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La loyauté de la preuve s'impose aussi en droit de la concurrence (Ass. plén. 7 janv. 2011, n° 09-14316 et 09-14667).



La loyauté de la preuve s'impose aussi en droit de la concurrence (Ass. plén. 7 janv. 2011, n° 09-14316 et 09-14667).
Cet arrêt sera largement commenté, tant sous l'aspect "concurrence" que sous celui de la preuve (qui implique le droit commun mais aussi le droit processuel). On peut en toute quiétude être sommaire et renvoyer aux ouvrages spécialisés (voyez par exemple qui vient d'être publié à nouveau : Marie MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Sirey U, 5e éd, 2011 ; et de la même des observations au JCP G 2011, act. 43 et une note à paraître ibidem de B. RUY). Pour les étudiants, ceux de première année veilleront à travailler le sujet, comme ceux qui travaille en procédure civile ou naturellement en droit de la concurrence.

Le milieu impitoyable des enquêtes en matière de la concurrence donne en l'espèce un relief tout particulier à cette affaire et à sa solution, en même temps qu'une belle victoire aux entreprises. Les agents des autorités ou administrations déploient des trésors d'ingéniosité pour parvenir à prouver les ententes illicites ou les abus de marché. Les dirigeants d'entreprise sont plus que malins : ingénieux et professionnels... Prouver une atteinte au marché est donc difficile. L'enregistrement d'une personne peut donc être l'élément clé de la preuve à administrer au juge ou devant l'Autorité de la concurrence.

Lisons l'attendu qui tranche la difficulté : "sauf disposition expresse contraire du code de commerce, les règles du code de procédure civile s’appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l’Autorité de la concurrence ; que l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve". Franchement il fallait le faire : juger dans une affaire "Philips France" et "Sony France" que les enregistrements n'étaient pas "bons" !

La Cour de cassation juge donc que ces enregistrements ne pouvaient être produits en justice... Techniquement, elle les juge "irrecevable", ce qui est d'ordinaire mieux entendu pour un pourvoi en cassation ou une action en justice ordinaire. Bref, la loyauté "jusqu'au bout" alors que la Cour d'appel de Paris avait tenté de théoriser sa résistance. Elle avait produit un argumentaire en forme de triptyque destiné à étayer son arrêt. Ecoutons-là : les enregistrements "ne doivent pas pour autant être écartés du débat et ainsi (être) privés de toute vertu probante par la seule application d’un principe énoncé abstraitement, mais seulement s’il est avéré que la production de ces éléments a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au principe de la contradiction et aux droits de la défense de ceux auxquels ils sont opposés". Les trois étais se notent : droit à un procès équitable, principe de la contradiction et droits de la défense. Les juges du droit auront pensé que ces principes ne sont supérieurs à celui de la loyauté qu'en apparence, car la loyauté les irrigue chacun d'eux.

La Cour de cassation n'a donc pas non plus entendu cette bande là !

La résistance se sera peut-être puisé dans d'autres considérations : la cour d'appel n'aura pas voulu endosser seule la responsabilité de dédouaner des pratiques dont elle avait acquis la conviction profonde de leur illégalité. Avec cette résistance, les pouvoirs publics vont peut-être se demander s'ils doivent saisir le Parlement pour qu'ils peaufine les moyens d'enquête, et donc de preuve, en matière de concurrence. C'est un peu celà aussi la démocratie, outre les grandes considérations éthérées dont on nous abreuve, soit ce débat technique et institutionnel qui nous convainc que le progrès du Droit existe.


L'arrêt sur le site de la Cour de cassation

Lundi 14 Février 2011
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