Où se niche le droit commercial… constitutionnel. Feue l’interdiction de revendre, sur l’internet, des billets ou titres de manifestations (DC 2011-265 du 10 mars 2011, censure de l’article 53 de la « LOPPSI 2 »).

Vendre un billet : une infraction pénale ? Le législateur l’a voulu, les Sages non ! Le fait «sans autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation d'une manifestation sportive, culturelle ou commerciale, d'offrir, de mettre en vente ou d'exposer en vue de la vente, sur un réseau de communication au public en ligne, des billets d'entrée ou des titres d'accès à une telle manifestation pour en tirer un bénéfice » était imaginé comme une infraction pénale sanctionnée de 15 000 euros d’amende, soit une amende délictuelle.

Voilà la revente, rendue illustre (D. MAINGUY, La revente, Litec, préf. Ph. MALAURIE), illustrée ! L’invalidation de la disposition est faite sur un motif que nous jugerons un peu décevant. Faisons trois observations, une sur la motivation pénale de la décision, une sur la demande d’invalidation qui dépassait ce seul argument et une dernière sur « l’objet du délit » : le titre au porteur que constitue un billet de spectacle.


Les Sages cantonnent leur motivation au « pénal »

Les Sages décident « le législateur s'est fondé sur des critères manifestement inappropriés à l'objet poursuivi ; que, dès lors, l'article 53 de la loi déférée méconnaît le principe de nécessité des délits et des peines ». Chassez le pénal de la revente que je ne saurais voir s’écrie le Conseil constitutionnel. Voilà un argument que les agents économiques (dirigeants sociaux, capitalistes, cadres de hauts niveaux et les représentants patronaux…) noteront dans leurs tablettes. Le « pénal » n’est pas l’ami naturel du droit commercial, fût-il destiné à des particuliers et pour défendre des « producteurs » ou « organisateurs ». Le Conseil décide cela « sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs ». Cette motivation formellement claire ne prive pas la décision de certaines zones d’ombres tant la saisine était plus riche.


Les Sages taisent les libertés d’entreprendre et contractuelle

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Selon l’acte de saisine du Conseil, et donc pour les parlementaires, ces dispositions seraient contraires au principe de nécessité des peines dans la mesure où elles porteraient une atteinte excessive au droit de propriété et à la liberté contractuelle des personnes physiques, ainsi qu'à la liberté d'entreprendre des personnes morales. Le conseil censure sur ce moyen juridique mais avec une économie de mot qui se remarque. Seule la nécessité des peines motive les Sages. Sauf la propriété, assez exploitée par ailleurs par le juge constitutionnel, ni la liberté contractuelle, ni la liberté d’entreprendre ne trouvent grâce à ses yeux ; il semble hors de question qu’elles soient promues, alors que, pourtant, ce sont nécessairement ces aspects qui impliquent que la nécessité pénale ne se constate pas.

Le recours comportait deux autres arguments car cet article, selon le recours :
- placerait dans le code de commerce des dispositions qui ne concernent pas seulement les commerçants ou des sociétés et ne définissent pas la notion de bénéfice ; qu'ainsi elles méconnaîtraient l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ;
- instituerait une rupture d'égalité devant la loi entre ceux qui revendent des billets sur un « réseau de communication au public en ligne » et ceux qui se livrent à la même opération par un autre moyen.

Ces deux points techniques détaillaient à notre sens la liberté contractuelle et la liberté d’entreprendre. Il n’était donc pas aisé pour le Conseil de les utiliser en eux-mêmes. Ainsi, les Sages taisent certaines réalités du droit commercial. Leur technicité et subtilité ne sont pas mises en valeur pour renvoyer le législateur – mais plus précisément ! –à quelques idées ou même principes. Les sages ignorent le droit commercial et, de ce fait, ne renvoient pas le législateur à des considérations plus fines.


Les Sages ignorent la technique contractuelle

Il aurait été intéressant que la décision souligne le sujet : les titres et billets de manifestations publiques. Là, certains penseront que les Sages ne se contentent pas taire le sujet mais qu'ils paraissent l'ignorer. Ces titres d’entrée, titres au porteur, sont le fruit des libertés d’entreprendre et contractuelle. Nous n'en ferons pas l'analyse - par ailleurs intéressante et devant passer par l'examen de lois spéciales du commerce. Or il faut « tout un travail » pour le comprendre et comprendre que le législateur aurait pu tenter d’imaginer une technique juridique pour régler le problème. On se demande même si la question n’est pas purement une question d’organisation de l’entreprise et de sa façon (conventionnelle) de travailler. Si le billet d’entrée, titre au porteur, librement négociable, ne convient pas, ne faut-il pas envisager de l’aménager conventionnellement ? Ne faut-il pas envisager par quelque clause d’en limiter les qualités ?

N’y avait-il pas là, finalement, davantage de matière pour le juriste d’entreprise et la technique contractuelle que pour le juge constitutionnel ?



Extrait de la décision du Conseil constitutionnel
- SUR L'ARTICLE 53 :

41. Considérant que l'article 53, d'une part, insère dans le code de commerce un article L. 443 2 1 et, d'autre part, modifie son article L. 443 3 ; qu'en vertu du nouvel article L. 443 2 1, est puni d'une amende de 15 000 euros « le fait, sans autorisation du producteur, de l'organisateur ou du propriétaire des droits d'exploitation d'une manifestation sportive, culturelle ou commerciale, d'offrir, de mettre en vente ou d'exposer en vue de la vente, sur un réseau de communication au public en ligne, des billets d'entrée ou des titres d'accès à une telle manifestation pour en tirer un bénéfice » ; que la personne physique reconnue coupable de cette infraction encourt, en outre, la peine complémentaire de confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l'infraction ou de la chose qui en est le produit ; qu'en vertu de l'article L. 443-3 modifié, la personne morale déclarée responsable pénalement de la même infraction encourt, outre l'amende précitée portée au quintuple, les peines prévues à l'article 131-39 du code pénal ;

42. Considérant que les requérants soutiennent, en premier lieu, que ces dispositions placent dans le code de commerce des dispositions qui ne concernent pas seulement les commerçants ou des sociétés et ne définissent pas la notion de bénéfice ; qu'ainsi elles méconnaîtraient l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi ; qu'en outre, elles seraient contraires au principe de nécessité des peines dans la mesure où elles porteraient une atteinte excessive au droit de propriété et à la liberté contractuelle des personnes physiques, ainsi qu'à la liberté d'entreprendre des personnes morales ; qu'enfin, elles institueraient une rupture d'égalité devant la loi entre ceux qui revendent des billets sur un « réseau de communication au public en ligne » et ceux qui se livrent à la même opération par une autre moyen ;

43. Considérant qu'en interdisant la revente, sans accord préalable des organisateurs, de billets d'entrée ou de titres d'accès, le législateur a entendu prévenir et réprimer les éventuels troubles résultant de la mise en échec des dispositions mises en œuvre pour certaines manifestations sportives et préserver les droits des producteurs, organisateurs ou propriétaires des droits d'exploitation d'une telle manifestation ; que, toutefois, en réprimant pour l'ensemble des manifestations culturelles, sportives ou commerciales la revente proposée ou réalisée sur un réseau de communication au public en ligne pour en tirer un bénéfice, le législateur s'est fondé sur des critères manifestement inappropriés à l'objet poursuivi ; que, dès lors, l'article 53 de la loi déférée méconnaît le principe de nécessité des délits et des peines ; que, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, il doit être déclaré contraire à la Constitution ;
… »