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Le "complexe institutionnel européen" accoucherait tardivement d'un mécanisme contractuel de "droit financier" pour éviter la contagion de la crise financière de l'Irlande, la perspective d'un Fonds européen se précisant.



Le "complexe institutionnel européen" accoucherait tardivement d'un mécanisme contractuel de "droit financier" pour éviter la contagion de la crise financière de l'Irlande, la perspective d'un Fonds européen se précisant.
Le droit financier "bouge" comme divers extraits de presse et liens ci-dessous l'indiquent. Il y a quelques mois (voir entre autres la brève ci-contre), nous indiquions que la crise financière de la dette publique de la Grèce mettait à l'épreuve les institutions européennes et leur aptitude à inventer de nouvelles techniques contractuelles, sur le vif, en droit financier. Comment aider un pays de la zone euro à se financer ? Malgré nos nombreuses institutions créées par quelques milliers d'administrateurs aucune idée ou technique JU-RI-DI-QUE n'existe pour agir. Nous cernions la difficulté : ces institutions rigides et administratives devaient tailler une voie contractuelle en quelques jours...

Ce fut naturellement un échec. Les administrateurs, les administrations et les responsables politiques ne savent guère régler les problèmes vite et bien. Les difficultés sont contournées et enterrées en créant une commission, un comité... un projet de texte... une proposition de modification de textes... une nouvelle institution... le tout, si est avancé un instrument juridique, dans une langue juridique molle, longue et en vérité vaine s'agissant des mécanismes précis qui seraient utiles.

Voilà un mal qui sévit autant en France qu'en Europe : on fait semblant de gérer... On adopte des règles qui n'en sont pas, du Droit qui n'en est pas, à grands frais de réunions, sommets... la presse jouant le rôle d'une chambre d'écho qui la plupart du temps donne du corps à ces illusions. Or, en l'espèce, ce tour de passe-passe ne marche pas avec les "marchés"...! Les gestionnaires d'actifs, ceux qui ont prêté aux Etats, au nom de leurs clients (peut-être vous porteur de SICAV ou fonds communs dits "monétaires"), ne se laissent pas abuser par la gesticulation politique. Les "grandes réformes" menées depuis trois ans ne les ont pas abusés sur l'éventuelle solidité du système ou sa capacité à stimuler les Etats emprunteurs à être plus transparents. La contagion financière pouvait ainsi s'étendre à d'autres pays (nous en dirons comment cela se fait sur le plan juridique).

Il aura donc fallu plusieurs mois pour qu'un mécanisme pointe son nez. La crise en Grèce, la menace sur l'Espagne, la crainte sur le Portugal et finalement la pagaille irlandaise, telles auront dû être les épreuves pour qu'une voie s'esquisse. Les marchés ne sont que les représentants de créanciers qui souhaitent que leurs créances soient remboursées et leurs intérêts payés. Comme vous. Tant que des choses claires et précises ne sont pas posées, "les marchés" soit ne prêtent plus, soit prête avec une prime de risque (une hausse du taux d'intérêt). Ainsi, la contagion financière n'est qu'un mécanisme fondé sur le refus de contracter quand une émission de titres est engagée, soit la liberté de ne pas prêter ou, encore, le refus de contracter dans les termes antérieurs des emprunts d'Etat.

Notre anticipation de l'échec de la capacité des Etats, de la BCE et de l'Union européenne à trouver une voie contractuelle originale dans l'urgence aura malheureusement été pertinente.

C'est néanmoins vers cette voie contractuelle qu'on se dirige, mais avec plusieurs mois de retard. Dans le complexe politico-administratif européen, si l'on n'agit pas ici par voie contractuelle, on se résigne à ne pas agir. Or, en l'espèce, on ne pouvait guère ne pas agir tant les banques irlandaises paraissent avoir ruiné les pays. Une voie contractuelle aurait été trouvée. Néanmoins, je trouve une différence entre ce que dit hier au soir Christine LAGARDE à la presse et ce que je lis dans Le Monde.
Il est donc pour le moment difficile de savoir de quelle technique juridique il s'agit, mais la voie contractuelle semble bien être utile car le journal Le Monde rapporte :

"Il est prévu d'inscrire le principe de "clauses d'action collective" dans les obligations d'Etat, afin d'en revoir les termes en cas de crise, et en agissant "au cas par cas", selon l'option privilégiée par les Français et la plupart des gouvernements européens. "C'est un bon accord, de nature à apaiser les marchés", se réjouit-on dans l'entourage du président de la République (française) ".

Les titres obligataires émis par les Etats vont-ils être modifiés ? Il serait stipulé dans les contrats d'émission une nouvelle clause. Ces maigres informations ne permettent pas une analyse ou même dire clairement ce qu'il sera stipulé. La prudence s'impose d'autant plus que l'idée par ailleurs avancée serait que les porteurs de dettes obligataires devraient renoncer à une partie de leur créance en cas d'assistance financière d'un Etat. Voilà en tout cas un marché entier dont la pratique va changer.

On se réjouit que soit utilisée (et finalement examinée) la richesse du lien contractuel qui façonne les titres obligataires, les titres de créances (appelés curieusement "titres de dettes"). Les juristes, en France, ont souvent préféré étudier la propriété des titres, parfois avec le concours d'autorités monétaires qui peuvent à nouveau y réfléchir. Ces temps de crise testent la valeur des optiques. Le véritable fond de l'affaire se révèle dans le contenu contractuel qui anime les titres émis. Ce contenu contractuel souligne la relativité de la créance, d'où, par exemple, le besoin fondamental d'affiner le sujet de la notation). Il souligne encore la relativité de l'inopposabilité des exceptions, la réalité et la relativité de la structuration de la dette (dette(s) de capital et de fonds propres - dette(s) obligataire(s)...).

Le besoin d'analyse grandit avec le raffinement, au fil des ans, des contrats en cause, singulièrement avec les titres en et en dehors du droit des sociétés ; singulièrement encore avec la négociabilité (naturellement oubliée des projets de réforme du code civil), avec les clauses de subordination. L'évitement fit que nombre de recherches auront, selon nous, rater les "vrais" sujets du moment.

Un bon droit se révèle lorsque l'on a à solliciter les règles adoptées, comme en temps de crise. En tout cas, l'annonce commentée démontre le besoin d'analyse juridique. En grande difficulté, la finance doit donc passer par des analyses qui vont au coeur du sujet, de l'objet curieux que sont les titres, fait de contrats (le contrat d'émission) ; la naissance de créances variées satisfait souvent les "investisseurs" et facilite le financement de personnes morales. Alors, les conventions d'émissions mélangent plus subtilement le risque à la créance, le cas échéant jusqu'à faire primer le risque sur la créance. Le tout transforme véritablement la personne morale en lui donnant plusieurs cercles conventionnels qui relativisent sa valeur sur le plan strictement civil et juridique. Mais cette personnalité civile se régénère en voyant se façonner une véritable "personnalité financière"...

... à suivre...

Un des aspects, sur le Fonds européen de stabilité financière, grâce au quotidien LE FIGARO.FR

De "l'implication" des dettes privées dans les grands sauvetages financiers

Dimanche 28 Novembre 2010
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