Tout ce que nous pouvions dire sur l'abus et les tentatives d'extension d'un devoir (de vigilance) qui existe mais dont l'obligation (de vigilance) a tout d'un mirage a été dit sur ce blog. Les visiteurs utiliseront la barre recherche du blog avec le mot vigilance, ou conseil... Cet arrêt confirme qu'il y a tout lieu d'être dubitatif quant à la doctrine qui annonce "en grand" l'obligation de vigilance. C'est une obligation qui est née pour les titres formels (effets de commerce) pour dire que la banque doit les vérifier scrupuleusement. C'est logique. Ce sont des titres formels où la forme compte double ! D'où l'exigence, quand une banque opère sur un tel titre, de détecter la moindre des anomalies apparentes. Cette vigilance ne peut pas être étendue à tous les contrats d'une banque (EC), d'un PSP, ou d'un PSI, d'une SGP, d'un PSFP, ou d'un PSCA, ou d'un autre prestataire du CMF... Par définition il ne peut pas exister une "vigilance bancaire", applicable à tous les prestataires, le croire ou militer pour cela consiste à se fourvoyer sur la matière du Droit monétaire et financier - soit celle du Code monétaire et financier (image !). La vigilance est un état psychologique qui exige la désignation d'une chose précise à faire pour constituer une obligation, ce qui n'est jamais dit (...), d'où un mirage. Pour les titres formels on sait l'obligation précise : voir les anomalies et procéder aux vérifications utiles. Cet arrêt montre un rejet désinvolte ; alors que la Cour rapporte, in limine, que le demandeur a agi en justice en invoquant la violation d'un devoir de vigilance et de mise en garde, la Cour de cassation, comme on a déjà pu le noter et l'écrire ici ou là, la Cour répond qu'il n'y a ni devoir de conseil ni devoir de mise en garde. Elle se dispense donc même de répondre à l'idée de vigilance ! L'arrêt la dissout carrément la vigilance. Pour le reste, la décision sera commentée au moins dix fois : de nombreuses revues vont avoir un souci de proposer un nouvel arrêt et aussi un léger souci de rétropédalage. Cette décision nous inspire. On va pouvoir maintenant envisager les recours en responsabilité civile contre les avocats qui disent à leurs clients qu'ils ont une action au titre de la vigilance et qui conduisent les justiciables dans des impasses judiciaires...


Pour se consoler, une vue générale de la matière avec le Code monétaire et financier annoté sous le direction de Didier MARTIN.

La Commission européenne identifie les avocats comme pouvant faire partie des « facilitateurs de corruption » ! Son étude publiée le 4 novembre 2024 (« High-risk areas of corruption in the EU ») recherche les secteurs à forts risques en matière de corruption. Dans le secteur financier, les avocats sont vus comme pouvant faire partie des « facilitateurs de corruption ». Leurs fonctions leur permettent de proposer une assistance à des opérateurs criminels en vue de dissimuler des fonds illicites et d'éviter tout contrôle.

L'Union européenne vient-elle de découvrir la roue ?

L'art juridique, oui, permet d'aider à toute activité douteuse ou illicite. Comme il permet d'abuser de sa position, quand on donne du conseil juridique ou exerce la défense, en favorisant son intérêt au détriment de celui de son client. Ou encore comme cet art permet d'éviter ou d'entraver, ou de tenter de le faire, les droits des autorités publiques.

Voilà pourquoi les métiers du droit sont depuis longtemps des professions réglementées avec un Ordre, pour les avocats un Ordre des avocats. Avec aussi des sociétés spéciales pour exercer la profession (la fameuse et historique SCP). L'Ordre vise justement à éviter le désordre qui peut notamment survenir avec la participation des avocats à des fraudes civiles ou administratives ou infractions pénales.

Sur le pur aspect des aspect financiers, on doit quand même dire que les avocats sont soumis aux strictes règles de la lutte anti-blanchiment et contre le financement du terrorisme (LAB-FT ou LCB-FT) prévues au Code monétaire et financier, lutte qui inclut la plupart des activités et profits liées à des infraction pénales significatives. Ce sont donc des professionnels très réglementés !

Ce qui doit être renforcé, ce sont peut-être les moyens des Ordres et le cas échéant leur organisation pour donner toute efficacité et mesure dans leur action. Les conseil de l'ordre pourraient par exemple être enrichis de personnalités compétentes dans ces questions délicates de finance et souvent de fiscalité. Avec des contrôles internes affinés.

Sachant que l'essentiel est de préserver l'autonomie et l'indépendance des avocats et de les protéger des reproches d'une défense vigoureuse des clients. Car ce qui est dangereux c'est de voir les pouvoirs publics contraindre et poursuivre les avocats qui défendent des gens douteux (c'est leur office légal et obligatoire) parce que administrations, polices et justices ne savent pas attraper les criminels voire les bons criminels, c'est-à-dire les criminels essentiels.

Dans ce processus d'action publique, l’État serait bien capable d'envoyer le moindre avocat (ça n'existe pas le moindre avocat...) devant un juge pour arriver à faire condamner ses clients actuels ou clients potentiels. On partirait de cabinets d'avocats un peu spéciaux et internationaux opérant sur de millions d'euros ou dollars, et puis on finirait par menacer l'avocat individuel pour une fraude fiscale de 10 000 euros de tel client... Et nombre de juges trouveraient ça normal...

La déontologie des avocats est la bonne marge de sécurité, c'est la couche de sécurité appliqué aux obligations légales et réglementaires. Il serait très dangereux d'y ajouter une couche d'éthique qui n'est que de la morale, lesquelles sont incertaines et variables, capable de fonder toute poursuite pénale ou disciplinaire pour n'importe quel acte soudainement vu "comme pas bien" par le dernier groupe de moralisateurs à la mode.

La morale fait des retours en force, sur fond de naïves croyances, très dangereux pour la démocratie en général...

Cet équilibre est bien connu des meilleurs avocats et des bons bâtonniers, c'est un pan du métier.

La finance (que du point de vue du juriste on peut envisager en pensant au "droit bancaire et financier"...) est tellement complexe, notamment par les règles européennes, que les avocats spécialisés en finance peuvent probablement prendre l'Union européenne à son propre droit. La Commission pourrait aussi songer à ériger un droit de la finance plus simple, ce qui empêcherait certains avocats de l'embrouiller !!!

Mais au fait que vient faire au milieu la Commission européenne ?

La vigilance est à la mode depuis quelques décennies, on veut que le banquier soit sur la sellette et on accommode le discours juridique, sinon le droit positif, pour que tel soit le cas : pour l'astreindre à une obligation de vigilance dans ses relations d'affaires avec les clients (1).

L'idée même de vigilance est hautement contestable, ce qui n'est pas même relevé, celle de surveillance convient mieux, au moins ce dernier mot indique ce dont il s'agit. La vigilance n'est qu'un état psychologique et détourner ce concept n'a pas été heureux, car il est nébuleux. Et de fait il a eu un effet nébuleux, et ce qui suit le dit et ce que bous avons spécialement dénoncé (2).

C'est néanmoins d'elle - la vigilance - dont parle la réglementation dite LAB-FT ou LCB-FT et la loi fameuse de 2017 qui, marginale, est appelée à voir son domaine élargi. Le premier cas (de la LAB) est l'occasion de multiples confusions, et depuis longtemps ; au nom de la vigilance au profit de TRACFIN (pour résumer) et sur ce fond culturel, on prétend que la banque devrait être vigilante sur tout et pour tous, et à tous moments. L'inverse a pourtant été jugé et depuis longtemps ; la présente décision reprend la décision de principe (Cass. com., 28 avril 2004, n° 02-15054 : Bull. IV, n° 72). Parlez de vigilance sans poser en préliminaire cette jurisprudence expose généralement à des erreurs grossières et à un discours nébuleux.

On fait du droit bancaire comme dans les années 70 quand toute opération tenait à une seule forme juridique (la banque) et à un seul métier (celui de banquier) qui donnait un métier unitaire ; mais le code monétaire et financier n'est pas écrit ainsi ; il est divisé en un trentaine d'acteurs qui rendent une quinzaine de catégories de services (définis au plan européen) au moyen de divers actes juridiques (le contrat est en discret repli).

Il est donc impossible de proclamer ou de susurrer une obligation générale de vigilance en confondant les plans de la LAB-FT (une sorte d'obligation administrative à l'égard de TRACFIN), avec le plan contractuel pour lequel il faut une obligation légale ou contractuelle précise, obligation qui le cas échéant peut résider dans une décision de principe du juge (conforme au droit de l'UE... et claire...).

L'arrêt du 21 septembre 2022 conforte cette situation en invitant à ne pas confondre ces deux plans, dans une réponse à un second moyen qui s'impose, du moins tant que l'on n'aura pas changé de fond en comble le CMF - et donc une bonne part du droit de l'UE. C'est pour cette réponse que l'arrêt est publié car sa portée normative est forte, bien qu'il ne s'agisse que d'une confirmation, l'arrêt de principe date de 2004.

Un autre arrêt du même jour statue dans le même sens (Cass. com., 21 septembre 2022, n° 20-22.828, F-D, Rejet) - il n'appelle pas, pour le présent propos, de mention spéciale.

Il existe une faveur doctrinale pour l'obligation de vigilance (I) alors que la jurisprudence est circonspecte sinon claire (II) et que, surtout, cette obligation pose des questions à traiter (III), dont celle même du Code monétaire et financier qui s'oppose concrètement et théoriquement à une obligation (contractuelle) aussi générale et intrusive.

I. Une faveur doctrinale à la vigilance.

En criant "au loup", la doctrine se donne de l'importance. Il est plus facile de crier "au loup" que d'inventer des concepts et règles... En criant "attention à l'obligation de vigilance", ce qui du reste est facile à crier, la doctrine se donne une importance et une visibilité nettes. Et sur un registre connu et simple : l'établissement risquerait d'engager sa responsabilité civile à l'égard du client. Il est des questions doctrinales qui posent des problèmes d'une autre dimension générale et d'une technique bien supérieure.

Le thème de la vigilance est aujourd'hui un standard des revues et manuels... pourtant aucune obligation de vigilance n'impose au professionnel de se transformer en parent (responsable) attentif des clients, et ce que ces clients soient jeunes ou vieux,. La banque n'est pas un père ou une mère devant assumer son enfant et donc devant déployer une vigilance permanente engageant sinon sa responsabilité. Ainsi, simple exemple, qui nous fait faire un détour, dix autres ont déjà été analysés sur ce site (Voit Tag Obligation de vigilance...), il est jugé typiquement en 2016 :

"Qu'en statuant ainsi, alors que, si les établissements de crédit doivent, en application des articles L. 561-1 et suivants du code monétaire et financier, dans leur rédaction applicable en la cause, déclarer les opérations susceptibles de relever de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement des activités terroristes, ils ne sont pas tenus d'une obligation générale d'informer le procureur de la République des faits délictueux dont ils peuvent soupçonner la commission par leurs clients, dans les affaires desquels, à défaut d'anomalie apparente, ils n'ont pas à s'immiscer, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; ... " (Cass. com., 15 novembre 2016, n° 15-14133 -
https://juricaf.org/arret/FRANCE-COURDECASSATION-20161115-1514133 ) ;

La condamnation de l'établissement de crédit en appel fut ainsi cassée, et pourtant cette cause de 2016 avait des atouts : la cliente à protéger, pour une anomalie que la banque devait prétendument repérer en vertu de l'obligation de vigilance, était une vieille dame, abusée (terme ici de la langue courante), de 84 ans...

Seule une anomalie apparente peut fournir un moyen au client qui vaille au plan contractuel ; le client peut alors, le cas échéant, tirer profit d'une absence de vérification par le professionnel de la nocivité de l'anomalie apparente. Cet arrêt de 2016 est étranger au très spécial droit des titres et spécialement "droit du chèque" qui, eux, imposent une grande rigueur à la banque et pour cause : ce sont des titres formels.
La Cour de cassation ferait néanmoins mieux de parler d'une obligation de vérification du titre sans parler de vigilance (contra : Cass. com., 9 nov. 2022, 20-20.031, publié, § n° 8) ; mais c'est un point marginal qui concerne l'examen devant justement être très rigoureux de titres formels (vérifier l'existence de l'endossement, de la signature du tireur, d'une écriture sans "surcharge" du montant à payer...).

On note la motivation sur l'article L. 561-1, référence qui est, à notre sens, et pour faire vite, seulement l'occasion pour la Chambre commerciale, d'éclairer pour la énième fois une situation jurisprudentielle fixée en 2004 (arrêt précité ; v. notre ouvrage, Droit bancaire et financier, mare et martin, n° 581).

La Cour de cassation impose fermement à ne pas confondre la vigilance légale et européenne, obligation de conformité, due aux autorités (Tracfin, voire procureur de la République), avec le respect des obligations contractuelles de la banque ; comme tout professionnel ayant quelque responsabilité, l'établissement de crédit doit exécuter avec rigueur et opérer seulement sur les consignes ou ordres rigoureux de ses clients (ce qui du reste n'a pas conduit à consacrer, dans divers codes, pour divers professionnels, l'obligation de vigilance desdits professionnels...).

L'arrêt du 21 septembre 2022 invitait à ce rappel. Il tranche dans le même sens et son apport est donc moindre que ce qui se dit déjà.

II. Une certaine défaveur jurisprudentielle à la vigilance.

Il est à nouveau jugé, très clairement, que la vigilance n'est pas une obligation générale et multiforme (obligation ou "devoir", euphémisme ou presque qui accroît le flou). La vigilance ne doit donc pas être mise à toutes les sauces, c'est le sens de la décision commentée (Cass. com., 21 septembre 2022, n° 21-12335, à publier au Bull.). Ce dernier arrêt, qui dénie une obligation de vigilance, sera-t-il présenté, comme c'est parfois le cas, comme l'expression de l'obligation de vigilance du banquier ?

L'arrêt : https://www.dalloz-actualite.fr/sites/dalloz-actualite.fr/files/resources/2022/09/21-12.335.pdf

Le second rejet d'une branche du moyen procède de la même idée que l'attendu de 2016, précité, le juge répond :

"... Aux termes de ce dernier article, ces autorités sont seules chargées d'assurer le contrôle des obligations de vigilance et de déclaration mentionnées ci-dessus et de sanctionner leur méconnaissance sur le fondement des règlements professionnels ou administratifs. Selon l'article L. 561-29, I, du même code, sous réserve de l'application de l'article 40 du code de procédure pénale, les informations détenues par le service mentionné à l'article L. 561-23 ne peuvent être utilisées à d'autres fins que la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement des activités terroristes.
11. Il s'en déduit que la victime d'agissements frauduleux ne peut se prévaloir de l'inobservation des
obligations de vigilance et de déclaration précitées pour réclamer des dommages-intérêts à l'organisme
financier.
12. Le moyen qui postule le contraire, n'est pas fondé."

Il est donc impossible de confondre cette vigilance (légale) avec une (éventuelle) obligation contractuelle alors que les textes précités ne sont pas invocables par le client au titre sa relation conventionnelle avec l'établissement. La formule "... ne peut se prévaloir..." est plus que clair : limpide.

Le premier rejet répond, lui, aux autres branches du moyen de cassation ; l'extrait suivant en donne l'essence et le ton ; le moyen invoque :

"... qu'en retenant qu' ''aucun manquement ne peut être reproché à la CCM (banque) dans le cadre de son obligation contractuelle de vigilance et de prudence'', la cour d'appel a méconnu l'article 1147 du code civil dans sa rédaction..."

Voilà qui place en plein droit des contrats et, comme de puis 2004, l'obligation est rejetée ; la Cour de cassation répond :

"5. Après avoir constaté qu'aucune des opérations de virement n'est affectée d'une anomalie matérielle, l'arrêt retient que les montants des virements effectués ne sont pas en eux-mêmes constitutifs d'anomalies, dès lors que le compte de [J] [K] et de son épouse est toujours resté créditeur et que ces montants doivent être mis en rapport avec l'importance du patrimoine des époux [K]. Il retient également que le libellé des virements litigieux ne faisait nullement apparaître qu'ils étaient destinés au financement..."

Le comble de l'affaire, sur le plan factuel, c'est que l'établissement avait fait signer, après des vérifications auxquelles il n'était pas obligé, des décharges de responsabilité qui, selon nous, valaient par nature mise en garde... ce qui montre le sérieux de l'établissement et probablement de pertinentes "vérifications" (mots plus pertinents que "vigilance").

Mais le juge du droit manque à notre sens de clairvoyance par une mention finale qui, pour nous, est un peu trompeuse :

"En l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a effectué la recherche invoquée par la
troisième branche et n'était pas tenue d'effectuer celle invoquée par la quatrième branche, que ses
constatations rendaient inopérante, a pu retenir que la banque n'avait commis aucun manquement à son obligation de vigilance."

L'obligation de vigilance est retenue une fois sur cent demandes (et encore...), toutes causes de demandes confondues, et elle n'est retenue que dans des cas absolument extraordinaires (hors le cas d'anomalie qui est un preuve concrète d'un défaut professionnel).

Terminer l'arrêt sur cette idée n'est ni instructif ni opportun. Du reste, la Cour de cassation manque de citer son arrêt de principe sur l'obligation de vigilance alors que les arrêts se veulent limpides ; la remarque est ironique car, selon nous, cet arrêt de principe n'existe pas ; enfin, si la Haute juridiction n'a point d'arrêt de principe consacrant l'obligation dont elle parle, eh bien qu'elle en rende un, avec un bel attendu du principe qui définira positivement l'obligation en en fixant les limites. Ce sera une jurisprudence tardive mais on y verra plus clair (ce qui peut déjà être le cas si on lit plus les décisions que le seul discours doctrinal...).

Rendre un arrêt de principe serait, sur un plan général, fort opportun. On manque d'arrêts de principe, seul véritable moyen pour redorer le blason du juge bien au-delà de la forme des arrêts (que des étudiants me disent moins bien comprendre qu'avant - je suis en désaccord avec eux).

Mais voilà, à notre sens, et c'est là le problème de fond, le juge du droit ne pourra pas rendre un arrêt de principe (donc général et avec une obligation significative) ; la Cour de cassation ne peut pas rendre une décision posant une obligation générale de vigilance (très astreignante), comme la doctrine prétend parfois qu'elle existe, car selon nous le droit européen s'y oppose ; le droit européen transposé ; en effet, le Code monétaire et financier est tissé dans les divers services européens (...), et il serait inconsidéré d'alourdir les obligations des banques alors que leur statut est essentiellement européen ; on s'en explique plus en détail ci-dessous.

Voilà l'arrêt et voilà déjà dépassé le cap du discours doctrinal habituel. Il est possible de pousser plus loin, bien plus loin, car le "temps long" (...) peut amener des réalités et considérations qui changeront la problématique. Et donc après ?


III. Conclusion : et demain et au fond ?

La situation actuelle est ainsi assez souvent catastrophique en pratique.

En effets, des justiciables font des procès interminables au nom de l'obligation de vigilance... avec 1 % de chance de gagner quand ils croient en avoir 90 sinon 99. Pour cette raison, déjà, l'approche de la vigilance mérite d'être revue.

Surtout, au plan de l'intérêt général, la question doit être reposée pour demain en essayant d'anticiper les possibles évolutions... européennes, mondiales, l'actuelle situation est claire mais pas immuable, les forces économiques, sociales peuvent amener à réformer....

.... à suivre.
Cette suite (ce III) a été publiée par inadvertance, elle mérite d'être relue avant d'être republiée.
Autre point, je vais pouvoir reprendre, après le présent rappel sur le droit positif, fixé en 2004, ma modeste analyse sur la compliance... deux notes sont en attente et sont liées à ce thème..



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1) On passera sur le fait que la correspondance systématique entre l'obligation de non-ingérence et l'éventuelle vigilance n'est pas toujours intéressante ou éclairante, le jeu des deux mécanismes est souvent mis en balance, pour laisser apparaître une situation jurisprudentielle cohérente et équilibrée qui, à notre modeste sens, reste à établir.

2) H. CAUSSE, L’évanescente obligation de vigilance, La lettre juridique, 12 juin 2014, N° Lexbase N2591BUI.

Le client fit des dizaines de virements, des opérations régulières en la forme. Par de multiples ordres de virement, il vida son compte et remplit celui d'un escroc qui prétendait lui faire faire des investissements. Le client est victime d'une escroquerie. Il reproche donc à la banque de l'avoir laissé faire ces opérations.

Sans avoir à évoquer la tarte à la crème de la non-immixtion, et quoique ledit principe de non-ingérence demeure en droit positif (dans des nuances complexes face à la montée de la compliance), on doit dire :

un ordre est un ordre et doit être exécuté par la banque qui sinon serait en faute.

Venir lui reprocher cette exécution pose la plupart du temps d'insurmontables difficultés.

Si l'ordre est formellement irrégulier, s'il comporte une anomalie, dite "apparente" pour qu'on comprenne bien (...), à l'inverse, le réceptionnaire d'ordre (la banque) doit revenir vers le client, traiter la difficulté, et sinon peut voir sa responsabilité engagée. Pour cela, une partie de la doctrine a fait une montagne de la vigilance, et même inventé un principe sans arrêt de principe (selon nous), et encore moins sans arrêt concernant toutes les opérations faites par une banque...

La montagne donne une souris : il ne s'agit que d'exiger du banquier qu'il lise correctement les ordres qu'il a sous les yeux (dont le chèque qui est un ordre).

Mal inspirés, les plaideurs, justiciables et avocats, tentent devant le juge de se faire livrer la lune.

On l'a dénoncé ici même dans des notes plus approfondies :

Sur l'embrouille généralisée construite sur l'idée de vigilance

Le-devoir-de-vigilance-de-la-banque, 100-fois-invoque-et-rejete -Com-22-janvier-2020- sur fond-de-confusion avec la compliance:

L'illusion du devoir de vigilance de la banque face à 155 ordres du client à un escroc apparaît bien dans la décision de Cassation du 4 novembre 2021 (n° 19-23.368). La Cour de cassation contrôle la motivation d'appel, notamment elle évoque l'absence d'une ville signalée, ce serait bien qu'elle explique à l'occasion de ce contrôle ce qu'elle entend par là...

Un ordre doit-il amener à vérifier la ville de destination ?

Hier, sous le droit ancien ? Cette décision intervient en effet à propos d'ordres anciens (années 2000)

Aujourd'hui sous l'empire du droit des services de paiement (et non du "droit bancaire"...) ? Le droit ici applicable n'est pas le droit bancaire mais le droit des services de paiement auxquelles les banques sont soumises comme les autres prestataires de services de paiement... avec qui elles sont en concurrence, le droit devant s'appliquer uniformément à tout prestataire de ce type.

Enfin, à supposer que le juge dise un jour "il faut prévenir le client" dès qu'il y a "une chose normale mais pas trop"... car certains fantasment déjà le rôle des IA..., il conviendra que le juge du droit notamment détaille cette obligation :

- dans sa nature (information, "information et conseil", éclairage, mise en garde, conseil...?) ;

- et dans ses modalités.

Il faut en effet être honnête avec les professionnels, si on leur crée des obligations qui n'existent pas dans la loi, il faut leur en dire les modalités d'exécution (intellectuelles et matérielles).

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Un autre arrêt sur l'affaire est du même jour (pourvoi n° 19-23.370).

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Un jour peut-être la position du juge changera (je nuance sans y croire), mais sans doute pas avec les actions et moyens produits actuellement jusque devant la Cour de cassation. Et cela ne se jouera pas seulement avec les schémas mentaux du droit français. La question relève du droit européen...


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Source : site de la Cour de cassation.

Le juge est sévère avec l'avocat débiteur d'une obligation de conseil, c'est normal car, à la différence d'autres professionnels (la banque notamment), la mission de l'avocat mérite la plupart du temps la qualification de "contrat de conseil" (expression que l'on ose pour une énième fois). Le cœur de la convention porte directement sur diverses obligations de conseil. Que l'avocat assiste, représente ou rédige (ou les trois à la fois successivement), le conseil semble s'imposer (semble = à voir). L'obligation n'est plus accessoire, l'accessoire d'une prestation principale, mais l'essentiel de la convention (on simplifie).

Alors oui pour ce type de contrats sans discussion, il faut convenir que dans un contrat de conseil il y a des obligations de conseil. L'avocat qui rédige pour autrui est toujours susceptible d'être recherché pour défaut de conseil, quelle que soit l'acte rédigé (les assignations et conclusions médiocres semblent peu attaquées alors que parfois le lecteur des décisions s'étonne des procès conduits, sans doute le client est-il généralement averti de n'avoir que peu de chances de succès et, mis en garde, il a néanmoins tenu à ester en justice).

Le Barreau s'honore d'engager sa responsabilité quand le conseil n'est pas bon, personne n'est irréprochable et chacun commet, plus qu'à son tour, des fautes.

L'espèce de ce 10 novembre semble reprocher à un avocat de ne pas avoir informé (?) des acquéreurs de droits sociaux (d'une société exploitant une entreprise) d'un fait qui semblait assez connu... et c'est là le problème. Il ne peut pas y avoir de mise en garde sur un fait connu : sur un état juridique et un risque connus (du moins la plupart du temps en jurisprudence et en pure logique...).

Cette cession de droits sociaux, acte extra-statutaire et autonome de la vie sociale, cette cession est "en fait" une cession d'entreprise ; le droit français ne connaissant pas cette dernière opération, elle se niche dans la cession de la majorité ou totalité des droit sociaux (parts ou actions) des associés à une ou plusieurs personnes (les futurs associés). On est donc en présence d'une opération concernant une entreprise et, de fait, d'une cession d'entreprise (outre son absence de la loi le juge la résume ainsi en début d'arrêt).

Le juge d'appel avait constaté que diverses annexes de l'acte mentionnaient une exploitation sur le domaine public. Il estima donc que l'acquéreur connaissait la situation juridique.

Le juge du fond se fait casser, mais seulement pour défaut de base légale, alors qu'il avait relevé que divers documents prouvaient que l'acquéreur savaient que l'exploitation commerciale (Le café du Port a priori), de la société, était finalement précaire à raison de divers documents annexés à l'acte. Ils indiquaient nécessairement que la concession en cause n'était pas un bail commercial (qui offre toute garantie).

Deux remarques suivent.

Il faudrait savoir ce que l'avocat doit faire : informer n'est pas avertir (mise en garde) ni n'est conseiller. L'arrêt de cassation, à être sévère, devrait être précis. Une lettre (un mot, un email) disant, bien souligné :

- "Je vous informe que l'exploitation est précaire" (pure information, on simplifie) ;
- Ou bien l'avocat doit-il dire "je vous informe que l'exploitation est précaire parce que ceci cela..., ce qui en droit pourrait amener la perte du fonds de commerce", ce qui serait une obligation d'éclairer sur le mode de celle imposée à l'assureur ?
- Ou bien l'avocat doit-il dire "je vous informe que l'exploitation est précaire, ce qui signifie que vous encourrez le risque de perdre le fonds de commerce en perdant le droit d'occupation" (là, c'est de la mise en garde) ?
- Ou bien doit-il dire cela et, ajouter : "en conséquence, je vous déconseille de réaliser cette opération qui risque de vous causer un très important préjudice" ? (voilà du conseil)

Que doit-il écrire ? Eh bien on ne le sait pas !

L'obligation est posée et non-définie, voire indéfinie... La jurisprudence, au-delà de l'espèce, est chiche de précisions pour ne pas être chiche d'exigences.

Le client qui assigne l'avocat ne le sait pas non plus puisque, en l’espèce, il reproche "un peu tout" à son avocat : défaut d'information, de mise en garde et de conseil ! Il ne manque plus là que l'obligation de moralité ! L’incertitude touche le juge, comment peut-il réduire l’obligation de conseil à de la mise en garde quand le conseil semble englober tout bon conseil et donc toute mise en garde ?! Pourquoi ne reste-t-il pas sur le conseil ?

Il y a plus.

Pour ceux qui me suivent, vous savez que, depuis plusieurs années j'ai également posé la question (à propos des obligations des prestataires de services d'investissement) d'une obligation de conseil déontologique. Si le conseil consiste à déconseiller l'opération, alors le professionnel du droit ne peut pas et ne doit pas, ou ne devrait pas assister le client (rédiger l'acte). Concevoir ainsi l'obligation de conseil s'entend au plan de la logique classique, avec un effet automatique : ne pas instrumenter. C'est néanmoins une politique judiciaire ou juridique difficile à tenir car elle crée une "obligation de ne pas contracter", une obligation de ne pas faire du chiffre d'affaires...

Si je vous déconseille, je ne dois pas instrumenter.

Oui mais alors, et entre autres risques, cette obligation de conseil absolue peut faire dériver le contentieux vers de la rédaction pour autrui par des personnes qui ne seront pas des professionnels du droit… Bon...

Le juge doit rentrer dans ces problèmes et les purger, le pourvoi, tout le pourvoi et rien que le pourvoi cela ne suffit pas quand les questions sont titanesques ; il faut de petits ajouts qui font la jurisprudence avant d'avoir la rare occasion de clarifier les choses. Ce n'est peut-être pas la forme des arrêts qu'il fallait réviser, mais leur fond...

Bon, ici, le juge du droit semble dire votre obligation de conseil n'est pas du conseil c'est de la mise en garde : le client qui a reçu une mise en garde (en garder la preuve...) fait ensuite ce qu'il veut, et s'il veut acheter un fonds de commerce qu'il risque de perdre c'est son problème. On ne serait ni sur de la véritable obligation de conseil, encore moins sur de l'obligation de conseil déontologique, mais on parle d'obligation de conseil...

On pourra penser que ma critique est exagérée et le juge, impérial, pourra lui-même penser que sa jurisprudence est en ordre, bien posée et claire. La doctrine la fait du reste et probablement ronronner de notes consensuelles sur l'essentiel.

Nous tenons ce cas pour la preuve que tel n'est pas le cas.

Il conviendrait que le juge du droit dise comment on peut passer du conseil à la mise en garde, ou l'inverse (au fond, voire en procédure : sont-ce les mêmes moyens ?) ou pourquoi une conseil n'est parfois que de la mise en garde. Ou pourquoi la mise en garde vaut conseil qui pourrait parfois aboutir. Il y a un besoin d'afficher les liens logiques à la source de ces "balancements".

Même les avocats spécialisés peuvent "rater" un aspect de leurs obligations, la situation manque bel et bien de clarté. Ce n'est bon ni pour les avocats, ni pour la Justice - laquelle ne peut survivre sans eux. Le dit-on assez ?

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La responsabilité sous ses diverses formes n'est pas toujours d'une parfaite cohérence, on le tient de nombreuses analyses (ici quelques-unes publiées sur #directdroit). Les professionnels de la finance, aux statuts variés, mais aux règles toujours exigeantes, comme les professionnels du droit, ont formé notre réflexion. Il serait temps de "ré-étager" toutes ces obligations de façon plus pertinente et claire pour les professionnels et les plaideurs.

Quelques-unes de nos analyses sur la problématique information, mise en garde, conseil ou vigilance publiées ici :

Le-banquier-prestataire-de-services-d-investissement-PSI- n'a pas d'obligation-de-conseil mais-il-peut-avoir à vous conseiller...

Le-banquier-n-a-pas-d-obligation-de-conseil Zut-alors-on-aurait-jure-que...

Le-plaideur-la-nebuleuse-des-obligations-de-la-banque-l-assurance-et-le-mystere-des-juges

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Sur l'embrouille généralisée construite sur l'idée de vigilance

Le-devoir-de-vigilance-de-la-banque, 100-fois-invoque-et-rejete -Com-22-janvier-2020- sur fond-de-confusion avec la compliance

Les juges d'appel qui lisent un peu vite une doctrine pressée et des conclusions rapides peuvent être cassés sur le thème de l'obligation de vigilance, obligation mise à toutes les sauces du contentieux bancaire et financier. On a entrepris le sujet il y a plusieurs années et l’occasion est donnée de faire chauffer le tag « obligation de vigilance » du présent blog – plusieurs analyses suivront il y a la matière pour (voyez H. C., L’évanescente obligation de vigilance, La lettre juridique, Lexbase, 12 juin 2014).

Le thème de l’obligation de vigilance est dilaté, l’obligation (casuelle et non générale) est dilatée. Le mal frappe, on l'a dit, redit et on le dira encore, en détaillant ultérieurement quelques aspects peu relevés.

Il serait injuste de ne citer que les juges professionnels et expérimentés dont les arrêts sont cassés sur cette malfaçon, celle de la dilatation d’une obligation réduite mais érigée en principe - trop vite et à tort ; condamner une banque pour un défaut de vigilance revient souvent / parfois à inventer une obligation nébuleuse qui implique, dans l’esprit de beaucoup, une nébuleuse d'obligations : un devoir (outre le fait d'être un nébuleuse juridique, ce mot, aussi courant qu’imprécis, mériterait une idée... pour plus tard).

Le juge non-professionnel (souvent un professionnel...) doit pour une fois être cité.


La vigilance adorée : dilatée et inventée

Le mal a frappé le juge du tribunal de commerce de Lyon qui a dilaté la prétendue obligation de vigilance jusqu'à la présumer pour la présumer violée.

Ce tribunal a jugé une anomalie apparente pour un chèque objet d’une remise sans avoir la pièce litigieuse sous les yeux. La vigilance est une obligation tellement titanesque que la copie du chèque est inutile : le banquier est toujours responsable.

On peut être déçu : si le pragmatisme s'évapore des juridictions commerciales, où le retrouvera-t-on dans le monde judiciaire ? On peut aussi penser que, sur ce genre de question, classique, de contrôle d’un chèque, le juge professionnel aurait eu les bons réflexes et analyses (avoir la pièce et qualifier avec rigueur l’éventuelle anomalie observée – spéculation).

L'anomalie sur le chèque c'est l’une des choses que les étudiants retiennent du célèbre et vieux cours dit des "instruments de paiement" ainsi requalifié après la débâcle du droit des effets de commerce à la fin des années 80 (et dont personne n’a jamais fait l’autopsie).

Dans l’espèce, sans copie du chèque, l'anomalie apparente du chèque vu par personne était par hypothèse invisible ! En effet, on comprend de l’exposé des faits que le tribunal n'avait même pas la copie du chèque. Le demandeur a probablement négligé de demander la copie du recto du chèque. La banque ne l'a pas produit, la charge de la preuve ne reposait pas sur ses épaules...

Comme le juge n'avait pas le chèque litigieux sous les yeux, il a en quelque sorte présumé l'anomalie apparente du titre et, donc, l'irrégularité de l'opération bancaire. L'anomalie apparente est une réalité que le juge doit relever et qualifier dans son anormalité, sinon l'office du juge n'est pas respecté (la vigilance du juge dirait certains esprits confus...).

Et Boum ! Ou Poum ! Patatras ! Cassation.

La Cour de cassation ne casse pas pour rien ; sa jurisprudence est claire, simple et en général mesurée. Elle abuse rarement de l'idée de vigilance, mais il faut qu'elle se surveille (on y reviendra ici). D’autant que les établissements agréés (banques ou autres) ne disent pas toujours bien, devant le juge, pourquoi et comment ils ne peuvent pas être responsables et fautifs "de tout" au nom de la vigilance.

La doctrine est peut-être en cause qui, sous le chapeau « vigilance », place des chapitres du Code monétaire et financier relatifs à des services très divers. Elle inclut des services financiers sous le chapeau de la vigilance en relatant des constructions jurisprudentielles qui ne disent ni obligation de vigilance ni même vigilance. Mais une telle présentation, pédagogique, n’est pas réversible et ne permet pas de dire, par exemple, que la mise en garde est de la vigilance ce que le juge, notamment, ne dit !

Le tribunal de commerce de Lyon, devant lequel l'affaire est renvoyée, se méfiera désormais des idées faciles ou confuses.

Respecter les distinctions, éviter les confusions

Pour rejuger cette affaire, le tribunal évitera de considérer les opinions qui pourraient l'égarer. « La doctrine », on l'a compris, adore l’obligation de vigilance. En dilatant l'obligation elle est le témoin d'un danger. Malheureusement y compris pour obscurcir la situation. Deux auteurs expliquent (enfin...) que l'obligation de vigilance "prend la forme" de l'obligation de mise en garde ou de l'obligation de conseil*, poussant la confusion à l’extrême avec l'obligation d'information due par le professionnel**. Ce mélange n'a pas lieu d'être quand le juge de cassation les distingue.

Notamment, le Code civil et le Code de la consommation ne peuvent être méconnus à ce point et le mot "information" n'a pas à être effacé au profit de la « vigilance », ce qui est le cas si l'on dit que l'information prend la forme d'une obligation d'information. L'information ne doit surtout pas être confondue avec l'épisodique et rare vigilance que le juge du droit relève parfois... Malgré leurs imperfections, l'information, le conseil, la mise en garde et la question de la vigilance sont assez distincts. Les « fusionner » ou confondre dans la vigilance, qui est la moins claire, est inutile et ne fait qu’obscurcir la situation.On le verra plus loin, la vigilance est même au contraire exigé, en droit positif, du client ! Ces distinctions s’imposent***.

Compliance et conformité : rien ne change

On passe ici sur le thème dit de la compliance ou de la conformité qui, lui, dans le Code monétaire et financier, au titre de la surveillance dite LAB, impose de la surveillance qui prend la forme d’une obligation légale de vigilance notamment au profit de TRACFIN (Voyez les trois modestes pages de notre Droit bancaire et financier, (mare & martin) qui explicitent la distinction et le sujet d'espèce).

Cette distinction s’impose également.

La banque doit vérifier la forme apparente du titre

Si le tribunal de commerce de Lyon devait rejuger en mélangeant un peu tout, faisant que toute obligation en vaut toute autre et que, finalement, plus rien n’est rien (puisque tout est tout), une seconde cassation serait inévitable. Revenons donc à la tâche de l'établissement de crédit qui prend un titre, un chèque, pour le présenter à l'encaissement.

Ou bien ce chèque contient une anomalie qui impliquait une vérification, ou bien non. Si c'est non, la banque n'est responsable de rien. Dans le premier cas, on voit ce qu'est, en réalité, l'obligation de vigilance : c'est une obligation de vérifier l'anomalie, en somme voir si elle prête à conséquence.

On n’a peut-être jamais écrit que l’anomalie indifférente est… indifférente ! Alors qu’on répète inlassablement que l’anomalie peut être intellectuelle ou matérielle, ce qui est indifférent puisque c’est toujours un processus d’esprit que de remarquer l’anomalie (qu’elle soit formelle ou intellectuelle).

L’anomalie intellectuelle est évidemment la porte ouverte à toute les contestations et le vent fou de la vigilance s'y engouffre : la Cour de cassation le perçoit-elle bien ? Probablement. Elle songe probablement, et spécialement dans certains domaines (le droit des services d'investissement...), au fait que les services en cause sont établis par l'Union européenne et relèvent de ce droit et de ce juge (nous n'en disons pas plus).

Réagir en présence d'une anomalie apparente du titre (chèque ou autre)

Dans cette question de vigilance, dont on fait à tort un principe (sans arrêt de principe... général...), la vigilance est ainsi moins importante que la vérification faite. Comme pour tout professionnel, une anomalie implique une réaction adéquate et pertinente ; de tradition, les obligations s'exécutent avec une certaine rigueur dans le contrat civil sans systématiquement avoir besoin de dire vigilance - le mot crée une équivoque qui engage des justiciables dans des procès coûteux et inutiles ; preuve en est cette décision et tant d'autres ou le demandeur, en disant « vigilance », croit sa demande pertinemment fondée en droit. Mal lui en prendra.

En revanche, s'il y a une vérification à faire sur un titre formel (billet, lettre de change ou chèque), l'établissement doit savoir laquelle et doit savoir que faire ensuite ; il peut avoir à ne pas opérer sur le titre formel en cause (au passage : vérifier et ne pas opérer n'est ni une mise en garde au client ni un conseil... CQFD). Sur ces thèmes, quoi et comment vérifier, la doctrine est peu diserte car la pratique peut lui faire défaut.

Il s'agit en l'espèce d'une cassation pour défaut de base légale. L'issue de l'affaire reste spécialement incertaine. On devine cependant (...) que la banque n'aurait pas formé le pourvoi si le chèque était empêtré et surchargé - chose reste à vérifier. Le client qui a fait un procès sans la première pièce du dossier, devra la demander à sa banque (...). Un procès, c'est au premier plan des faits, des personnes, et non du droit comme trop souvent l'école le laisse entendre.

La banque pourrait également demander au client, si le chèque est imparfait, qu’il explique un peu son histoire. Au nom de la vigilance qu'on peut lui poser sur la tête en guise d'obligation ! Après tout, les clients voient aussi des choses qu'ils ne disent pas loyalement à leur banque. La responsabilité partagée, en matière d'obligation contractuelle, ça existe. D’autant que le devoir d’information du professionnel, qui dans la jurisprudence de la Cour de cassation n’est pas assimilé à un devoir de vigilance du professionnel, laisse place au contraire place à une obligation de vigilance à la charge du client ! ****

La vigilance qui se retourne contre le client, les manuels dits de droit bancaire ne rappellent sans doute pas assez cette hypothèse. Alors règne le mythe de la vigilance. Il brûle les yeux des plaideurs et leur porte-monnaie. La doctrine doit les avertir.

Bon, tout cela est néanmoins lassant, rien de véritablement neuf sous le soleil…

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* de Belval et Maymont, Gaz. Pal., 2 Fév. 2021, n° 6 qui écrivent : "Cependant, cette obligation [de vigilance] peut adopter la forme d’une mise en garde du client, ce que confirme la chambre mixte de la Cour de cassation dans deux décisions en date du 29 juin 2007. De manière plus exceptionnelle, l’obligation de vigilance peut revêtir la forme d’une obligation de conseil. Il faut néanmoins nuancer ce dernier aspect." ; Les deux arrêts de 2007, pas plus que le communiqué de la Cour de cassation, n'utilisent le mot vigilance, et encore moins l’expression obligation de vigilance, vérifiez en cliquant ici vers le site de la Cour
Sans doute peut-on trouver trois ou quatre phrases molles ici ou là, mais elles ne valent pas les cent arrêts publiés sur la mise en garde en matière de crédit et qui ne se servent pas de la vigilance.
On publiera une note sur ce sujet puisque manifestement la confusion règne entre deux situations qui, pourtant, ne peuvent pas être confondues.

** Les auteurs précités assimilent encore la vigilance à l'obligation d'information des prestataires de services d'investissement (art. cité, n° 7 et note 23) ; pour appuyer et référencer leurs propos, ils citent une seule source, à savoir un commentaire publié à la Gazette du Palais à propos de la location de coffre-fort. Or cette location n'est pas un service d'investissement, l'affirmation n'est donc aucunement référencée et pour cause ; en outre et surtout, confondre la vigilance avec l'obligation d'information, ce n'est pas embrouiller le droit bancaire ou le droit des services d'investissement (où la mise en garde de l’investisseur n’a jamais été confondue avec la vigilance…), mais tout le droit français des obligations. Faut-il refondre le Livre premier du Code de la consommation en l’intitulant « vigilance » ?!

*** Sauf à reconstruire toute une théorie des obligations contractuelles accessoires, mais ce ne serait de toute façon pas pour tout confondre là où la distinction fait la finesse du droit des contrats.

**** L’acquéreur, professionnel ou non, doit être vigilant estime le juge tout en en citant les bornes (Rapport de 2010), dont celle tirée de la pure logique : « l’acquéreur n’est pas tenu de procéder à des investigations pour pallier l’absence d’information donnée par le vendeur » (3e Civ., 25 octobre 2006, pourvoi n° 05-17.115). L’information et la vigilance ont des fonctions bien assignées.





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Extrait de la base publique Legifrance
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COUR DE CASSATION
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Audience publique du 6 janvier 2021
Cassation
Mme MOUILLARD, président
Arrêt n° 7 F-D
Pourvoi n° F 19-10.753
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 6 JANVIER 2021

La société Banque populaire Auvergne Rhône Alpes, société coopérative de banque à forme anonyme et capital variable, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° F 19-10.753 contre le jugement rendu le 7 novembre 2018 par le tribunal de commerce de Lyon, dans le litige l'opposant à la société Thelem, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Fèvre, conseiller, les observations de la SCP Marc Lévis, avocat de la société Banque populaire Auvergne Rhône Alpes, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 10 novembre 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Fèvre, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon le jugement attaqué (tribunal de commerce de Lyon, 7 novembre 2018), rendu en dernier ressort, et les productions, la société Thelem a émis, le 16 mars 2017, un chèque à l'ordre de la société Quartese, d'un montant de 2 400 euros, lequel a été débité de son compte ouvert dans les livres de la société Banque populaire Auvergne Rhône Alpes (la banque) au profit de « M. N... T... » à la suite d'une falsification du nom du bénéficiaire.

2. Se prévalant d'un manquement de la banque tirée à ses obligations, la société Thelem l'a assignée en réparation de son préjudice.

Examen du moyen

Sur le moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

3. La banque fait grief au jugement de dire qu'elle a manqué à son obligation de vigilance, que sa responsabilité est engagée, de la condamner à payer à la société Thelem la somme de 2 400 euros en réparation de son préjudice, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 8 novembre 2017 et celle de 500 euros pour résistance abusive, alors « que constitue un paiement libératoire le paiement effectué par le banquier tiré sur présentation d'un chèque émis par son client, ne présentant aucune anomalie apparente ; que la banque tirée est seulement tenue de détecter la régularité formelle d'un chèque et ne peut voir sa responsabilité retenue en l'absence d'anomalie grossière décelable par un employé normalement diligent ; qu'en se bornant, pour dire que la banque tirée avait manqué à son obligation de vigilance et engagé de ce fait sa responsabilité, que le chèque litigieux avait été falsifié au profit de M. U... T..., que la banque ne produisait pas l'original ou la copie du chèque, qu'elle ne rapportait pas la preuve d'une quelconque diligence en régularisation auprès de la banque présentatrice ni auprès de la société Thelem, sans faire apparaître en quoi la mention du bénéficiaire apposée sur le chèque présentait, en l'espèce, des anomalies apparentes et en quoi elles auraient dû alerter la banque tirée, le tribunal a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, devenu 1231-1 du même code. »



Réponse de la Cour

Vu les articles 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et 1937 du même code :

4. Tenue de vérifier la régularité formelle du titre qui lui est présentée, engage sa responsabilité la banque tirée qui paye un chèque affecté d'une anomalie apparente.

5. Pour retenir un manquement de la banque à son obligation de vigilance et la condamner à payer le chèque litigieux, le jugement, après avoir constaté qu'il n'était pas contesté que le nom du bénéficiaire du chèque litigieux avait été falsifié, relève que la banque refuse d'en produire l'original ou une copie en couleur, empêchant les juges de vérifier s'il est affecté d'anomalies apparentes, et qu'elle doit en assumer les conséquences.

6. En se déterminant ainsi, sans avoir constaté l'existence d'une anomalie apparente et alors que le défaut de production spontanée par la banque tirée du chèque litigieux ne pouvait y suppléer, le tribunal n'a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, le jugement rendu le 7 novembre 2018, entre les parties, par le tribunal de commerce de Lyon ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état dans où elles se trouvaient avant ce jugement et les renvoie devant le tribunal de commerce de Lyon autrement composé ;

Condamne la société Thelem aux dépens ;

...

La Cour de cassation, même si elle approuve le juge du fond de reprocher quelque chose au banquier, ne sacralise pas une "obligation de vigilance". La doctrine, elle, s'y emploie ; souvent sans nuance. Pourtant, lorsque la Cour de cassation juge qu'il y a une exécution fautive de la banque, elle ne prétend pas appliquer une "obligation de vigilance" ou un "devoir de vigilance" (voyez quelques explications : L’évanescente obligation de vigilance, La lettre juridique, 12 juin 2014, N° Lexbase N2591BUI).

Ainsi, même lorsque la banque a commis une faute, une négligence, ce mot va bien, la Cour de cassation n'utilise pas - ou guère - l'expression "obligation de vigilance" - ou bien alors de façon exceptionnelle et dans des cas peu représentatifs du contentieux le plus courant. Des commentaires ont tendance à faire l'inverse. Pour des cas où cette obligation est niée, les auteurs s'emploient à insister sur l'importance ou l'existence de cette obligation par ailleurs déniée. Après tout, cela n'est peut-être qu'un problème de présentation, ce qui rend libre une présentation autre.

Ainsi, peut-on dire, pour accuser le trait, que le devoir de vigilance de la banque 100 fois invoqué est finalement 100 fois rejeté... Ce n'est pas nier l'obligation de ne pas opérer sans au préalable avoir vérifier tel point en cas d'anomalie visible, apparente, mais cette obligation ne se mue pas en une sorte d'obligation titanesque, générale et rigoureuse !

On doit le dire puisque certains auteurs cite un principe général sans pouvoir citer un arrête de principe et encore moins un arrêt portant un principe générale du droit (un PGD ?!). Le principe est même parfois référencé avec de vieux arrêts qui n'ont pas condamné l'établissement et n'ont pas posé une telle règle.

Lorsque la vigilance est invoquée, le juge du droit répond en termes d'obligations très précises sans la couverture générale de l'expression "devoir / obligation de vigilance". Tel est le cas dans l'arrêt ci-dessous. L'expression est bien dans les arrêts, mais souvent au titre de la reprise du pourvoi et du résumé de la procédure - à nouveau, comme ci-dessous.

Les pourvois en cassation se font néanmoins plaisir, après les demandes au fond, à invoquer cette obligation dont la doctrine fait des sections entières... montrant ainsi l'état du droit positif sous un angle finalement trompeur, raison pour laquelle on comprend mal ce choix.

Le résultat pratique est clair. Des plaideurs se lancent dans des recours illusoires au nom de la vigilance. Les procès menés pour rien pendant des années, exemple ci-dessous, sont le résultat de cette façon de voir. Tel est le cas avec cet arrêt où la banque avait procéder à des vérification et alertes mais où, au nom d'une obligation qui n'existe pas mais qui bénéficie d'une présentation souvent dilatée, le procès est lancé.

La première branche du moyen y va avec enthousiasme : "sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque n'avait pas manqué à son devoir de vigilance en encaissant ces chèques" ; c'est bien sur la prétendue obligation de vigilance que le procès se fonde (on veut bien dire en partie, car une demande pouvait être formulée, encore que de façon plus nuancée).

Quel devoir ? Quelle disposition légale ? Quel arrêt de principe ?

Quelle disposition internationale, européenne ou autre ?

On passe sur la relative confusion, mais en la dénonçant, de cette prétendue obligation de vigilance (accessoire et contractuelle) avec l'obligation de vigilance, qui elle existe légalement, et qui profite aux pouvoirs publics (notamment TRACFIN). On parle de LAB-FT ou LCB-FT. Elle s'impose à 20 professionnels et non seulement aux établissements de crédit et en vertu du Code monétaire et financier le code de l'argent, le code des opérations sur monnaie.

La conformité qui a pour reposoir la LAB-FT est a priori mal construite puisque cette confusion perdure. Ce que pourtant le juge du droit a réglé ; c'est brièvement dit dans mon ouvrage Droit bancaire et financier dans ses modestes pages sur la LAB. J'ai renforcé le propos pour la prochaine édition. On trouve même la confusion dans des ouvrages de recherche approfondis (...).

Cette situation est regrettable pour une autre raison, prospective cette fois.

Il y aurait à travailler ce point car la compliance peut à terme, sous diverses conditions, influencer diverses solutions du droit positif. La perspective est inaccessible au débat puisque on récite en parallèle les images du "droit bancaire", l'obligation de vigilance qui n'existe (plutôt) pas et, désormais, des tonnes de règles abrutissantes de compliance (avec pour pilier l'obligation légale de vigilance qui, elle, existe) ; règles dont on se demande qu'elle est la nature profonde et l'effet sur tout le système juridique.

Bon, retournons au point technique.

L'arrêt ci-dessous illustre que, lorsque une anomalie apparente existe, le banquier, comme tout professionnel, doit procéder à une ou à des vérifications. Voilà qui est un point peu discutable. En vérité, tout professionnel qui voit une anomalie se voit généralement imposer une obligation d'investigation, de vérification, d'interrogation... selon le cas.

Illustration du propos avec, vous l'avez compris, cet arrêt de 2020...

Extrait de la base publique Legifrance

Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mercredi 22 janvier 2020
N° de pourvoi: 18-12237
Non publié au bulletin Rejet

Mme Mouillard (président), président
Me Le Prado, SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat(s)

...

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 22 JANVIER 2020

M. G... C..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° Y 18-12.237 contre l'arrêt rendu le 26 octobre 2017 par la cour d'appel de Lyon (6e chambre), dans le litige l'opposant à la société Lyonnaise de banque, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Guerlot, conseiller référendaire, les observations de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de M. C..., de Me Le Prado, avocat de la société Lyonnaise de banque, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 26 novembre 2019 où étaient présents Mme Mouillard, président, M. Guerlot, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Sur le moyen unique :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 26 octobre 2017), que la société Lyonnaise de Banque (la banque) a inscrit au crédit du compte de M. C... diverses sommes correspondant au montant de plusieurs chèques déposés, en décembre 2014, sur ce compte ; qu'alertée par leur montant inhabituel, la banque a adressé, les 13, 16 et 26 décembre 2014, à M. C... des lettres l'informant que les montants des chèques inscrits sur son compte ne pouvaient être considérés comme un avoir disponible à défaut d'encaissement effectif ; que M. C... a disposé par virement et mandat cash d'une partie des sommes inscrites sur son compte, entraînant, au 5 mai 2015, un solde débiteur de 16 928,95 euros ; que la banque a contre-passé l'inscription en compte des chèques, qui s'étaient avérés volés ; que la banque a assigné M. C... en paiement du solde de son compte ; que M. C... a recherché la responsabilité de la banque ;

Attendu que M. C... fait grief à l'arrêt de le condamner à payer à la banque la somme principale de 16 928,95 euros, et de rejeter ses demandes alors, selon le moyen :

1°/ que le banquier récepteur, chargé de l'encaissement d'un chèque, est tenu de vérifier la régularité apparente de l'endos apposé sur le titre ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que la banque n'avait commis aucune faute de négligence en se bornant à relever que celle-ci avait adressé à M. C... deux courriers les 16 et 27 décembre 2014 lui rappelant que l'inscription des chèques au crédit de son compte n'avait lieu que sous réserve de leur encaissement effectif, conformément aux conditions générales annexées à la convention de compte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque n'avait pas manqué à son devoir de vigilance en encaissant ces chèques, dont elle avait elle-même constaté par motifs adoptés qu'ils avaient été endossés par une personne dénommée C..., et non par M. C... ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, dans sa rédaction applicable au litige, et 1992 du code civil, ainsi que des articles L. 131-19 et suivants du code monétaire et financier ;

2°/ que le banquier, auquel un chèque est remis à l'encaissement, n'est pas tenu de procéder à son inscription en compte immédiatement et peut, sous réserve d'en informer le client, ne créditer le chèque qu'après son paiement effectif ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu par motifs adoptés qu'il ne pouvait être reproché à la banque d'avoir inscrit le montant des chèques au crédit du compte de M. C... dès lors que ce dernier ne contestait pas avoir été destinataire des conditions générales stipulant l'obligation d'attendre l'encaissement définitif avant l'utilisation, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la banque n'aurait pas dû attendre le paiement effectif des chèques avant d'inscrire leur montant au crédit du compte de M. C... dès lors qu'elle avait décelé leur montant inhabituel et, partant, le risque qu'ils ne soient pas provisionnés ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147, dans sa rédaction applicable au litige, et 1992 du code civil, ainsi que de l'article L. 131-4 du code monétaire et financier ;

3°/ que le banquier doit refuser d'exécuter l'ordre de virement si les fonds figurant au compte du donneur d'ordre sont indisponibles ; qu'en l'espèce, ayant elle-même constaté que la banque avait indiqué à M. C... que le montant des chèques inscrit au crédit de son compte ne pouvait pas être considéré comme un avoir disponible tant qu'il n'y avait pas eu d'encaissement effectif, la cour d'appel ne pouvait retenir que l'origine du découvert relevait de la responsabilité exclusive du client en ce qu'il avait procédé à des virements sans attendre l'encaissement effectif des chèques, quand la banque aurait dû refuser d'exécuter les ordres de virements de M. C... en raison de l'indisponibilité des fonds figurant à son compte tant que les chèques n'avaient pas été effectivement encaissés ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

4°/ que la cour d'appel ne pouvait retenir que l'origine du découvert relevait de la responsabilité exclusive de M. C... en ce qu'il avait procédé à des virements et à un retrait alors que la banque lui avait adressé des lettres l'avertissant que le montant des chèques inscrit au crédit de son compte ne deviendrait liquide qu'à l'encaissement effectif de ces chèques, sans rechercher, comme elle y était invitée, si M. C... n'avait pas effectué ces virements et ce retrait le 13 décembre 2014, soit avant que la banque lui adresse les lettres d'avertissement en date des 16 et 27 décembre 2014, et si celle-ci n'avait pas commis une faute en s'abstenant d'utiliser des moyens plus rapides (téléphone, emails, SMS) que des courriers simples – au surplus, inefficaces, car adressés à une mauvaise adresse – pour l'alerter et le mettre en garde ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

5°/ qu'il est interdit au juge de dénaturer les conclusions des parties ; que dans ses conclusions, M. C... contestait avoir reçu les lettres d'avertissement de la banque en faisant valoir que celles-ci lui avaient été adressées à son ancienne adresse à Gex alors qu'il était domicilié à Y..., changement d'adresse dont il avait informé la banque ; qu'en affirmant par motifs adoptés qu'il ne contestait pas avoir reçu les lettres d'avertissement que lui avait adressées la banque à son adresse Gex, pour en déduire que l'origine du découvert lui était exclusivement imputable, la cour d'appel a dénaturé ses conclusions précitées et ainsi violé l'article 4 du code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté, par motifs propres et adoptés, que les chèques étaient endossés par une personne dénommée « C... », l'arrêt relève que la banque, alertée par leur montant inhabituel, a demandé des avis de conformité auprès des établissements concernés, le 16 décembre 2014, pour les trois premiers chèques et le 31 décembre 2014, pour les deux derniers chèques ; qu'il ajoute que la banque a adressé à M. C... deux lettres, respectivement le 16 et le 27 décembre 2014, lui rappelant les stipulations de la convention de compte relatives à la disponibilité, sous réserve d'encaissement, des chèques inscrits au crédit de son compte ; qu'il en déduit que la banque n'a pas commis de faute de négligence, ayant averti son client sur les chèques déposés sur son compte dont le montant était inhabituel ; que par ces constatations et appréciations rendant inopérante la recherche invoquée, la cour d'appel, qui a fait effectué la recherche prétendument omise, invoquée par la première branche, a légalement justifié sa décision ;

Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé, par motifs propres et adoptés, que la banque avait réagi rapidement, conformément à ses obligations contractuelles et au vu du caractère douteux des chèques, l'arrêt ajoute que M. C... est à l'origine du découvert, puisqu'il a procédé à des virements par son accès à distance depuis son ordinateur bien qu'il fût averti que les sommes correspondant aux chèques ne deviendraient liquides qu'à l'encaissement effectif de ces chèques « douteux » ; qu'il retient qu'il ne peut être reproché à la banque l'inscription au crédit du compte de M. C... du montant des chèques litigieux dès lors que ce dernier ne conteste pas avoir été destinataire des conditions générales lui faisant obligation d'attendre l'encaissement définitif des chèques avant d'utiliser les fonds inscrits au crédit de son compte ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les quatrième et cinquième branches, a pu retenir l'absence de faute de la banque ;

D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Procès habituel entre, d'une part, un dirigeant, la société en liquidation et le liquidateur et, d'autre part, le prêteur (lato sensu) professionnel en défense.

Réponse attendue s'agissant d'un dirigeant connaissant la finance, les finances.

Contester l'opération de crédit qu'il a lui-même demandée n'est alors pas facile. Sauf point très particulier à invoquer et, aussi, solide en jurisprudence.

Ici, le dirigeant, caution, n'avait pas grand choix d'armes. Sa capacité, ses compétences, ses connaissances sont celles de la société puisqu'il la dirige... Il en est le représentant légal. Elle, la société, c'est en pratique lui...

Le dirigeant a l'heur d'être également caution, mais deux qualités ne font ici qu'un problème à régler.

Plus subtilement, avec "mes" étudiants, on notera le sort de l'obligation de conseil dans ce contentieux. L'arrêt évoque le "devoir de mise en garde et de conseil". Devoir, obligation... mise en garde, conseil, tout cela est ici et en apparence bien confus ! Les pourvois et ab initio les assignations mélangent tout allègrement ! On verra la clé (plate) du dénouement.

Voilà un phénomène qui se reproduit souvent. Les avocats engagent des procès en responsabilité qui ne sont pas très sérieux - même si, en toute affaire, il faut voir les faits. On renverra à notre ouvrage pour ceux qui veulent réfléchir aux diverses informations pouvant susciter un contentieux car il faudrait "réétager" toutes les obligations (conseil présentation, conseil-avertissement, conseil-orientation, conseil- déontologique : voir Droit bancaire et financier, 2016, p. 637, n° 1295).

On pourra ajouter "conseil-explication" en tenant compte du droit de la consommation (devoir d'explication dans le contrat), lequel ne peut pas absorber la mise en garde pour des raisons de forme et de fond - contrairement à ce que certains auteurs disent (par ex. G. Paisant, Droit de la consommation, 2019) ; mais la Cour de cassation peut ne pas être logique.

La jurisprudence autant que sa pratique est quelque peu incertaine (le juge démentira, mais les cassations le montrent), la doctrine suit, souvent sans critique de principe, ce fatras de décisions suscitée par une conception très relative de chaque notion en cause (bon, la mise en garde, elle, est claire...).

Ce sont les faits qui appellent le droit, et non l'inverse (l'étudiant remettra les faits à leur importance véritable le jour où il pratiquera : un procès se fait d'abord sur les faits - qui sont donc essentiels dans un arrêt à commenter comme dans un cas pratique...).

"Mes" étudiants noteront le crédit-bail... Ils noteront également le contexte de procédure collective avec une intervention. Enfin ils noteront un moyen de cassation fantaisiste et irrecevable pour ne pas avoir été présenté au juge du fond.

Et tout ça pourquoi ? Quelle aurait été la réparation si une mise en garde avait été due. La réponse est bien connue, on peut néanmoins la réviser. Une perte de chance qui peut être réduite à 10 % des sommes estimées perdues, mais le plaideur espère 90 %, c'est humain.

Une pauvre décision bien trop riche...

Extrait de Légifrance, base publique du droit

Cour de cassation - Chambre civile 3
N° de pourvoi : 18-15.398

Publié au bulletin
Solution : Rejet
Audience publique du jeudi 19 septembre 2019
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, du 22 février 2018
Président
M. Chauvin
Avocat(s)
SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, SCP Caston
Texte intégral
RÉPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 22 février 2018), que, le 28 décembre 2006, Mme A... S... et MM. Y..., V... et H... S... ont constitué la société civile immobilière de la Brie (la SCI) en vue de l'acquisition d'un terrain sur lequel devait être édifié un immeuble à usage industriel et de bureaux ;

que, par acte authentique du 11 juillet 2008, les sociétés OSEO financement, devenue Bpifrance financement, CMCIC lease, Natiocrédibail et Fortis lease ont conclu avec la SCI un contrat de crédit-bail destiné à financer l'acquisition du terrain et la construction de l'immeuble ;

que, par acte authentique du 4 décembre 2009, les parties ont conclu un avenant destiné à financer la réalisation de travaux supplémentaires, garanti par un engagement de caution solidaire souscrit par M. Y... S..., gérant de la SCI ; que, la SCI étant défaillante, une ordonnance de référé du 6 septembre 2013 a constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au contrat ;

que la SCI et ses associés ont assigné les crédits-bailleurs en responsabilité pour manquement à leur devoir de mise en garde et de conseil lors de la conclusion du crédit-bail et de son avenant ; que la SCI a été mise en liquidation judiciaire ;

que les crédits-bailleurs ont appelé le liquidateur en intervention forcée et demandé reconventionnellement la fixation de leur créance au passif de la SCI, ainsi que la condamnation des associés et de la caution à leur payer les sommes dues à la suite de la résiliation du crédit-bail ;

Sur le premier moyen, ci-après annexé : (point de procédure)

Sur le deuxième et le quatrième moyens, réunis, ci-après annexés :

Attendu que les consorts S..., la SCI et son mandataire liquidateur font grief à l'arrêt de rejeter leurs demandes, de fixer la créance des sociétés Bpifrance financement, CMCIC lease, Natiocrédibail et Fortis lease au passif de la SCI, de condamner les associés à payer le montant de la dette sociale à proportion de leur part dans le capital social et de condamner M. Y... S... en sa qualité de caution ;

Mais attendu qu'ayant retenu à bon droit que seules les personnes non averties peuvent bénéficier du devoir de mise en garde et que le caractère averti d'une personne morale s'apprécie, lors de la conclusion du contrat, en la personne de son représentant, et relevé que M. Y... S... avait créé le groupe Bergame en 1993 et était le dirigeant de toutes les sociétés de ce groupe, dont il connaissait la situation et les perspectives de développement, qu'il avait choisi le terrain, décidé des travaux et de l'opération dans son ensemble, qu'il avait auparavant réalisé une opération d'acquisition à effet de levier, dite de Leveraged by out (LBO), pour procéder au rachat d'une société en 2001, avant de réaliser une autre opération de croissance externe en 2005, qu'il avait déjà procédé à des financements similaires et disposait de connaissances et d'une expérience avérées dans le domaine de la gestion, lui permettant d'appréhender le crédit contracté ainsi que la teneur et la portée de ses propres obligations en qualité de caution, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, en a souverainement déduit que M. Y... S... était un emprunteur et une caution avertis et a ainsi, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision de ces chefs ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que les consorts S... font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que, lorsque le crédit-preneur est une société civile, au sein de laquelle chaque associé répond indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital social, le crédit-bailleur est tenu d'un devoir de mise en garde envers chaque associé non averti sur le risque d'endettement excessif qui résulte pour lui, pris individuellement, de l'opération ; qu'en l'espèce, les associés du crédit-preneur, la SCI, soutenaient que les crédits-bailleurs avaient manqué à leur devoir de mise en garde à leur égard, en ce qu'ils étaient des associés non avertis incapables de faire face au risque financier résultant de l'octroi des crédits litigieux à la SCI ; qu'en affirmant que seul le cocontractant du crédit-bailleur, à savoir la SCI, pouvait invoquer le manquement au devoir de mise en garde, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, l'article 1857 du même code, ensemble le principe selon lequel le crédit-bailleur est tenu d'un devoir de mise en garde envers chacun des associés non avertis d'une société civile du risque d'endettement excessif qui résulte pour chaque associé de la conclusion du contrat de crédit-bail avec la société, et l'article 1er du premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu, d'une part,

qu'il ne résulte pas de leurs conclusions d'appel que les consorts S..., la SCI et son liquidateur aient soutenu que la privation pour l'associé d'une société civile du droit à se prévaloir du fait qu'il est profane violait l'article 1er du premier Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que le moyen est de ce chef nouveau, mélangé de fait et de droit ;

Attendu, d'autre part,

que, lorsque l'emprunteur est une société civile immobilière, seule celle-ci est créancière de l'obligation de mise en garde et non ses associés, même si ceux-ci sont tenus indéfiniment des dettes sociales, et que le caractère averti de cet emprunteur s'apprécie en la seule personne de son représentant légal et non en celle de ses associés ;

D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le cinquième moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne Mme A... S..., MM. Y..., V... et H... S... et M. B..., pris en sa qualité de liquidateur de la SCI de la Brie, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes de Mme A... S..., de MM. Y..., V... et H... S... et de M. B..., ès qualités, et les condamne à payer aux sociétés Bpifrance financement, CMCIC lease, Natiocrédibail et Fortis lease la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour Mme A... S..., MM. Y..., V... et H... S..., M. B..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la SCI de la Brie, et la SCI de la Brie

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

...

La loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020 comporte un véritable article monétaire, bancaire et financier.

C'est une loi fiscale et, aussi, bancaire et monétaire. Les étudiants qui m'ont suivi cette année constateront, sur pièces (loi et arrêté), l'importance des mécanismes vus : statut des entreprises, types de crédits, valeur et qualification d'opérations de crédit des garanties (cautions ou autres).

Ce billet présente seulement le début de l'article 6 de la loi précitée, fort long. Il implique étroitement Bpi France... La Bpi est impliquée pour ce point des garanties mais, également, pour des prêts, qu'elle peut octroyer, ce qui n'est pas discuté ici (voir ci-dessous cet article 6). Cette note est juridique. Le dispositif complet des aides a été présenté par diverses institutions et professionnels.

L'intitulé de cette note est un brin décalé. La garantie est juridiquement et formellement octroyée par (la) Bpi, laquelle la créée selon les prescriptions des III et IV l'article 6, ci-dessous.

Le schéma est très simple. Une banque prête à une entreprise, on pourrait dire par des "prêts COVID", pour lui permettre de passer le cap du confinement et, à cette occasion, Bpi accorde sa garantie pour l' État.

En vérité, il est prévu que le mécanisme est précisé par arrêté (art. 6, III, IV et V, en lien ci-dessous) ; ce règlement mentionne les montants qui peuvent être garantis et les conditions d'octrois, ce qui vaut cahier des charges (on relève que l'article 6, VII évoque l'adoption d'un décret pour d’autres mesures d’application).

"Pour" l'État est un mot imprécis ; on peut néanmoins penser que Bpi porte effectivement les risques de non-remboursements. Si la garantie est demandée, Bpi devra payer ; l'État acquittera ensuite lui-même ces montants à Bpi.

Bpi assume une mission d'intérêt général, celle de la sauvegarde des entités économiques de l'économie française.

On avait noté (Droit bancaire et financier, éd. mare et martin, n° 30 et n° 148) la considération de l’intérêt public dans le secteur, avec notamment la possibilité pour l'État de donner une mission permanente d'intérêt public à un établissement (EC ou SF, art. L. 511-104 du CMF) ; c'est encore plus clair avec la BPI (n° 148). L'article 6 de l'ordonnance n° 2005-722 du 29 juin 2005, relative à la Banque publique d'investissement, énumère les missions d'intérêt général de la BPI, mais sans caractère limitatif (de toute façon, la présente loi de finances vaut complément de l'ordonnance !).

L'article 6, I, porte que La garantie de l'État peut être accordée aux prêts consentis par les établissements de crédit (EC) et les sociétés de financement (SF), à compter du 16 mars 2020 et jusqu'au 31 décembre 2020 inclus, à des entreprises non financières immatriculées en France.

Ici, l'État se transforme en établissement de crédit... par signature ! Il va signer des garanties !? Pas exactement puisque Bpi le fera. Mais il payera bel et bien Bpi si les entreprises ne parviennent pas à rembourser, car Bpi aura elle même payé.

On dépasse une économie administrée, il faut parler d'économie financée... par les fonds publics. C'est un véritable dispositif de guerre économique. Transformation temporaire de l'État, pour l'année 2020 restant à courir, mais tout de même pour, à terme, un risque de dépenses publiques de 300 milliards d'euros !

Voilà pourquoi ces dispositions, qui évoquent le droit des contrats, sont dans une loi de finances. Elle est dite "rectificative" puisque ces quelques dépenses modifient le budget voté fin décembre.

Le crédit par signature que constitue cette garantie consiste seulement à signer un engagement. Il n'y a aucun débours. C'est une opération de crédit sans flux financier, raison pour laquelle la remise de monnaie n'est pas le critère du crédit. L'État ne payera que si les entreprises soutenues en période de crise ne remboursent pas les banquiers et que Bpi, après vérification, règle à la place de l'entreprise. L'État payera ensuite ce que le garant, Bpi, aura payé...

Une loi est une loi, peu importe qu'elle soit budgétaire et fiscale. Ses dispositions sont obligatoires quand aux dispositions utiles et civiles (droit des contrats) qu'elle comporte - unité du droit… disait-on dans l'analyse faite de l'autre loi du 23 mars 2020, celle sur l'état d'urgence sanitaire.

La garantie est réservée aux "prêts" et non aux autres crédits ou financements. Ainsi, les financiers qui interviennent et financeront les entreprises, en général de leurs propres clients..., doivent le faire nécessairement par des prêts.

On note, avec cette loi, que l'agrément EC (banques et ECS), ou société de financement (SF), a une signification politique et économique. Elle est à détailler. En visant les EC, le législateur semble viser également les Établissements de crédit spécialisés (ECS), des spécialistes du financement immobilier.

Le droit de crise fait dans l'urgence, du moins quand on n'y a pas pensé avant, n'est pas, par nature, un droit de qualité. Deux rapides observations l'indiquent.

La garantie qu'institue et permet la loi pourra être vue comme une nébuleuse juridique. Éblouissante et aveuglante. La "garantie" ne dispose pas d'un régime juridique légal en France. Fallait-il dire que cette garantie est soumise au régime de la caution ? Le site de la Bpi rend l'opération administrative, il parle de "l'attestation" de garantie (quand le fond n'est pas clair, on parle de l'instrumentum, non du fond, du negotium)

La garantie qu'institue et permet la loi est en outre exclue pour les "entreprises non-financières". On n'y verra pas une adhésion à notre manière à classer les diverses entreprises/sociétés agréées par l'ACPR en France. Pour notre livre, nous utilisons l'idée, mais c'est un classement pédagogique. Sous cette expression sont traitées des personnes fort variables, certaines disposant d'un agrément ACPR, d'autres non. C'est une division utile au plan pédagogique, non au plan scientifique : ce sont les subdivisions qui importent alors qui, elles, reposent sur des catégories légales disposant d'une régime juridique précis.

Ces mots sont un bref aperçu qui permettra aux étudiants de préparer un devoir à la maison... confinement oblige ; les bons professionnels habitués à ces opérations y verront seulement un lancement de discussion sur deux ou trois points techniques.

Un arrêté du ministre précise les conditions de la délivrance des prêts et de la garanties, les deux sont indivisibles. Il est très important, notamment parce qu'il distingue les entreprises bénéficiaires ; il indique aussi le montant de la garantie : elle ne porte pas sur la totalité du prêt accordé, mais sur 70, 80 ou 90 % du montant emprunté. Les professionnels de la banque vont donc courir un risque : ce financement n'est donc pas automatique, les banquiers gardent leur liberté de prêter ou pas.

Cet arrêté indique être pris sur le fondement de l'article 4 alors qu'il applique manifestement l'article 6 de la loi, l'erreur, grossière, est une erreur de plume (un arrêté rectificatif a été pris pour la correction).

Ces dispositions réglementaires sont donc très importantes pour appliquer la garantie étatique, il n'entre pas dans l'objet de cette brève note de les commenter. Non moins importantes sont les premiers mots de la loi !

Arrêté du 23 mars 2020 pris en application de la loi de finances rectificative

Malgré les dires du gouvernement (on ne personnalisera pas le propos), cette garantie permet encore et toujours aux banques de refuser un crédit. Mais le refus n'aura pas beaucoup de sens, puisque le budget étatique "régale". En outre, si tel est néanmoins le cas, le client déçu saura trouver une autre banque. On lui conseillera de ne pas perdre de temps en échanges douloureux avec sa future ex-banque.

Les banques, ce n'est pas ce qui manque, il faut le cas échéant faire jouer la concurrence : aucun monopole bancaire n'existe en droit français, sauf pour la garantie de la Nation via Bpi...




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Extrait de LEGIFRANCE, Base publique du Droit



PREMIÈRE PARTIE : CONDITIONS GÉNÉRALES DE L'ÉQUILIBRE FINANCIER

Titre UNIQUE DISPOSITIONS RELATIVES À L'ÉQUILIBRE DES RESSOURCES ET DES CHARGES

Article 1

Pendant la durée de l'état d'urgence sanitaire, un arrêté des ministres chargés du budget, de l'intérieur et de l'outre-mer, sur proposition des ministres concernés, fixe la liste des importations et des livraisons de biens nécessaires au secours aux populations ainsi qu'au rétablissement de la continuité des services publics et des infrastructures publiques, qui sont exonérés de taxes d'importation, droits de douane, octroi de mer, droits de circulation et taxes d'accise de l'octroi de mer défini par la loi n° 2004-639 du 2 juillet 2004 relative à l'octroi de mer dans la ou les parties du territoire visées par le décret pris pour la mise en œuvre de l'état d'urgence sanitaire.

....

Article 6

I. - La garantie de l'Etat peut être accordée aux prêts consentis par les établissements de crédit et les sociétés de financement, à compter du 16 mars 2020 et jusqu'au 31 décembre 2020 inclus, à des entreprises non financières immatriculées en France.
II. - La garantie mentionnée au I s'exerce en principal, intérêts et accessoires dans la limite d'un encours total garanti de 300 milliards d'euros.
III. - Les prêts couverts par la garantie prévue au I doivent répondre à un cahier des charges défini par arrêté du ministre chargé de l'économie. Ils comportent un différé d'amortissement minimal de douze mois et une clause donnant à l'emprunteur la faculté, à l'issue de la première année, de les amortir sur une période additionnelle calculée en nombre d'années, selon son choix et dans la limite d'un nombre maximal d'années précisé par l'arrêté susmentionné. Les concours totaux apportés par l'établissement prêteur à l'entreprise concernée ne doivent pas avoir diminué, lors de l'octroi de la garantie, par rapport au niveau qui était le leur le 16 mars 2020.
IV. - Les caractéristiques de la garantie prévue au I, notamment le fait générateur de son appel et les diligences que les établissements prêteurs doivent accomplir avant de pouvoir prétendre au paiement des sommes dues par l'Etat à son titre, sont définies par l'arrêté prévu au III. La garantie est rémunérée et ne peut couvrir la totalité du prêt concerné. Elle n'est acquise qu'après un délai de carence, fixé par le cahier des charges. Elle ne peut être accordée à des prêts bénéficiant à des entreprises faisant l'objet de l'une des procédures prévues aux titres II, III et IV du livre VI du code de commerce.
V. - Pour les demandes de garanties portant sur des prêts consentis aux entreprises qui emploient, lors du dernier exercice clos, moins de cinq mille salariés ou qui ont un chiffre d'affaires inférieur à 1,5 milliard d'euros, l'établissement prêteur notifie à l'établissement mentionné au VI du présent article les créances qui répondent au cahier des charges prévu au III. Cette notification vaut octroi de la garantie, sous réserve du respect de ces conditions. Les garanties portant sur des prêts consentis aux entreprises qui emploient, lors du dernier exercice clos, au moins cinq mille salariés et qui ont un chiffre d'affaires supérieur à 1,5 milliard d'euros sont octroyées par arrêté du ministre chargé de l'économie.
VI. - L'établissement de crédit Bpifrance Financement SA est chargé par l'Etat, sous le contrôle, pour le compte et au nom de l'Etat, d'assurer, à titre gratuit, le suivi des encours des prêts garantis mentionnés au I, de percevoir et de reverser à l'Etat les commissions de garantie et de vérifier, en cas d'appel de la garantie, que les conditions définies dans le cahier des charges prévu au III sont remplies. Dans ce dernier cas, il procède au paiement des sommes dues en application du IV, remboursées par l'Etat dans des conditions fixées par une convention.
VII. - Les modalités d'application du présent article, notamment celles du contrôle exercé par l'Etat sur la mise en œuvre de ces dispositions par Bpifrance Financement SA, sont fixées par décret.
VIII. - Le présent article est applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans îles Wallis et Futuna. Pour l'application du présent article en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, le seuil de 1,5 milliard d'euros mentionné au V est fixé à 178,95 milliards de francs CFP. La contrevaleur en euros des encours garantis en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna s'impute sur le plafond mentionné au II.
IX. - Un comité de suivi placé auprès du Premier ministre est chargé de veiller au suivi de la mise en œuvre et à l'évaluation des mesures de soutien financier aux entreprises confrontées à l'épidémie de covid-19.
Il suit et évalue la mise en œuvre de la garantie de l'Etat relative aux prêts consentis par les établissements de crédit et les sociétés de financement, à compter du 16 mars 2020 et jusqu'au 31 décembre 2020 inclus, à des entreprises non financières immatriculées en France.
Il suit et évalue également l'action du fonds de solidarité créé sur le fondement de l'article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19.
Le comité est présidé par une personnalité désignée par le Premier ministre. Il est composé :
1° De deux membres de l'Assemblée nationale et de deux membres du Sénat ;
2° De deux membres de la Cour des comptes, désignés par cette cour ;
3° De deux représentants de l'Etat, désignés au sein des administrations compétentes ;
4° De deux représentants des fédérations d'entreprises ;
5° D'un représentant de l'Association des maires de France, d'un représentant de l'Assemblée des départements de France et d'un représentant de Régions de France.
Les membres du comité exercent leurs fonctions à titre gratuit.
Le comité établit un rapport public un an après la promulgation de la présente loi.


Article 7

La caisse centrale de réassurance, agissant avec la garantie de l'Etat, est habilitée à pratiquer les opérations d'assurance ou de réassurance, intervenant avant le 31 décembre 2020, des risques d'assurance-crédit portant sur des petites et moyennes entreprises et sur des entreprises de taille intermédiaire situées en France ainsi que des engagements pris au titre du g de l'article L. 231-13 du code de la construction et de l'habitation.
Un décret précise les conditions d'exercice de cette garantie.
La garantie de l'Etat mentionnée au présent article est accordée pour un montant maximal de 10 milliards d'euros.
La présente loi entrera en vigueur immédiatement et sera exécutée comme loi de l'Etat.


ÉTATS LÉGISLATIFS ANNEXÉS
....