FAUTE des organes de bourse

La question est posée à propos de la responsabilité de certains « organes d’État » (expression de l’auteur de la question), et la personne de citer Euronext et l’AMF.

La question doit être corrigée. Euronext est une entreprise privée. Elle n’a finalement rien à voir avec l’État, ce n’est pas un organe d’État. C’est, au sens des directives européennes et du code monétaire et financier, une « entreprise de marché ».

La Communauté européenne a créé cette catégorie d’entreprises pour que divers marchés apparaissent dans chaque pays et que ces entreprises se fassent une meilleure concurrence entre elles. C’est tout l’inverse qui semble se produire : on est dans une situation d’oligopole – et de monopole en France. Tout le monde semble content, du député au sommet de l’État…

La responsabilité de cette entreprise relève du droit commun : toute faute engage sa responsabilité, qu’elle soit une simple négligence, une faute légère, ou une faute lourde. Faut-il encore savoir ce qui est une faute en droit… et la caractériser : je ne peux pas ici faire une dithyrambe sur le sujet.

Tel n’est pas le cas de l’AMF qui n’est pas non plus un organe d’État : au contraire, c’est une personne juridique indépendante de l’État (bien que ce soit une personne publique) ; cette réalité fut le vecteur de la création de la COB il y a plus de 30 ans, et c’est tout le sens de la loi sécurité financière de 2003 qui a parachevé ce mouvement d’indépendance.

L’Autorité des marchés financiers pourrait avoir, à terme, un régime de responsabilité différent de celui de la COB. La jurisprudence peut évoluer. La loi sécurité financière n’en dit rien (vive la sécurité !). Quand la faute tient à l’adoption d’une norme, les juridictions administratives devraient retenir sa responsabilité pour faute simple. Quand la faute tient à une décision individuelle ou à l’absence de surveillance ou de contrôle, la faute requise devrait être une faute lourde (je n’ai pas vérifié si les choses avaient évolué ces derniers mois). C’est une faute difficile à démontrer car elle suppose une carence ou incompétence totales de la personne publique.

En résumé, il est bien plus facile d’agir contre les dirigeants sociaux (présidents de CA ou CS, gérants, DG et DGA) ou les administrateurs… s’ils sont solvables. Mais cela devient compliqué en période de redressement ou de liquidation où le représentant légal est un mandataire de justice : il doit sauver ce qui reste à sauver pour les salariés et les créanciers, les actionnaires sont légalement des intérêts de dernier plan, ce qui veut dire qu’il faut agir avant une faillite ou contester la décision de faillite.

Dans ce type de litige ; seul le juge peut valablement statuer. Evidemment, le nouveau service (Loi 2003, même s’il existait auparavant) que constitue le Médiateur de l’AMF n’est d’aucune utilité. On voit mal Euronetx, les dirigeants d’une société cotée, et encore moins le Président de l’AMF (!) comparaître pour une médiation devant le médiateur de l’AMF ! Le Médiateur convient bien pour les litiges individuels face à sa banque ou à son courtier, le professionnel pouvant de toute façon toujours refuser le principe ou le résultat de la médiation.

Tout cela étant dit, il faut aussi savoir de quoi on parle concrètement. Une faute n’est pas tout fait et tout événement ! Il est aisé d’expliquer en général le régime de responsabilité, il est bien plus difficile de le mettre en œuvre, c’est-à-dire d’identifier des fautes et de les imputer à telle ou telle personne. De quelques échanges sur le forum, je constate que des erreurs grossières sont commises.

J’ai ainsi vu passer l’idée que tel ou tel organe ("d’état"?) n’avait pas fait les déclarations de franchissement de seuils à la baisse ; cette déclaration doit être faite par les actionnaires (éventuellement dirigeants) qui vendent et par eux seuls, la publication de cette information est un autre aspect (on ne peut publier que ce qui est déclaré). Le premier responsable est donc le dirigeant ; quand tel est le cas, il suffit de déposer une plainte ce qui exige peu d'art juridicque ou judiciaire. A s’embarquer dans des voies aussi farfelues (reprocher l'absence de publication si la déclaration n'a pas été faite), jamais le bon juge pour le bon problème ne sont trouvés : tous les scandales et toutes les faillites de sociétés cotées peuvent allègrement continuer et les actionnaires être pris pour des couillons.

Mes travaux, ces dernières années, tendent à dénoncer les abus implicitement acceptées par la communauté financière mais je suis minoritaire : les auteurs sont généralement consultés par les autorités – privées ou publiques – de la Place financière, ce qui ne les met pas en meilleure position pour dénoncer en toute objectivité les anomalies repérées. C’est ainsi que se forge la pensée unique qui contamine tous les services juridiques, y compris ceux de l’État.

J’ai été ainsi le seul (pensée unique !?) à proposer de renforcer la responsabilité des intermédiaires (banques et courtiers) même s’ils sont simplement teneurs de compte ou transmetterus d'ordres, osant dire que la Cour de cassation n’appliquait pas les textes européens sur la protection de l’investisseur (pour la première fois en janvier dernier la Cour de cassation a clairement appliqué l’article 533-4 du CMF qui recopie une directive européenne, ce qui correspond aux recommandations que je me permettais de faire à la Haute Juridiction : voyez H. Causse, L’obligation d’information… (Mélanges offerts à D. Schmidt, éd. Joly, Paris, 2005… dans toutes les bonnes bibli. universitaires… et à la disposition gratuite du public... il y a encore des gens qui, dans le service public, servent le public (et pour achever les mesquins et abrutis : publication sans perception de droits d'auteurs)).

Tout ce mouvement juridique, au plan général des événements, passe au second plan : on prie pour que les américains achètent du papier français, pour que les indices français grimpent, et tout ce petit monde se réconforte déjà beaucoup quand l’indice repasse les 5000 points… et hop, on se moque alors et à nouveau du Droit.

Mais il y en a qui ne repassent pas le cap des 5000… des couillons qui ont vocation à le rester ? A eux d’y réfléchir et d’agir de façon à ce que ce ne soit pas le cas mais, je dois avouer le fond de ma pensée, la lutte n’est pas facile, surtout quand certains confondent acharnement et haine avec pertinence de l’action. Tout ceux qui pratiquent les arts martiaux comprendront particulièrement bien : un coup bien placé vaut mieux que cent dans le vide.