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L'affaire dite "TAPIE - Crédit Lyonnais" fait encore des vagues, mais la sentence arbitrale est toujours en vigueur. Attaqué, Bernard TAPIE tient la garde haute.



L'affaire dite "TAPIE - Crédit Lyonnais" fait encore des vagues, mais la sentence arbitrale est toujours en vigueur. Attaqué, Bernard TAPIE tient la garde haute.
Quand en 2008 j'ouvrais un blog sur ce dossier (voyez ci-dessous les liens), je devinais que l'affaire passionnerait la France entière, les milieux économiques, politiques, les médias, les pouvoirs publics, judiciaires et juridiques... Les derniers événements, qui n'ont pas été commentés sur ce site dédié (je suis pris par quelques autres "oeuvres"), confirment plutôt la chose.

Il faut dire que les détracteurs de Bernard TAPIE ont été vite en besogne pour dire légèrement, voire très légèrement, que la procédure arbitrale n'avait aucune légitimité, que toute la procédure était nulle de bout en bout, sans jamais faire la moindre nuance. Il y avait de quoi s'étonner. Pour notre part, les analyses ont été faites en indiquant que l'on réservait notre analyse si des fraudes étaient prouvées, des actes ou faits délictueux décelés. Dans un tel cas, d'une façon ou d'une autre - ne spéculons pas davantage, il est évident que la procédure arbitrale pouvait être attaqué avec quelque espoir de succès. L'analyse juridique exige souvent de la prudence et des réserves (surtout sur une affaire sinon en cours au moins qui fait polémique).

Mais, de façon générale, les faits rapportés, y compris par quelques journalistes qui prétendaient avoir révélé la fraude, ne nous ont pas paru sérieuses, fiables, précises et opérantes. En effet, ce n'est de toute façon pas toute anomalie administrative qui vaut fraude et ce n'est pas toute fraude qui pourrait impliquer la nullité de toute la procédure ! Les "raccourcis de la pensée moderne" ont ici fait des dégâts. Les quelques observations qui suivent, sans prétendre à l'exhaustivité, confirment une analyse juridique inverse (la procédure d'arbitrage est valable) et le sentiment général qui se dégageait de l'affaire et des critiques qu'elle suscitait.


Des fraudes pas évidentes !


Le premier constat à faire est que, jusqu'à plus ample informé, tous les recours contre cette procédure arbitrale ont échoué.

Cela indique, selon nous, que les critiques furent faites sur de frêles arguments juridiques et, surtout, sans apporter les preuves matérielles des fraudes et abus que cette attaque en règle exigeait de démontrer - et accessoirement... les textes de références. En effet, ni une ni deux, c'est sur le terrain de la fraude juridique (mécanisme assez technique) que le débat public s'en orienté. Voilà les médias engagés dans une discussion aussi pointue alors qu'ils ne parviennent pas à assimiler depuis 50 ans qu'il n'existe plus de "verdict" mais seulement des arrêts de cours d'assises ? Qu'ils ne savent pas faire la différence entre un arrêt, un jugement et une ordonnance... ? Les voilà partis dans l'analyse d'une sentence arbitrale frauduleuse.

Nombre de médias ont abusé de la situation : à partir du moment où les sommes en jeu étaient extraordinaires, il était évident qu'il y avait des fraudes à la loi ou des abus de droit (abus de pouvoir ?). Existaient-ils ces abus ? Existaient-elles ces fraudes ? Personne n'en sait toujours rien dans le grand public ; au bout de 3 ans on devrait commencer à se demander s'il y a quelque chose à trouver. En tout cas, rien d'édifiant n'a été produit au public, malgré les envolées de certains qui pataugent allègrement dans une procédure qu'elle n'aura finalement jamais comprise.

Les responsables politiques qui ont fait de même peuvent également se remettre en cause et de demander quel est leur rapport au Droit, qui les conseille, pourquoi et comment. Mais à nouveau, nous serons prudents et peut-être que certains savent quelque chose... Mais ce qui est incompréhensible et anormal c'est qu'ils n'aient rien dit puisque cette question dure maintenant depuis 3 ans !


La Cour des comptes relance l'affaire...

La récente position de la Cour des comptes est curieusement fort tardive... La position de la Cour des comptes, qui n'est pas la Justice judiciaire et la Justice administrative réunies... il faut le rappeler ; elle ne peut pas remettre en cause les décisions judiciaires. On le dit puisque personne dans la presse ne le dit. La position de la Cour des comptes ne change probablement pas la donne. Cela ne veut pas dire qu'elle soit inutile : la cour peut vouloir souligner qu'à l'avenir une telle procédure devra être plus transparente ou engagée de façon plus prudente ou avec des avis rendus publics en préalable... Sa position peut aussi être implicitement une façon de demander au législateur de clarifier certains points.

Loin de cela et à nouveau, les médias, qui sont dans cette affaire en échec, avec diverses personnalités, se sont saisis d'un rapport pour reprendre la même thèse de la "fraude évidente". Je ne vais pas refaire mon blog, mais je note que cette façon de faire en laisse d'autres perplexes. Un collègue de l'Université de Paris XII, spécialisé dans l'arbitrage, à cru devoir dire ces dernières semaines le caractère (juridique) ordinaire de cette affaire (E. GAILLARD, L'arbitrage, une forme de justice ordinaire, La Tribune, 24 mai 2011, p. 24). Mais certains médias sont repartis dans une analyse véritablement populiste oubliant que cette indemnisation est la conséquence d'une loi de la République et se saisissant du rapport de la Cour des comptes (voir ci-dessous).

La Cour des comptes aurait notamment découvert que l'Agence de participation de l'Etat (APE) était défavorable à la voie de l'arbitrage (ou aux termes de cet arbitrage ?). Maigre butin. Il faudra regarder de près du côté de la Cour des comptes (et ses pièces, s'il y en a) mais les explications de synthèse ne m'ont guère convaincu de ce que la sentence arbitrale de l'affaire Tapie pouvait être remise en cause - bon, à revoir. Relevons tout de même que l'affaire d'arbitrage dépend d'abord de l'EPFR et de la SA CDR et non de l'APE, laquelle, en tant que service de l'Etat, n'a pas à s'immiscer dans la gestion d'un établissement public ou d'une société anonyme qui ont des organes et dirigeants sociaux..

Et puis il y a le sens de tout cela... En effet, s'il y a des illégalités internes à l'administration, au pire cela laissera de marbre les Français, dont Bernard TAPIE. Ils penseront : une fois de plus l'administration n'a pas été très forte ! Naturellement Bernard TAPIE irait lui probablement plus loin en disant que tout dans l'administration a bien marché... Dans un litige c'est ainsi, il y a les parties qui ont leurs vues et il y a ceux qui sont en mesure de faire une analyse relativement objective...


Une décision politique...

En outre, la position de l'APE est une chose, celle du ministre une autre. L'APE est un service, le ministre une autorité politique ! Qu'un ministre ne suive pas l'avis de ses services est chose banale dans tout ministère ! Ce fait s'appelle le... "pouvoir politique", lequel n'appelle comme responsabilité qu'une responsabilité politique (les urnes ! de temps en temps une démission). Ici entre en scène la CJR.

L'ouverture d'une instruction de la Cour de justice de la République donnera-t-elle quelque chose de plus significatif ? On peut en douter si la Cour de comptes n'a rien de plus précis et si l'on veut bien se rappeler que la Commission des finances a déjà travaillé sur cette question sans pouvoir déboucher sur un fait tangiblement frauduleux. En effet, si chaque décision de ministre qui implique des débours de centaines de millions d'euros aboutissait à des poursuites devant la CJR et à des condamnations, cela se saurait !

Elle tiendrait audience permanente !

Mais à nouveau une réserve s'impose : qu'est-ce qu'un abus de pouvoir de ministre relevant de la CJR ? Sans doute une notion juridique précise visant des faits précis. On ne peut en discuter sérieusement tant que les faits ne sont pas clairement et contradictoirement mis sur la place publique. Autant dire que du temps va se passer. Mais je n'ai pas cru comprendre que Christine LAGARDE était implacablement mise en cause pour ses méthodes et agissement abusifs. Mais là à nouveau, attendons les révélations spectaculaires qui vont permettre de faire du Droit !


Quelle opposabilité à Bernard TAPIE ?


Tout ce remue-ménage est en outre surréaliste s'agissant de la procédure arbitrale qui a eu lieu. Si, effectivement, il y a eu des fraudes et abus de pouvoirs dans les couloirs du ministère ou de quelque palais de la République, ils ne sont pas opposable à Bernard TAPIE ! Dans cette affaire, il est l'adversaire d'une SA (la SA CDR) dans laquelle l'Etat a logé ses intérêts ! Quoiqu'il se soit passé, cela est presque étranger à Bernard TAPIE. Si problème il y a, ils sont probablement dans les structures administratives et politiques, internes, et moins du côté de B. TAPIE et de ses sociétés ; voilà quelques éléments donnés il y a fort longtemps à ceux qui veulent regarder ce dossier avec un peu de sérieux :
Sur l'Etablissement Public (EPFR) et SA CDR voyez quelques explications, cliquez ici
Sur le décret autorisant les transactions (règlements amiables), cliquez ici

Mais pour beaucoup de "courageux", il était plus facile de s'en prendre à B. TAPIE qu'à l'Etat - même si la motivation était souvent là. Surtout, il était facile de prétendre sur un plan politique à l'existence de fraudes - le bla-bla politique permet ces propos. Il était plus difficile de rentrer dans le dossier juridique et de voir, sérieusement, de quoi il retournait (et notamment pour les journalistes de faire une véritable enquête). L'investigation à mener était juridique mais d'abord factuelle : qui avait dit quoi et fait quoi... ? On aura eu du mal à le savoir et pour cause : il fallait pénétrer les rouages de l'Etat et de divers organes. Cela a-t-il été fait ? Certains disent que oui et qu'il y a fraude mais, je me répète, ils ne donnent pas les jours, heures et formes de ces fraudes....


Des abus de pouvoir des dirigeants sociaux de l'EPFR et de la SA CDR ?


Un nouveau volet semble s'ouvrir avec l'ouverture d'une information judiciaire pour "abus de pouvoir". Celle-ci viserait les dirigeants des organes de defeasance, à savoir EPFR et CDR SA. A priori, cette dernière information ne me paraît guère dangereuse ; les dirigeants visés ont une mission originale qui n'est plus purement publique, puisque l'Etat se range au droit des sociétés commerciales pour opérer (et même si cet objet social n'est de faire du commerce comme toute autre société ; mais les sociétés commerciales définissent leur objet social comme elle le veulent ! Et le droit communautaire européen garantit leur fonctionnement !). Surtout, l'abus de pouvoir pour la SA CDR est celui de l'article L. 242-6, 4°, du Code de commerce. or cette infraction pénale n'existe que si les dirigeants ont poursuivi un intérêt personnel, le cas échéant pour l'intérêt qu'ils auraient dans une autre personne morale (Voyez aussi : Droit pénal des affaires, par A. Lepage, P. Maistre du Chambon et R. Salomon, Litec, 2011, n° 767). Sans savoir le contenu du dossier, il est presque grotesque d'imputer de tels actes aux hauts fonctionnaires qui étaient administrateurs et dirigeants sociaux pour le compte et en représentation de l'Etat. Peut-être en est-il autrement pour les membres d'établissement publics... mais au total

Selon le Nouvel Obs (http://tempsreel.nouvelobs.com/actualite/economie/20110322.OBS0087/affaire-tapie-deux-hauts-fonctionnaires-renvoyes-devant-la-cour-de-discipline-budgetaire.html) qui y voit une information majeure :

"La Première chambre de la Cour des Comptes vient de décider de transmettre au procureur général de la Cour de discipline budgétaire et financière, un rapport mettant en cause Jean-François Rocchi, le président du CDR. Un fait rare et grave pour ce haut fonctionnaire qui dépend de Bercy. Selon nos informations, Bernard Scemama, le président de l'EPFR, l'établissement public qui supervise et finance le CDR, est également visé par cette procédure ".

On a un peu de mal à comprendre comment ces administrateurs - hauts fonctionnaires dévoués à l'Etat - ont pu commettre des abus de pouvoirs en obéissant aux directions de gestion que donnait le ministère (ou le ministre). Il serait du reste utile de savoir quels textes précis sont visés qui supporteraient l'existence et le constat de ces fautes (cette affaire est souvent traitée comme l'on parle au café du commerce). Mais comme toujours dans cette affaire, ce qui manque ce sont les faits édifiants ; certains ont parlé de "clauses" ajoutées à un document soumis au votes ou de quelque chose de ce type. Là, seule une enquête précise et contradictoire peut dire ce qu'il en est et si les faits méritent une qualification juridique opérante. Les enquêtes diront ce qu'il en est et s'il y a des éléments de fraudes. Si certaines fraudes sont découvertes, il faudra encore en convaincre un juge et, encore, montrer le caractère opérant de ces agissements. Mais de principe les erreurs et dysfonctionnements de l'adversaire ne sont pas opposables à l'autre partie !


Conclusion

Cette affaire (dans laquelle j'ai pu m'étonner de certains aspects, comme quasiment dans toute décision...), a été dès le début présentée sans aucune objectivité mais avec toutes les passions. La plupart des réactions ont consisté à jeter l'anathème sur tous les acteurs et souvent au nom d'un principe d'antipathie viscérale à l'égard de Bernard TAPIE et, accessoirement ou principalement, on ne sait, de Nicolas SARKOZY. Tout cela n'avait rien à voir avec le Droit et avec les interrogations légitimes ; en effet, on est pas dans un cadre juridique original (voyez la loi de 1995 ci-dessous). Mais l'affaire a été construite sur une question de personnalité. Bernard TAPIE reste donc engagé dans un combat qui, juridique en théorie, reste largement médiatique : il lui impose de tenir la garde haute.



L'institution par la loi de 1995 de l'EPFR.


Texte emprunté à la base publique Legifrance

Les développements ci-dessus exigent de connaître l'essentiel de cette loi qui met à la charge des contribuables les dettes du Crédit Lyonnais et de ses filiales ; c'est par ce mécanisme que B. TAPIE et ses sociétés se sont retrouvés créanciers indirects des comptes publics (via l'EPFR et sa filiale la SA Consortium de réalisation dite CDR) :

"Loi n°95-1251 du 28 novembre 1995 relative à l'action de l'Etat dans les plans de redressement du Crédit lyonnais et du Comptoir des entrepreneurs

Titre Ier : Création de l'établissement public de financement et de restructuration.

Article 1
Il est créé, sous la dénomination Etablissement public de financement et de restructuration, un établissement public administratif national doté de l'autonomie financière et placé sous la tutelle du ministre chargé de l'économie, auquel est apporté l'ensemble des droits, biens et obligations de la société en nom collectif dénommée Société de participation Banque Industrie S.N.C.

La date de cet apport, qui interviendra au plus tard le 1er janvier 1996, sera fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie.

Article 2
L'Etablissement public de financement et de restructuration a pour mission de gérer le soutien financier apporté par l'Etat au Crédit lyonnais dans le cadre du cantonnement de certains de ses actifs au sein de la société chargée d'assurer la réalisation de ceux-ci et dénommée Consortium de réalisation.

L'affaire dite "TAPIE - Crédit Lyonnais" fait encore des vagues, mais la sentence arbitrale est toujours en vigueur. Attaqué, Bernard TAPIE tient la garde haute.
A cette fin, il est autorisé à souscrire un emprunt auprès du Crédit lyonnais dans la limite d'un montant de 145 milliards de francs.

Il peut détenir des participations dont, par apport, tout ou partie de celle de l'Etat dans le Crédit lyonnais.

Il veille notamment à ce que soient respectés les intérêts financiers de l'Etat dans le cadre du plan de redressement du Crédit lyonnais.

Article 3
Pour remplir les engagements résultant de sa mission et sans préjudice des dispositions prévues au deuxième alinéa de l'article 2, l'Etablissement public de financement et de restructuration est habilité à emprunter, dans la limite de 50 milliards de francs, pour payer les intérêts du prêt qui lui est consenti par le Crédit lyonnais.

Article 4
Les intérêts courus des obligations du Trésor à coupon zéro souscrites par l'Etablissement public de financement et de restructuration sont provisionnés chaque année dans la loi de finances.

Article 5
L'Etablissement public de financement et de restructuration est administré par un conseil d'administration de cinq membres qui comprend, outre un président nommé par décret et désigné en raison de sa compétence économique et financière :
- un représentant de l'Assemblée nationale ;
- un représentant du Sénat ;
- deux représentants de l'Etat.

Article 6
Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent titre, et notamment le régime comptable de l'établissement. Il détermine les décisions du conseil d'administration qui, en raison de leur incidence sur l'équilibre financier de l'Etablissement public de financement et de restructuration, ne deviennent exécutoires qu'après l'approbation du ministre chargé de l'économie.

Titre II : Création de l'établissement public de réalisation de défaisance.

Article 7
Il est créé, sous la dénomination d'Etablissement public de réalisation de défaisance, un établissement public administratif national doté de l'autonomie financière et placé sous la tutelle du ministre chargé de l'économie.

Article 8
L'Etablissement public de réalisation de défaisance a pour mission la gestion du soutien financier apporté par l'Etat dans le cadre des plans de redressement du Comptoir des entrepreneurs mis en oeuvre avant le 30 juin 1996.

A cette fin, il peut détenir des participations dont, par apport, tout ou partie de celle de l'Etat dans la Société centrale des assurances générales de France.

Article 9
L'Etablissement public de réalisation de défaisance est administré par un conseil d'administration de cinq membres qui comprend, outre un président nommé par décret et désigné en raison de sa compétence économique et financière :

- un représentant de l'Assemblée nationale ;
- un représentant du Sénat ;
- deux représentants de l'Etat.

Article 10.
Modifié par Ordonnance n°2000-916 du 19 septembre 2000 - art. 1 (V) JORF 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002

L'Etablissement public de réalisation de défaisance peut accorder un prêt d'un montant maximal de 686020577,56 euros aux sociétés créées pour assurer la mission visée à l'article 8. Il peut renoncer, dans des termes fixés par le contrat de prêt, au recouvrement des intérêts et du capital dudit prêt.

Article 11
L'Etablissement public de réalisation de défaisance prend à sa charge les dépenses assumées par le Crédit foncier de France pour le compte de l'Etat au titre du soutien financier apporté par ce dernier dans le cadre des plans de redressement mentionnés à l'article 8.

Article 12
Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités d'application du présent titre, et notamment le régime comptable de l'établissement. Il détermine les décisions du conseil d'administration qui, en raison de leur incidence sur l'équilibre financier de l'Etablissement public de réalisation de défaisance, ne deviennent exécutoires qu'après l'approbation du ministre chargé de l'économie.

Titre III : Contrôle des sociétés de cantonnement.
Article 13 (Modifié par Ordonnance n°2000-912 du 18 septembre 2000 - art. 3 (V) JORF 21 septembre 2000)

La gestion des sociétés ayant pour activité principale la gestion ou la vente de créances, de participations ou d'actifs et bénéficiant à ce titre d'un concours ou d'une garantie financière sous toute forme, directe ou indirecte, de l'Etablissement public de financement et de restructuration ou de l'Etablissement public de réalisation de défaisance peut faire l'objet de contrôles exercés sur pièces et sur place par des agents habilités à cet effet par le ministre chargé de l'économie, et assistés, le cas échéant, d'experts extérieurs à l'administration, habilités à cet effet.

Ces dispositions s'appliquent également aux sociétés que les sociétés mentionnées à l'alinéa précédent contrôlent au sens de l'article L. 233-2 du code de commerce.

Ces interventions ont lieu exclusivement dans des locaux professionnels et peuvent être élargies à l'examen des actifs détenus par ces sociétés ou pour lesquels des sûretés leur ont été transférées, à l'exception des parties de ceux-ci affectées au domicile privé.

A l'issue de ces opérations de contrôle, un rapport retraçant le résultat des investigations effectuées et les observations de la société contrôlée est transmis à la société concernée visée au premier alinéa et au conseil d'administration, selon le cas, de l'Etablissement public de financement et de restructuration ou de l'Etablissement public de réalisation de défaisance.

Le secret professionnel ne peut être opposé aux agents mentionnés au premier alinéa. Ceux-ci sont eux-mêmes soumis au secret professionnel sous les peines prévues à l'article 226-13 du code pénal.

Article 14

Les mandataires sociaux des sociétés mentionnées au premier alinéa de l'article 13 de la présente loi sont agréés par le ministre chargé de l'économie.

Article 15

Les conditions d'application du présent titre sont fixées par décret en Conseil d'Etat.

Article 16
A modifié les dispositions suivantes :
Modifie Loi n°83-675 du 26 juillet 1983 - art. 5 (M)

*
Titre IV : Dispositions diverses.
Article 17
Les dispositions du troisième alinéa du I de l'article 2 de la loi n° 93-923 de privatisation du 19 juillet 1993 et des articles 4-1, 11, 12 et 13 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations s'appliquent aux actions du Crédit lyonnais détenues par l'Etablissement public de financement et de restructuration et aux actions de la Société centrale des assurances générales de France détenues par l'Etablissement public de réalisation de défaisance.

Article 18
Sont validés tous les actes accomplis et les engagements pris par l'Etat dans le cadre du soutien financier apporté au Crédit lyonnais et par la Société de participation Banque Industrie S.N.C. jusqu'à la date de l'apport prévu à l'article 1er de la présente loi dans la mesure où ils seraient contestés sur le fondement de l'absence d'autorisation législative.

Article 19
Sont validés tous les actes accomplis et les engagements pris par l'Etat ou pour le compte de l'Etat dans le cadre du soutien financier apporté au Comptoir des entrepreneurs dans la mesure où ils seraient contestés sur le fondement de l'absence d'autorisation législative. Est en particulier validé l'engagement pris par l'Etat de participer à la couverture de la fraction du coût définitif de la première opération de défaisance qui viendrait à excéder 4 milliards de francs.

Article 20
L'apport de l'ensemble des droits, biens et obligations de la Société de participation Banque Industrie S.N.C. à l'établissement créé à l'article 1er de la présente loi ne donne lieu à aucune perception d'impôts, droits ou taxes. Pour la détermination de ses résultats imposables, l'Etablissement public de financement et de restructuration doit se conformer aux obligations prévues au 3 de l'article 210-A du code général des impôts à raison des droits, biens et obligations qui lui ont été transmis.

Jeudi 4 Août 2011
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