons un mot de cette décision et de sa phrase forte. Nous passons sur les faits pour parler directement, et de façon désincarnée, du conseil. Le présent arrêt pose une idée qui est la condition même du conseil en investissement et qui figure dans la loi depuis longtemps : connaître son client (et ses biens et revenus... et ses intentions... et son niveau de compréhension des opération entre lesquelles choisir...) pour bien l'informer et le conseiller.

Autrement dit, le CIF en général et naturellement, opère en respectant ce canevas juridique et logique. A certains égards, le bons professionnels ont toujours agi ainsi. Que ce soient des conseillers en gestion de patrimoine d'institutions agréées ou des indépendants (comme l'on dit ; sur l'échec commandé d'une profession de CGP indépendant qui ferait de l'ombre à d'autres : H. Causse, Droit bancaire et financier, 2016, p. 115, n° 185 et s.). Les CIF recueille cette problématique puisque le CGP adopte ce statut et d'autres encore pour opérer au-delà des instruments financiers.

Sur le strict plan contractuel, en droit positif, la jurisprudence n'avait pas eu l'heur de poser une telle obligation. Sans doute aura-telle pu, à l'occasion, à la fin du XXe siècle, jouer de la marécageuse obligation d'information et de conseil (on y trouve à boire et à manger) ou, tantôt, de l'obligation de conseil en solo, ou de celle de mise en garde (qui peut agripper le problème du professionnel qui mal renseigné conseille mal...). Mais la problématique n'avait pas été systématisée par une jurisprudence ordonnée pour ce type de professionnel comme cela l'a été avec les intermédiaires boursiers pour deux ou trois autres problèmes (comparez TD Droit bancaire, à paraître, LexisNexis, ouvrage avec N/ Mathey et J.-F. Riffard, initié naguère par J. Stoufflet). On retrouve ce désordre dans les pourvois les plus récents qui n'hésitent à invoquer la violation de cinq ou six obligations (plusieurs arrêts de non-admission rejettent lesdits pourvois, par exemple, Cass. com., 21 avril 2022, n° 20-17.217, Rejet ;

La loi et en vérité les directives européennes ont donné les quelques règles utiles (vous savez, le fameux "cadre juridique" de la langue molle...). Et quand la loi s'y met, cela devient souvent trop lourd... Le professionnel ne peut que faire remplir un questionnaire très intrusif sur le client (client interrogé = le CIF doit "s'enquérir") pour à la fois connaître sa situation et, aussi, prouver qu'il a donné le conseil en toute connaissance de cause (l'expression s'impose). Et faut-il encore, au fond, que le conseil soit judicieux (et notamment "adapté") et compris par le client, c'est un peu autre chose.

Ne pas s'enquérir tend à prouver que le conseil n'aura pas pu être adapté et, alors, les pertes du client sur ses investissements lui donneront une action en responsabilité contractuelle contre le CIF (qui est obligatoirement assuré). La question n'est pas assez suivie, ici ou ailleurs, pour que l'on parle du détail des "supports d'investissement" - charabia que le juge d'appel a dû reprendre des documents contractuels et à sa suite le juge de cassation. Bref, nous n'approfondissons pas.

Le juge d'appel, qui donne souvent l'impression d'une forte compréhension avec ceux qui ont le savoir (par exemple un professionnel de la finance), c'est de la sociologie à bon marché..., a ici mal articulé son raisonnement pour juger le professionnel exempt de toute faute contractuelle (l'impression est confirmée). Malgré une obligation claire du CMF, le juge d'appel applique mal la loi. La seule mention de "la signature des bulletins de souscription produits est précédée de la mention selon laquelle le souscripteur choisit ses supports d'investissements en connaissance de cause..." ne suffit pas à expliquer l'accomplissement par le professionnel de ces obligations, s'enquérir pour conseiller... Il n'y a, dans tout cela, rien de nouveau.

L'arrêt d'appel est donc cassé, à juste raison à première estime, et non pour violation de la loi mais pour défaut de base légale. Le substrat de la décision n'est donc pas, par nature, majeur ; l'affaire est renvoyée pour être bien jugée aux vu de tous les faits pertinents et de la rigueur du dispositif légal (voyez notre remarque in fine sur un abstract de Le Doctrinal). Néanmoins, le contexte mal compris de la finance et plus encore de celui des professionnels (PSI et autres) pouvait justifier de publier la décision au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. La phrase de la loi ou du juge de cassation est claire, mais la question ne l'est pas pour tout le monde.




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Extrait de l'arrêt.

"i[Réponse de la Cour

Vu les articles L. 541-4, 4°, du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, et L. 541-8-1, 4°, du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 :

5. Il résulte de ces textes que, avant de formuler un conseil, le conseil en investissement financier doit s'enquérir auprès de ses clients de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments et services adaptés à leur situation. Lorsque les clients ne communiquent pas les informations requises, les conseillers en investissements financiers s'abstiennent de leur recommander les opérations, instruments et services en question.

6. Pour rejeter les demandes de M. et Mme [E], l'arrêt retient que la signature des bulletins de souscription produits est précédée de la mention selon laquelle le souscripteur choisit ses supports d'investissements en connaissance de cause et reconnaît, en cas d'instruction sur un produit différent de son profil, avoir eu connaissance des risques associés et assumer les éventuelles pertes futures et avoir reçu les prospectus de l'AMF de chaque OPCVM. Il retient encore que M. et Mme [E], par le choix d'une gestion directe avec recherche de revenus dans le cadre d'une gestion dynamique à fort risque, ont accepté les aléas inhérents aux placements boursiers, leur qualité d'investisseurs non professionnels n'étant pas suffisante à elle seule pour caractériser un quelconque manquement de la part de Mme [B].

7. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si Mme [B] justifiait avoir exécuté son obligation de conseil adapté à la situation personnelle de M. et Mme [E], la cour d'appel a privé sa décision de base légale. ]i

Définition actuelle des CIF.
Code monétaire et financier.

Article L. 541-1 (Modifié par LOI n°2019-486 du 22 mai 2019 - art. 85)

I.-Les conseillers en investissements financiers sont les personnes exerçant à titre de profession habituelle les activités suivantes :
1° Le conseil en investissement mentionné au 5 de l'article L. 321-1 ;
2° (Abrogé)
3° Le conseil portant sur la fourniture de services d'investissement mentionnés à l'article L. 321-1 ;
4° Le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 551-1.
II.-Les conseillers en investissements financiers peuvent également recevoir aux fins de transmission des ordres pour le compte d'un client auquel ils ont fourni une prestation de conseil, dans les conditions et limites fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers et exercer d'autres activités de conseil en gestion de patrimoine.
III.-Ne sont pas soumis aux dispositions du présent chapitre :
1° Les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1, les entreprises d'investissement, les sociétés de gestion de portefeuille et les entreprises d'assurance, ainsi que les fonds de retraite professionnelle supplémentaire ;
2° Les personnes mentionnées au d et g du 2° de l'article L. 531-2.
IV.-Les conseillers en investissements financiers ne peuvent à titre habituel et rémunéré donner de consultations juridiques ou rédiger des actes sous seing privé pour autrui que dans les conditions et limites des articles 54,55 et 60 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.

Pour éclairer le contexte juridique du contentieux, il faut lire le texte visé :

Article L. 541-4
(Version 2007 / 2010 ; Mod. Ord. n°2007-544 du 12 avril 2007 - art. 4 () JORF 13 avril 2007 en vigueur le 1er novembre 2007)

Tout conseiller en investissements financiers doit adhérer à une association chargée de la représentation collective et de la défense des droits et intérêts de ses membres. Ces associations sont agréées par l'Autorité des marchés financiers en considération, notamment, de leur représentativité et de leur aptitude à remplir leurs missions. Elles doivent avoir fait approuver par l'Autorité des marchés financiers les conditions de compétence et le code de bonne conduite auxquels sont soumis leurs membres. Ce code doit respecter un minimum de prescriptions fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers obligeant notamment les conseillers en investissements financiers à :

1° Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients ;
2° Exercer leur activité, dans les limites autorisées par leur statut, avec la compétence, le soin et la diligence qui s'imposent au mieux des intérêts de leurs clients, afin de leur proposer une offre de services adaptée et proportionnée à leurs besoins et à leurs objectifs ;
3° Etre dotés des ressources et procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d'efficacité ;
4° S'enquérir auprès de leurs clients ou de leurs clients potentiels, avant de formuler un conseil mentionné au I de l'article L. 541-1, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments et services adaptés à leur situation. Lorsque les clients ou les clients potentiels ne communiquent pas les informations requises, les conseillers en investissements financiers s'abstiennent de leur recommander les opérations, instruments et services en question ;
5° Communiquer aux clients, d'une manière appropriée, la nature juridique et l'étendue des éventuelles relations entretenues avec les établissements promoteurs de produits mentionnés au 1° de l'article L. 341-3, les informations utiles à la prise de décision par ces clients, ainsi que celles concernant les modalités de leur rémunération, notamment la tarification de leurs prestations.

Sur le droit positif, voyez CMF, article L. 541-8-1, et notamment le 4°.

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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 15 JUIN 2022 Source : Légifrance ;
1°/ M. [O] [E],
2°/ Mme [G] [E],
domiciliés tous deux [Adresse 2],
ont formé le pourvoi n° D 20-21.588 contre l'arrêt rendu le 2 juillet 2020 par la cour d'appel de Rouen (chambre civile et commerciale), dans le litige les opposant :
1°/ à Mme [V] [B], domiciliée [Adresse 3],
2°/ à la société MMA IARD assurances mutuelles, société anonyme,
3°/ à la société MMA IARD, société anonyme,
ayant toutes deux leur siège [Adresse 1]
défenderesses à la cassation.
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt... la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Rouen, 2 juillet 2020), suivant lettre de mission en date du 17 août 2009, M. et Mme [E] ont confié une mission d'assistance et de conseil en placements financiers à Mme [B], assurée auprès de la société Covea, aux droits de laquelle sont venues les sociétés MMA IARD assurances mutuelles et MMA IARD (les sociétés MMA).
2. Mme [B] a mis un terme à sa mission le 4 novembre 2014.
3. Estimant avoir subi des pertes imputables aux manquements de Mme [B] à ses obligations, M. et Mme [E] l'ont assignée, ainsi que les sociétés MMA, en paiement.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en sa deuxième branche

Enoncé du moyen

4. M. et Mme [E] font grief à l'arrêt de les débouter de leurs demandes de condamnation de Mme [B] et des sociétés MMA à leur payer les sommes de 565 018,29 euros au titre de la perte de valeur du portefeuille, 299 640 euros au titre de la perte de chance de valorisation de ce portefeuille, outre 10 000 euros au bénéfice de M. [E] et 10 000 euros au bénéfice de Mme [E], alors « que le conseiller en investissements financiers est tenu de fournir à son client un conseil adapté à sa situation personnelle dont il doit rapporter la preuve de l'exécution ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel, M. et Mme [E] soutenaient que Mme [B] n'avait pas respecté les objectifs fixés dans la lettre de mission dans laquelle elle s'était engagée à émettre une proposition écrite et complète comprenant le bilan actif et passif de M. et Mme [E], l'évaluation de leurs besoins fixes et variables, la répartition de leurs besoins, la répartition du capital en fonction de leurs besoins et, pour la répartition des avoirs sur des contrats à capital différé, d'attendre les nouvelles mesures fiscales ; que pour écarter la responsabilité de Mme [B], la cour d'appel s'est bornée à retenir que ''la signature des époux [E] aux bulletins de souscription produits est précédée de la mention selon laquelle le souscripteur choisit ses supports d'investissements en connaissance de cause, et en cas d'instruction sur un produit différent de son profil, il reconnaît avoir eu connaissance des risques associés et assumer les éventuelles pertes futures ; qu'il reconnaît en outre avoir reçu les prospectus de l'AMF de chaque OPCVM'', et que M. et Mme [E], ''par le choix d'une gestion directe avec recherche de revenus dans le cadre d'une gestion dynamique à fort risque [?] ont accepté les aléas inhérents aux placements boursiers, leur qualité d'investisseurs non professionnels n'étant pas suffisante à elle seule pour caractériser un quelconque manquement de la part de Mme [B]'' ; qu'en statuant ainsi sans rechercher, ainsi qu'elle y était pourtant expressément invitée, si Mme [B] justifiait avoir exécuté son obligation de conseil adapté à la situation personnelle de M. et Mme [E], la cour d'appel a privé a décision de base légale au regard des articles L. 541-8-1 et suivants du code monétaire et financier, ensemble l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable à la cause antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 541-4, 4°, du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, et L. 541-8-1, 4°, du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 :

5. Il résulte de ces textes que, avant de formuler un conseil, le conseil en investissement financier doit s'enquérir auprès de ses clients de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement, de manière à pouvoir leur recommander les opérations, instruments et services adaptés à leur situation. Lorsque les clients ne communiquent pas les informations requises, les conseillers en investissements financiers s'abstiennent de leur recommander les opérations, instruments et services en question.

6. Pour rejeter les demandes de M. et Mme [E], l'arrêt retient que la signature des bulletins de souscription produits est précédée de la mention selon laquelle le souscripteur choisit ses supports d'investissements en connaissance de cause et reconnaît, en cas d'instruction sur un produit différent de son profil, avoir eu connaissance des risques associés et assumer les éventuelles pertes futures et avoir reçu les prospectus de l'AMF de chaque OPCVM. Il retient encore que M. et Mme [E], par le choix d'une gestion directe avec recherche de revenus dans le cadre d'une gestion dynamique à fort risque, ont accepté les aléas inhérents aux placements boursiers, leur qualité d'investisseurs non professionnels n'étant pas suffisante à elle seule pour caractériser un quelconque manquement de la part de Mme [B].

7. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si Mme [B] justifiait avoir exécuté son obligation de conseil adapté à la situation personnelle de M. et Mme [E], la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

Et sur le moyen, pris en sa quatrième branche

Enoncé du moyen

8. M. et Mme [E] font le même grief à l'arrêt, alors « que c'est à celui qui est tenu d'une obligation de conseil de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en retenant que ''les appelants ne démontrent pas l'existence d'une faute de Mme [B] constituée par des manquements à son obligation de conseil'', que ''pour caractériser les manquements de la part de Mme [B], il convenait que les époux [E] versent aux débats les éléments relatifs à leur patrimoine global et son évolution pouvant justifier des conseils de gestion différents de ceux qui ont pu influencer leur choix avec une analyse précise de l'évolution de leur situation sur toute la période d'exécution de la mission de Mme [B]'', et que ''les époux [E] ne caractérisent pas la faute de Mme [B] ne justifient pas de la responsabilité encourue au titre d'un manquement à son obligation de moyen'' quand il appartenait au contraire à Mme [B], débitrice de l'obligation de conseil, d'établir avoir exécuté son obligation, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a ainsi violé l'article 1315 devenu 1353 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1315, devenu 1353, du code civil :

9. Aux termes de ce texte, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation.

10. Pour rejeter la demande d'indemnisation de M. et Mme [E], l'arrêt retient qu'ils ne démontrent pas l'existence d'une faute de Mme [B] constituée par des manquements à son obligation de conseil et énonce qu'il leur appartenait de verser aux débats les éléments relatifs à leur patrimoine global et à son évolution pouvant justifier des conseils de gestion différents de ceux qui ont pu influencer leur choix, avec une analyse précise de l'évolution de leur situation sur toute la période d'exécution de la mission de Mme [B].

11. En statuant ainsi, alors qu'il incombe à celui qui est tenu d'une obligation de conseil de rapporter la preuve de son exécution, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 2 juillet 2020, entre les parties, par la cour d'appel de Rouen ;
Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Caen ;
Condamne Mme [B], les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles aux dépens ;

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La possibilité de voir la responsabilité du CIF est possible mais l'abstract publié sur Le Doctrinal (ci-dessous) ne nous semble pas correct car il n'y a pas d'automaticité entre la violation de l'obligation de conseil (il faut un préjudice...) et l'engagement de responsabilité, et, en outre, cet arrêt ne dit pas cela : c'est une simple cassation pour défaut de base légale. Que la probabilité que ce soit le cas soit manifeste ne change pas la teneur de l'arrêt rendu.

Le client fit des dizaines de virements, des opérations régulières en la forme. Par de multiples ordres de virement, il vida son compte et remplit celui d'un escroc qui prétendait lui faire faire des investissements. Le client est victime d'une escroquerie. Il reproche donc à la banque de l'avoir laissé faire ces opérations.

Sans avoir à évoquer la tarte à la crème de la non-immixtion, et quoique ledit principe de non-ingérence demeure en droit positif (dans des nuances complexes face à la montée de la compliance), on doit dire :

un ordre est un ordre et doit être exécuté par la banque qui sinon serait en faute.

Venir lui reprocher cette exécution pose la plupart du temps d'insurmontables difficultés.

Si l'ordre est formellement irrégulier, s'il comporte une anomalie, dite "apparente" pour qu'on comprenne bien (...), à l'inverse, le réceptionnaire d'ordre (la banque) doit revenir vers le client, traiter la difficulté, et sinon peut voir sa responsabilité engagée. Pour cela, une partie de la doctrine a fait une montagne de la vigilance, et même inventé un principe sans arrêt de principe (selon nous), et encore moins sans arrêt concernant toutes les opérations faites par une banque...

La montagne donne une souris : il ne s'agit que d'exiger du banquier qu'il lise correctement les ordres qu'il a sous les yeux (dont le chèque qui est un ordre).

Mal inspirés, les plaideurs, justiciables et avocats, tentent devant le juge de se faire livrer la lune.

On l'a dénoncé ici même dans des notes plus approfondies :

Sur l'embrouille généralisée construite sur l'idée de vigilance

Le-devoir-de-vigilance-de-la-banque, 100-fois-invoque-et-rejete -Com-22-janvier-2020- sur fond-de-confusion avec la compliance:

L'illusion du devoir de vigilance de la banque face à 155 ordres du client à un escroc apparaît bien dans la décision de Cassation du 4 novembre 2021 (n° 19-23.368). La Cour de cassation contrôle la motivation d'appel, notamment elle évoque l'absence d'une ville signalée, ce serait bien qu'elle explique à l'occasion de ce contrôle ce qu'elle entend par là...

Un ordre doit-il amener à vérifier la ville de destination ?

Hier, sous le droit ancien ? Cette décision intervient en effet à propos d'ordres anciens (années 2000)

Aujourd'hui sous l'empire du droit des services de paiement (et non du "droit bancaire"...) ? Le droit ici applicable n'est pas le droit bancaire mais le droit des services de paiement auxquelles les banques sont soumises comme les autres prestataires de services de paiement... avec qui elles sont en concurrence, le droit devant s'appliquer uniformément à tout prestataire de ce type.

Enfin, à supposer que le juge dise un jour "il faut prévenir le client" dès qu'il y a "une chose normale mais pas trop"... car certains fantasment déjà le rôle des IA..., il conviendra que le juge du droit notamment détaille cette obligation :

- dans sa nature (information, "information et conseil", éclairage, mise en garde, conseil...?) ;

- et dans ses modalités.

Il faut en effet être honnête avec les professionnels, si on leur crée des obligations qui n'existent pas dans la loi, il faut leur en dire les modalités d'exécution (intellectuelles et matérielles).

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Un autre arrêt sur l'affaire est du même jour (pourvoi n° 19-23.370).

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Un jour peut-être la position du juge changera (je nuance sans y croire), mais sans doute pas avec les actions et moyens produits actuellement jusque devant la Cour de cassation. Et cela ne se jouera pas seulement avec les schémas mentaux du droit français. La question relève du droit européen...


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Source : site de la Cour de cassation.

La procuration bancaire est un mandat entre le titulaire du compte, le mandant, et le mandataire, toute autre personne, morale ou physique, que l'on dit, dans la langue usuelle, titulaire de la procuration. Cet article lu plus de 54 000 fois démontre l'importance du sujet et illustre une part de sa subtilité. La convention de procuration bancaire pose de multiples problèmes (sur le sujet, v. H. CAUSSE, Droit bancaire et financier, p. 515, n° 1015 et s.). Elle est en outre, souvent, considérée en un fait qui en dit long sur les relations entre les protagonistes.

Cet article mérite donc d'être remis en première page de notre site et comporte désormais diverses décisions récentes qui confirment la classique mélodie de la procuration bancaire qui, souvent, anime des faits croustillants pour lesquels le premier intéressé, le mandant, est souvent entre quatre planches.

Ce mandat pose en effet divers problèmes en pratique malgré les diligences des professionnels. Les banquiers la gèrent en fournissant aux clients des modèles d'actes (modèles du reste assez complexes car très complets). Ces modèles ont vocation à être utilisés par le titulaire du compte, mandant, qui accorde le pouvoir sur le compte à un mandataire. Ces formulaires donnent du conseil sans qu'il y ait d'obligation de conseil, situation singulière que le professionnel comprend mal abusé qu'il est par des dogmes, dont celui de la dilatation de l'obligation de conseil (dogmes dont certains viennent en direct des facultés de droit et souvent de formations professionnelles).

La banque gère cet acte car elle doit l'appliquer, à commencer par le ou les comptes en cause (on peut signer une procuration pour gérer tout compte, dont un compte de titres). En explicitant cette situation, exigeant de bien identifier le ou les comptes, l'établissement éclaire son client. Néanmoins, et au fond, la procuration est principalement de la responsabilité du client, titulaire du compte. On doit ajouter, encore que les mentalités le tiennent encore à l'écart, que les règles développées pour les comptes de dépôts, notamment en jurisprudence, sont valables pour le compte de paiement (ce dernier tendant à englober les premiers...) ; les établissements de paiement sont donc concernés pour leurs comptes de paiement. En lui-même, et par nature, le modèle d’acte explicite la situation et éclaire le client car il énumère diverses possibilités opérations ou types de comptes.

Le titulaire du compte, le mandant, doit assumer la responsabilité qu'il prend en donnant ce "pouvoir" à telle personne, son mandataire. Toutefois, comme en toute matière et pour tout acte, l'abus se conçoit, même si les abus du mandant ne sont pas une réalité unique, dure et claire. L'abus peut impliquer le professionnel. Pour un cas (Cass. 2e civ., 5 juin 2008) cliquez sur le lien suivant :

Limite de La Procuration, Deux mots sur le rachat d'assurance-vie, un droit personnel. Procuration bancaire inopérante. Leçon de droit d'un administrateur de tutelle (UDAF) à une banque

Un mandat entre deux personnes... et "remis" au banquier

Si la procuration est juridiquement établie entre le titulaire du compte et telle personne (un membre de la famille, un ami...), qui "aura procuration" dit-on, c'est-à-dire le mandataire, un élément de complexité s'y ajoute. En pratique, le mandat (la procuration) est remis au banquier : il le conserve précieusement pour pouvoir l'appliquer, les employés le consulteront régulièrement.

Le document est même souvent signé au sein même de l'établissement ayant établi un ou des modèles de procuration. La présence du mandataire peut être utile et parfois exigée : en effet, il convient que le banquier recueille son identité (avec une pièce d'identité) et sa signature puisque le mandataire sera une personne habilitée à opérer sur le compte. L'usage change et les relations électroniques s'imposent néanmoins aujourd'hui.

Le banquier devra pouvoir vérifier l'existence et la régularité de la signature sur les ordres que le mandataire signera. Toute instruction de créditer ou débiter le compte est un ordre qui doit être signé (outre le fonctionnement du compte par voie électronique), le banquier devant en vérifier la forme avant son exécution. Par la procuration, on dit que la mandataire, titulaire de la procuration, est une personne habilitée à opérer sur le compte.

Si le banquier opère sur le compte sans ordre valable, il n'est pas libéré de son obligation de restitution des sommes (ou titres) qu'il a payées à des tiers (voyez : art. 1937, C. civ., et les textes spéciaux relatifs aux services de paiement ; pour une application : Cass. com., 10 mars 2015, n° 14-11046, Soc. Crédit du Nord c/ X). S'il débite le compte sans ordre valable, le teneur de compte commet une faute dans la tenue du compte et, responsable, il doit "recréditer" (contrepasser) le compte pour pouvoir assumer l'obligation de restitution des sommes déposées qu'il a envers son client. C'est à la fois une forme de responsabilité et de réparation.

La procuration est donc un acte important. Aussi le banquier fournit-il un modèle de contrat, "la procuration", pour que le client et que le tiers le signent, l'un confiant un pouvoir, l'autre acceptant la mission. Cela s'explique, parce que le banquier est intéressé à la bonne marche du mandat. Le banquier veut donc bien obéir aux ordres du mandataire, de l'ami ou du membre de la famille, mais il souhaite être parfaitement au courant et, encore, que les clauses de ce mandat soient assez claires et précises pour être applicables.

L'écrit, dans des cas rares, mais ce n'est pas interdit, fait parfois défaut. Le mandat oral est possible en théorie... Parfois, le mandat est tacite (le mandat peut toutefois être tacite à l’égard du banquier parce qu’il a été verbal entre le mandataire et le mandant qui l’ont exécuté : Cass. 1re civ., 30 mai 2006, n° 04-14958, inédit). Ainsi, dans la même veine, le mari assigne en vain la banque pour les retraits de son épouse faits sans procuration alors que le juge constate qu’il a ratifié ces opérations (en vertu des relevés de comptes qui sont approuvés dès lors qu’ils ne sont pas contestés : ce mécanisme demeurera-t-il au fort vent du droit des services de paiement ?). Cass. com., 17 novembre 2015, 14-18.980, Inédit, https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000031509978/ ).

Le mandataire doit tôt ou tard se présenter à la banque, le cas échéant à distance. En effet, le banquier ne peut reconnaître la signature que si, dans un premier temps, il l'a connu. Comme pour un titulaire de compte, on dit parfois "déposer" sa signature. C'est à ce modèle que le préposé qui examine un document (chèque, ordre de virement...) devra la comparer, pour vérifier la similitude de signature. A défaut d'examen et de correspondance entre les deux, il y aurait probablement un cas de responsabilité du banquier à l'égard du titulaire du compte.

Le banquier doit exécuter la procuration de son client

La procuration est remise au banquier pour une raison pratique qui a un fondement juridique. Le banquier doit en effet exécuter le mandat : il doit respecter les pouvoirs du porteur de la procuration. Cette obligation résulte de sa propre condition juridique à l'égard du client qui, pour faire simple et en général, est titulaire d'un compte bancaire. En effet, le banquier est lui aussi mandataire du client au titre du compte bancaire (il a notamment un mandat permanent d'encaissement des sommes qui "arrivent" sur le compte).

Le banquier doit donc exécuter la procuration parce qu'il doit respecter les ordres (au sens juridique du terme) de son client (ou du mandataire pour le client). Il l'oublie parfois en exécutant les ordres d'un associé qui n'est pas gérant et n'a pas de procuration bancaire (ce qui peut servir de fait attestant d'un blocage sociétaire justifiant la dissolution de la société : Cass. 3e civ., 4 avril 2019, 18-10.966, Inédit .

L'entrepreneur qui livre ses travaux au fil du temps, ce qui est le principe, se fait parfois remettre une procuration du client afin de se faire payer les travaux effectués. L'entrepreneur appelle les échéances dues (toujours après que le client certifie dans une attestation que la tranche de travaux est faite et livrée ?). Dangereux ! Il semble que cela passe devant la juge si du moins les prélèvements n'ont pas été immédiatement contestés, comme dans un cas récent (Cass. 1re civ, 26 septembre 2018, 17-19.535, Inédit ; un chèque non daté doit en pratique être souvent demandé...).

Voilà qui confirme que la procuration, cette sorte de pouvoir donné sur votre argent, se glisse un peu partout en pratique...

La forme de la procuration est assez indifférente

La forme de la procuration est en théorie assez indifférente. En pur droit, un client peut donner une procuration à tout moment et sur papier libre (sauf si la convention de compte s'y oppose formellement). Mais la convention de compte peut indiquer les conditions auxquelles la banque acceptera de travailler avec un mandataire, dans ce cas la forme de la procuration ne sera plus libre. Toutefois, la radicalité d'une clause pourrait être examinée au regard des règles sur les clauses abusives.

Ainsi, en pratique, le banques établissent des modèles pour que les opérations soient claires et, aussi, pour établir chez leurs clients et employés des habitudes de travail. Le droit n'est pas seulement un problème et un risque, il est surtout art de l'organisation et de la programmation, l'ancêtre de la gestion.

Comme tout acte juridique, il convient de rédiger ce modèle précisément, et cela commence par la désignation correcte des parties ! La procuration est ou non limitée à un plafond de retrait voire limitée à certaines opérations. La procuration peut donc être générale ou limitée. Le banquier fournit un modèle de procuration, à remplir en cochant diverse cases, mais il ne rédige pas pour autrui cet acte juridique (comme un avocat ou un notaire). L'établissement peut imposer ce modèle et donc ce mode de travail car ses responsabilités sont grandes, si un client prétend être totalement libre et inquiète le professionnel, celui-ci résiliera probablement la convention. Ce droit essentiel s'explique avec de tels cas.

On peut donc penser que le banquier n'est pas débiteur d'une obligation de conseil ou de mise en garde à l'égard de son client s'agissant des dangers d'une procuration. Le sens et les dangers de cet acte juridique relèvent de l'évidence, comme lorsque l'on remet une enveloppe remplie de billets de banque à une connaissance pour qu'il la garde pour vous...

La procuration est dangereuse parce que tout ce qui est fait par le mandataire, en vertu de la procuration, est réputé avoir été fait, régulièrement, par le titulaire du compte (il y a quelques exceptions, voyez plus bas le cas de la donation).

La forme est également importante à la fin des relations contractuelles. Le client doit se faire respecter. S'il retire sa procuration, le retrait doit être enregistré immédiatement et il doit en être donné acte. Les agences prennent parfois les clients de haut (ou de bas) : repassez demain, ou la semaine prochaine ! Non. Le retrait un unilatéral et il doit être "acté" sur-le-champ. Le client doit savoir agir sans écouter le banquier, la télécopie étant un bon moyen de communication (mais il y a parfois mieux à faire).


Le fond de la procuration implique le contrat de mandat

Le titulaire de la procuration a un pouvoir général, mais il n'est pas illimité. A nouveau, on renverra le lecteur sur le cas de la prétendue donation (commentaire récent sur ce site). Plus récemment, un arrêt de cassation qui censure une cour d'appel rappelle un principe.

Tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion et de faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu'il aurait reçu n'eut point été dû au mandant ; par suite, viole l'article 1993 du code civil une cour d'appel qui déboute un héritier de sa demande en reddition de comptes formée contre ses cohéritiers au motif qu'aucun élément ne permettait d'estimer qu'ils avaient dépassé le mandat qui leur avait été confié par la défunte (Cass. 1re civ., 16 mai 2006, n° 04-13258, Bull. 2006, I, n° 240 p. 211, cassation de Cour d'appel de Riom, 2003-10-21). Là aussi, le client, ou ses héritiers, doivent savoir se défendre sans seulement écouter le banquier qui, on le comprend, entend qu'aucun litige n'éclate.

A récemment été jugée non fondée une demande de reddition de comptes à un mandataire, les relations dans la fratrie sont souvent douloureuses. Dans ce cas, la mère avait donné quitus de la gestion du fils qui avait la procuration, et cela avait était fait dans un testament ; l’arrêt sous-entend que le quitus emporte une ratification entière supposant une reddition de comptes parfaite (voyez cette espèce avec un testament attaqué mais non annulé : Cass. 1re civ., 5 février 2020, 18-23.131, Inédit ; https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000041585806 ; on comprend que l’arrêt soit inédit).

Cette forme spéciale n'abusera pas, aucune forme n'est exigée pour la reddition et la ratification, qui peuvent s'enchâsser au fil du temps, et même s'il vaut mieux avoir des papiers clairs, ce qu'un arrêt juge (Cass. 1re civ., 20 mars 2019, 17-26.155, Inédit) :

"au cours de la période d'exercice du mandat, soit du 21 septembre 2004 au 24 février 2007, date à laquelle V... L..., amie de longue date du défunt, avait été victime d'un accident vasculaire cérébral, X... M... avait reçu les relevés de son compte bancaire mentionnant les retraits en liquide et avait signé au moins deux reçus y afférents et que, le 7 mars 2006, après neuf retraits d'un montant total de 80 000 euros, il avait confirmé à un employé de sa banque l'existence de la procuration, et relevé qu'après cette période, il avait lui-même effectué deux retraits d'un montant comparable, en sus des sommes retirées pour ses dépenses courantes au distributeur automatique par Mme D... L..., ce dont il résultait que X... M... avait approuvé les comptes litigieux, la cour d'appel en a exactement déduit que V... L... avait satisfait au fur et à mesure des opérations à son obligation de reddition des comptes, qui n'était assujettie à aucune forme particulière..."

Le juge est sévère avec l'avocat débiteur d'une obligation de conseil, c'est normal car, à la différence d'autres professionnels (la banque notamment), la mission de l'avocat mérite la plupart du temps la qualification de "contrat de conseil" (expression que l'on ose pour une énième fois). Le cœur de la convention porte directement sur diverses obligations de conseil. Que l'avocat assiste, représente ou rédige (ou les trois à la fois successivement), le conseil semble s'imposer (semble = à voir). L'obligation n'est plus accessoire, l'accessoire d'une prestation principale, mais l'essentiel de la convention (on simplifie).

Alors oui pour ce type de contrats sans discussion, il faut convenir que dans un contrat de conseil il y a des obligations de conseil. L'avocat qui rédige pour autrui est toujours susceptible d'être recherché pour défaut de conseil, quelle que soit l'acte rédigé (les assignations et conclusions médiocres semblent peu attaquées alors que parfois le lecteur des décisions s'étonne des procès conduits, sans doute le client est-il généralement averti de n'avoir que peu de chances de succès et, mis en garde, il a néanmoins tenu à ester en justice).

Le Barreau s'honore d'engager sa responsabilité quand le conseil n'est pas bon, personne n'est irréprochable et chacun commet, plus qu'à son tour, des fautes.

L'espèce de ce 10 novembre semble reprocher à un avocat de ne pas avoir informé (?) des acquéreurs de droits sociaux (d'une société exploitant une entreprise) d'un fait qui semblait assez connu... et c'est là le problème. Il ne peut pas y avoir de mise en garde sur un fait connu : sur un état juridique et un risque connus (du moins la plupart du temps en jurisprudence et en pure logique...).

Cette cession de droits sociaux, acte extra-statutaire et autonome de la vie sociale, cette cession est "en fait" une cession d'entreprise ; le droit français ne connaissant pas cette dernière opération, elle se niche dans la cession de la majorité ou totalité des droit sociaux (parts ou actions) des associés à une ou plusieurs personnes (les futurs associés). On est donc en présence d'une opération concernant une entreprise et, de fait, d'une cession d'entreprise (outre son absence de la loi le juge la résume ainsi en début d'arrêt).

Le juge d'appel avait constaté que diverses annexes de l'acte mentionnaient une exploitation sur le domaine public. Il estima donc que l'acquéreur connaissait la situation juridique.

Le juge du fond se fait casser, mais seulement pour défaut de base légale, alors qu'il avait relevé que divers documents prouvaient que l'acquéreur savaient que l'exploitation commerciale (Le café du Port a priori), de la société, était finalement précaire à raison de divers documents annexés à l'acte. Ils indiquaient nécessairement que la concession en cause n'était pas un bail commercial (qui offre toute garantie).

Deux remarques suivent.

Il faudrait savoir ce que l'avocat doit faire : informer n'est pas avertir (mise en garde) ni n'est conseiller. L'arrêt de cassation, à être sévère, devrait être précis. Une lettre (un mot, un email) disant, bien souligné :

- "Je vous informe que l'exploitation est précaire" (pure information, on simplifie) ;
- Ou bien l'avocat doit-il dire "je vous informe que l'exploitation est précaire parce que ceci cela..., ce qui en droit pourrait amener la perte du fonds de commerce", ce qui serait une obligation d'éclairer sur le mode de celle imposée à l'assureur ?
- Ou bien l'avocat doit-il dire "je vous informe que l'exploitation est précaire, ce qui signifie que vous encourrez le risque de perdre le fonds de commerce en perdant le droit d'occupation" (là, c'est de la mise en garde) ?
- Ou bien doit-il dire cela et, ajouter : "en conséquence, je vous déconseille de réaliser cette opération qui risque de vous causer un très important préjudice" ? (voilà du conseil)

Que doit-il écrire ? Eh bien on ne le sait pas !

L'obligation est posée et non-définie, voire indéfinie... La jurisprudence, au-delà de l'espèce, est chiche de précisions pour ne pas être chiche d'exigences.

Le client qui assigne l'avocat ne le sait pas non plus puisque, en l’espèce, il reproche "un peu tout" à son avocat : défaut d'information, de mise en garde et de conseil ! Il ne manque plus là que l'obligation de moralité ! L’incertitude touche le juge, comment peut-il réduire l’obligation de conseil à de la mise en garde quand le conseil semble englober tout bon conseil et donc toute mise en garde ?! Pourquoi ne reste-t-il pas sur le conseil ?

Il y a plus.

Pour ceux qui me suivent, vous savez que, depuis plusieurs années j'ai également posé la question (à propos des obligations des prestataires de services d'investissement) d'une obligation de conseil déontologique. Si le conseil consiste à déconseiller l'opération, alors le professionnel du droit ne peut pas et ne doit pas, ou ne devrait pas assister le client (rédiger l'acte). Concevoir ainsi l'obligation de conseil s'entend au plan de la logique classique, avec un effet automatique : ne pas instrumenter. C'est néanmoins une politique judiciaire ou juridique difficile à tenir car elle crée une "obligation de ne pas contracter", une obligation de ne pas faire du chiffre d'affaires...

Si je vous déconseille, je ne dois pas instrumenter.

Oui mais alors, et entre autres risques, cette obligation de conseil absolue peut faire dériver le contentieux vers de la rédaction pour autrui par des personnes qui ne seront pas des professionnels du droit… Bon...

Le juge doit rentrer dans ces problèmes et les purger, le pourvoi, tout le pourvoi et rien que le pourvoi cela ne suffit pas quand les questions sont titanesques ; il faut de petits ajouts qui font la jurisprudence avant d'avoir la rare occasion de clarifier les choses. Ce n'est peut-être pas la forme des arrêts qu'il fallait réviser, mais leur fond...

Bon, ici, le juge du droit semble dire votre obligation de conseil n'est pas du conseil c'est de la mise en garde : le client qui a reçu une mise en garde (en garder la preuve...) fait ensuite ce qu'il veut, et s'il veut acheter un fonds de commerce qu'il risque de perdre c'est son problème. On ne serait ni sur de la véritable obligation de conseil, encore moins sur de l'obligation de conseil déontologique, mais on parle d'obligation de conseil...

On pourra penser que ma critique est exagérée et le juge, impérial, pourra lui-même penser que sa jurisprudence est en ordre, bien posée et claire. La doctrine la fait du reste et probablement ronronner de notes consensuelles sur l'essentiel.

Nous tenons ce cas pour la preuve que tel n'est pas le cas.

Il conviendrait que le juge du droit dise comment on peut passer du conseil à la mise en garde, ou l'inverse (au fond, voire en procédure : sont-ce les mêmes moyens ?) ou pourquoi une conseil n'est parfois que de la mise en garde. Ou pourquoi la mise en garde vaut conseil qui pourrait parfois aboutir. Il y a un besoin d'afficher les liens logiques à la source de ces "balancements".

Même les avocats spécialisés peuvent "rater" un aspect de leurs obligations, la situation manque bel et bien de clarté. Ce n'est bon ni pour les avocats, ni pour la Justice - laquelle ne peut survivre sans eux. Le dit-on assez ?

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La responsabilité sous ses diverses formes n'est pas toujours d'une parfaite cohérence, on le tient de nombreuses analyses (ici quelques-unes publiées sur #directdroit). Les professionnels de la finance, aux statuts variés, mais aux règles toujours exigeantes, comme les professionnels du droit, ont formé notre réflexion. Il serait temps de "ré-étager" toutes ces obligations de façon plus pertinente et claire pour les professionnels et les plaideurs.

Quelques-unes de nos analyses sur la problématique information, mise en garde, conseil ou vigilance publiées ici :

Le-banquier-prestataire-de-services-d-investissement-PSI- n'a pas d'obligation-de-conseil mais-il-peut-avoir à vous conseiller...

Le-banquier-n-a-pas-d-obligation-de-conseil Zut-alors-on-aurait-jure-que...

Le-plaideur-la-nebuleuse-des-obligations-de-la-banque-l-assurance-et-le-mystere-des-juges

Le-conseiller-en-gestion-de-patrimoine n'est pas tenu, envers-son-client, même-non-averti, d'une-obligation-de mise en garde

Responsabilite-de-la-banque-PSI-dans-les-pertes-de-l-investisseur : la-crise-financiere-n-a-rien-changé

Sur l'embrouille généralisée construite sur l'idée de vigilance

Le-devoir-de-vigilance-de-la-banque, 100-fois-invoque-et-rejete -Com-22-janvier-2020- sur fond-de-confusion avec la compliance

Le mécanisme de la mise en garde n'est pas automatique. Il faut redire qu'il n'a fondamentalement rien à voir avec d'autres devoirs ou obligations, ni quant au fond, ni quant à son fondement, ni quant à sa forme. Il est ainsi amusant de voir fleurir des pourvois en cassation qui désormais visent, pour un seul et même fait, à la fois l'obligation d'information, de mise en garde, de conseil... "en même temps" ?

Cela prouve que le grief est mal cerné dès l'assignation, qu'il n'est pas clarifié dans les conclusions d'appel et que le juge du second degré ne parvient pas à remettre en ordre la situation. Ainsi, certains pourvois reprochent un peu tout à la banque... Au nom de l'emprunteur voire de la caution.

La Cour de cassation elle-même, dans ce genre de litige, relate parfois deux griefs, ou trois, en résumant in limine le litige et la procédure et puis, finalement, elle ne répond que sur un point. Voilà qui signe la qualification la plus probable du grief qui aurait dû être fait. C'est assez spectaculaire de traiter la question avec des étudiants, car cela les saisit. Autrement dit entre l'information, rarement le renseignement, la mise en garde, parfois l'explication, le conseil... on a peine à s'y retrouver ; ces fautes (pré-) contractuelles deviennent parfois des objets mous de la connaissance juridique. Au point, d'ailleurs, que le moindre défaut suspecté est parfois invoqué en dol (question traitée sur ce blog). Tous les défauts d'information (lato sensu) du client ne sont pas des dols : cela sinon se verrait nettement en jurisprudence avec de nombreux contentieux !

Comprenez cette note : il n'est pas reproché d'utiliser divers moyens mais de les mélanger au point que l'on ne sait pas, en réalité, le moyen précis de droit qui est invoqué. Il faut dire que la Cour de cassation a introduit et institué le vers dans la pomme : "l'obligation d'information et de conseil" qu'elle utilise encore à l'occasion ; cette dernière mélange trop deux choses () qui sont différentes - pour une chose unique unique informe... Alors, on peut ensuite, en glissant sur la même pente de la confusion, parler du côté des clients de violation, en mélangeant tout, de "l'obligation d'information, de mise en garde, de vigilance et de conseil"....

Sur l'obligation de vigilance vous pouvez consulter ici diverses analyses (utiliser la barre de recherche ci-contre à gauche).

Le contentieux existe de la part des emprunteurs et des garants - généralement des cautions comme dans l'espèce citée (voir ci-dessous). Cet arrêt montre à sa façon ce qui est ici dit. La caution a critiqué une Caisse de crédit agricole "notamment pour manquement à son obligation de mise en garde" écrit la Cour de cassation. Les plaideurs ont l'impression que reprocher diverses choses à la banque est la bonne stratégie...

Ce cas n'est que l'occasion des quelques remarques ci-dessus, lesquelles dépassent l'erreur de la cour d'appel. Pour vérifier si l'engagement de la caution était adapté au capacité du garant, ce qui alors dispensait de faire une mise en garde, le juge d'appel n'avait pas considéré un actif (un immeuble) du patrimoine du garant. La mise en garde n'était donc pas une obligation de la banque. L'arrêt de la cour d'appel qui lui en faisait le reproche est donc cassé, la caution a probablement été régulièrement accordée.

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Source Légifrance.

Cour de cassation - Chambre commerciale
N° de pourvoi : 19-17.525
ECLI:FR:CCASS:2021:CO00268
Non publié au bulletin
Solution : Cassation

Audience publique du mercredi 24 mars 2021
Décision attaquée : Cour d'appel d'Orléans, du 24 janvier 2019

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 24 mars 2021
Cassation
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 268 F-D
Pourvoi n° S 19-17.525
...

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 MARS 2021

La société Caisse régionale de crédit agricole mutuel (CRCAM) [...], société coopérative à capital et personnel variables, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° S 19-17.525 contre l'arrêt rendu le 24 janvier 2019 par la cour d'appel d'Orléans (chambre commerciale, économique et financière), dans le litige l'opposant à Mme P... Q..., épouse D..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Guerlot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de la caisse régionale de Crédit agricole mutuel [...], de la SCP Zribi et Texier, avocat de Mme Q..., et l'avis de M. Lecaroz, avocat général, après débats en l'audience publique du 2 février 2021 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Guerlot, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Orléans, 24 janvier 2019), par un acte du 27 novembre 2009, la société Crédit agricole [...] (la banque) a consenti à la société Artefix un prêt de 45 000 euros, garanti par le cautionnement solidaire de M. et Mme D.... La société Artefix ayant été mise en liquidation judiciaire, la banque a assigné M. et Mme D... en exécution de leurs engagements. Mme D... s'est opposée aux demandes de la banque, en sollicitant sa condamnation à lui payer des dommages-intérêts, notamment pour manquement à son obligation de mise en garde.

Examen du moyen

Sur le premier moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

2. La banque fait grief à l'arrêt de dire qu'elle a manqué à son l'obligation de mise en garde envers Mme D..., alors « que le banquier n'est pas débiteur d'une obligation de mise en garde envers la caution dont l'engagement est adapté à ses capacités financières, étant précisé que quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ; que la cour d'appel constate que Mme D... était propriétaire, à la date où elle s'est engagée et aujourd'hui encore, d'un immeuble dont la valeur lui permet de faire face aux conséquences du cautionnement qu'elle a souscrit ; qu'en énonçant, dans ces conditions, "que l'engagement de caution que la banque a fait souscrire à Mme D... était inadaptée à ses capacités financières", la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé les articles 1147 ancien, 1231-1 actuel et 2284 du code civil. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 :

3. Il résulte de ce texte que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s'il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur.

4. En statuant ainsi, sans prendre en compte la valeur de l'immeuble appartenant à Mme D..., cependant que l'adaptation du cautionnement aux capacités financières de cette dernière, condition de l'existence de l'obligation de mise en garde du banquier dispensateur de crédit, devait être appréciée en considération de l'ensemble de ses biens et revenus, ainsi que de ses charges, la cour d'appel a violé le texte sus-visé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 janvier 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Orléans ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bourges ;

Condamne Mme D... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par Mme D... et la condamne à payer à la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel [...] la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mars deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel [...].

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le pourvoi fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR :

. condamné Mme P... Q... D... à payer à la Crcam [...] la somme de 27 709 € 80, augmentée, à concurrence de 24 502 € 40, des intérêts au taux contractuel de 3,98 % l'an à compter du 15 août 2013 ;

. dit que la Crcam [...] a manqué à l'obligation de mise en garde dont elle était débitrice envers Mme P... Q... D... ;

. condamné la Crcam [...] à payer à Mme P... Q... D... une indemnité de 32 000 € ;

. ordonné la compensation entre, d'une part, la créance de la Crcam [...] au titre de l'engagement de caution pris par Mme P... Q... D..., et, d'autre part, la créance d'indemnité que Mme P... Q... D... détient contre la Crcam [...] ;

AUX MOTIFS QUE « la banque est tenue envers la caution non avertie d'un devoir de mise en garde à raison de ses capacités financières et des risques de l'endettement né de l'octroi d'un prêt » (cf. arrêt attaqué, p. 8, sur le manquement de la banque à son obligation de mise en garde, 1er attendu) ; « qu'il n'est pas discuté que Mme D... n'est pas une caution avertie » (cf. arrêt attaqué, p. 8, sur le manquement de la banque à son obligation de mise en garde, 2e attendu) ; « que Mme D... justifie qu'à la date à laquelle elle s'est engagée comme caution elle était retraitée et percevait une pension de 12 800 € » (cf. arrêt attaqué, p. 8, sur le manquement de la banque à son obligation de mise en garde, 4e attendu) ; « qu'au regard de ses modestes ressources, Mme D... ne pouvait faire face à son engagement de caution qu'en aliénant son patrimoine immobilier, ce qui l'exposait à un risque manifeste de surendettement, puisque dans une telle hypothèse elle devait inéluctablement assumer un loyer pour se loger, ce qui était de nature à aggraver ses charges alors que ses revenus n'étaient pas susceptibles d'évoluer, sa pension étant actuellement de 12 838 € par an » (cf. arrêt attaqué, p. 8, sur le manquement de la banque à son obligation de mise en garde, 5e attendu) ; « qu'il se trouve ainsi établi que l'engagement de caution que la banque a fait souscrire à Mme D... était inadaptée à ses capacités financières » (cf. arrêt attaqué, p. 8, sur le manquement de la banque à son obligation de mise en garde, 6e attendu) ;

1. ALORS QUE le banquier n'est pas débiteur d'une obligation de mise en garde envers la caution dont l'engagement est adapté à ses capacités financières, étant précisé que quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir ; que la cour d'appel constate que Mme P... Q... D... était propriétaire, à la date où elle s'est engagée et aujourd'hui encore, d'un immeuble dont la valeur lui permet de faire face aux conséquences du cautionnement qu'elle a souscrit ; qu'en énonçant, dans ces conditions, « que l'engagement de caution que la banque a fait souscrire à Mme D... était inadaptée à ses capacités financières », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé les articles 147 ancien, 1231-1 actuel et 2284 du code civil ;

2. ALORS QUE la Crcam [...] faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, p. 16, 2e alinéa, que, pour faire face à son engagement de caution (58 500 €), Mme P... Q... D... disposait, lorsqu'elle a souscrit son cautionnement, d'un immeuble qui a été évalué, en août 2013, à 143 000 €, et qui est évalué aujourd'hui, suivant les propres déclarations de Mme P... Q... D..., à au moins 92 000 € ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

Plaquettes épaisses et designées, moquettes impeccables, bureaux luxueux, personnels et contacts de choix et de qualité... la Banque Privée s'accommode des facilités que tout client perçoit et comprend. Voilà la "Banque de 1re classe", la first !

Malgré ce, l'idée de de Banque Privée n'a aucune réalité juridique, elle n'est pas un concept juridique ; pire, on peut penser que l'expression cache les services juridiques qui existent et s'appliquent - ce que déjà fait la seule idée, vieillie, de "Droit bancaire". Qui s'appliquent concrètement, tous les jours dans les documents à remplir par l'entreprise (avec ses employés, avec se clients, avec ses partenaires, fournisseurs, avec les administrations...).

Le manque de rigueur règne dans l'enthousiasme légers des réseaux professionnels aussi creux que tentaculaires. Les monstres sacrés de ce vocabulaire sont nombreux. Les mots courants et creux envahissent TV et radios : "néobanque", "levée de fonds", "gestion de fortune", et donc aussi "banque privée"...

Ces emplois sans rigueur sont parfois portés par les institutions chargées d'appliquer la loi et parfois même d'élaborer des normes juridiques. Et voilà que s'emploient des termes qui n'ont aucune définition : le droit devient un brouillard épais.

Ces pratiques sont désastreuses pour les esprits en formation.

En cours, en TD, en séminaire, on leur apprend les bons mots, les expressions utiles et consacrées, et mille voix passent derrière pour tout déformer et tout embrouiller ! Les étudiants le payent cher en examens, contrôles ou concours... Comme ils payent cher l'ambiance sans aucune rigueur qui consiste, en TV ou radio, à ne jamais répondre à la question. Voyez ma note : RALQ (avec la barre de recherche).

Le paradoxe de tout cela, c'est que le monde de l'entreprise, qui parle sans aucune rigueur, vient tous les quatre matins se plaindre des formations universitaires ; mais le plus beau paradoxe, pour le juriste, c'est lorsque le chef d'entreprise qui parle son charabia, sans excuse ou conscience, vient demander la consultation qui, pour lui sauver un dossier souhaitera que vous disiez le... (vrai) sens des mots !

Sous l'intitulé Contrats du numérique, le "Dalloz Action" du Professeur Le TOURNEAU offre une vue presque entière de tout le Droit du numérique. Cela n'étonnera guère tant le contrat innerve toute la société. Qu'elle soit numérique ou pas.

Cet ouvrage a réalisé une mue notable et symbolique puisqu'il a été d'abord publié avec l'intitulé "Contrats de l'informatique" puis "Contrats informatiques et électroniques". L'auteur est ainsi un des rares spécialistes de l'entière matière disposant, en outre, de la sensibilité à son histoire : le droit de l'informatique.

Philippe Le TOURNEAU est en outre un auteur exceptionnel. Il un des rares français tenant, seul, divers ouvrages d'ampleur sur des domaines différents. Il est de surcroît un exemple remarquable d'équilibre ou de coexistence du droit classique et du droit moderne, neuf, en formation. Ici le Droit du numérique.

Cette édition doit être privilégiée pour les étudiants qui désirent se spécialiser en droit du numérique lequel, encore (parfois) mal dégagé, n'est ni du droit de l'internet ni du droit de la propriété intellectuelle.

Les sections qui valent introduction de l'ouvrage sont d'une grande richesse.

Elles unissent en douceur mais fermement trois choses :

- du droit (référencé), soit le droit formel (énoncé par les sources),
- la relation des faits sociaux (l'ampleur de l'internet, l'ampleur des technologies et de l'électronique),
- et des paragraphes sur ce qu'est vraiment le droit, à savoir la difficulté d'appliquer des règles abstraites à des réalités concrètes.

Seul ce dernier point mérite une ligne de plus.

Philippe Le Tourneau marie heureusement la lucidité avec un certain idéalisme que l'on retrouve, notamment, dans ses explications et références sur l'éthique. Quoique, finalement, nous n'y croyons pas, on reconnaît l'intérêt du propos qui vise à cerner certaines réalités qui interfèrent avec la conception ou l'application des règles de droit.

Le professeur met sinon les pieds dans le plat, ou plus exactement dans tous les plats !

Il rappelle aussi ses positions doctrinales (vous ne lui ferez pas dire responsabilité extra-contractuelle), mais il peut aussi bien rappeler la thèse d'une autre (p. 56, note). Mais là il ne se cite pas, il s'explique, sur ce qu'il a pu déjà écrire et penser et donc sur son cheminement.

Son introduction ("Prolégomènes") ne rate aucun point qui soit un grand thème du "Numérique". Il peut parler de l'innovation comme du robot, de la blockchain autant que des faits qui transforment le droit, de terminologie ou de langue comme des grands principes civilistes, de l'IA aussi bien que du darknet (toile profonde) ou du travailleur (dit) indépendant lié à une plateforme (vous savez, la plateforme qui aide à faire circuler des vélos sans dispositif lumineux dans la nuit noire des villes...). Ah si peut-être il néglige le système... mais l'index le rappelle.

Si toutefois un point manquait, justement, l'index détaillé permet de naviguer dans l'ouvrage.

Voilà, de l'introduction à l'index...

Et au milieu coulent les contrats... sur environ 600 pages...

Bon voyage !



Post scriptum. Et ne vous demandez pas, en forme de question à bon marché, si l'ouvrage est pratique ou théorique, l'auteur y répond en affichant une ambition doctrinale et pratique (p. 56, col. 1). En somme, c'est un ouvrage fait pour ceux qui veulent lire des choses intelligentes et intéressantes ! Ah que cela fait du bien de ne pas tomber dans les cases du marketing juridique...