Rappel à l’ordre de la Cour de cassation sur les règles de preuve en matière de pratiques anticoncurrentielles (Ass. plén., 7 janv. 2011, Stés Philips France et Sony France c/ ministère de l’économie ... et a., n° 09-14316 et 09-14667 ; BICC, n° 735,

Le bras de fer s’est terminé le 7 janvier 2011 entre la Cour d’appel de Paris et la Cour de cassation qui dut pour le coup se réunir en assemblée plénière pour réaffirmer une mauvaise application du droit dans le cadre d’une décision du Conseil – devenu entre-temps Autorité – de la concurrence (Cons. conc., 7 déc. 2005, n° 05-D-66, relative à la saisine de la SARL Avantage à l’encontre de pratiques mises en œuvre dans le secteur des produits d’électronique grand public). Mais sur quel point juridique la Haute Cour a-t-elle dû imposer sa position ? Pour répondre à la question, relatons le déroulement de l’affaire (point que la note précédente de H. CAUSSE ne détaille pas, ce qui nous rend complémentaire).

Fin 2005, le Conseil de la concurrence fût saisi par une société en vue de faire reconnaître et sanctionner une pratique anticoncurrentielle de la part de plusieurs géants de l’électronique, dont les groupes Philips et Sony. Hormis les arguments purement concurrentiels, la plaignante fournit au dossier des enregistrements de communications téléphoniques réalisées à l’insu de l’auteur des propos tenus. Ce moyen de preuve susceptible d’être qualifié de déloyal n’empêcha pas le gendarme de la concurrence de le juger recevable. Les auteurs de l’entente prohibée (groupes Sony, Philips et Panasonic) furent alors reconnus coupables d’avoir enfreint les dispositions de l’article L. 420-1 du Code de commerce, ce qui aboutit au prononcé d’une sanction pécuniaire cumulée de 34,4 millions d’euros. Ce montant, certes proportionnel aux actes commis, révèle surtout l’importance de l’argument portant sur la déloyauté du moyen de preuve, qui aurait pu diminuer voire effacer ces millions s’il avait été jugé recevable par le Conseil de la concurrence. L’affaire allait donc être portée devant la Cour d’appel de Paris en vue de contester notamment la loyauté du moyen de preuve utilisé afin de remettre en question la légalité de la décision du Conseil.

En juin 2007, la juridiction parisienne (Paris, 19 juin 2007, Stés Philips France, Sony France, Panasonic France, n° 2006/00628) confirme pour l’essentiel la décision de l’autorité française de concurrence, énonçant qu’« En l’absence de texte réglementant la production des preuves par les parties à l’occasion de procédures suivies devant lui sur le fondement des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, c’est à bon droit et par des motifs pertinents que le Conseil de la concurrence, qui bénéficie d’une autonomie procédurale tant à l’égard du droit judiciaire privé national qu’à l’égard du droit communautaire, a retenu, en se fondant sur sa mission de protection de l’ordre public économique, sur le caractère répressif de ces poursuites conduisant au prononcé de sanctions pécuniaires et sur l’efficacité qui en est attendue, que les enregistrements de communications téléphoniques, qui étaient produits par la partie saisissante et non par les enquêteurs ou le rapporteur, ne pouvaient être écartés au seul motif qu’ils avaient été obtenus de façon déloyale, qu’ils étaient recevables dès lors qu’ils avaient été soumis à la contradiction et qu’il lui appartenait seulement d’en apprécier la valeur probante ». Les recours des demanderesses étant donc rejetés, elles allaient présenter leurs moyens auprès de la Cour de cassation.

L’année suivante (Cass. com., 3 juin 2008, Stés Philips France et Sony France, n° 07.17147 et 07-17196, Bull. 2008, IV, n° 112), la chambre commerciale met à mal la légalité de la décision du Conseil de la concurrence et l’interprétation de la Cour d’appel en cassant l’arrêt rendu sur le fondement d’une violation de l’article 6, §1 de la CEDH, estimant que « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé par une partie à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ». La Cour d’appel de Paris est alors chargée de « rectifier le tir ».

Par son arrêt rendu en avril 2009 (Paris, 29 avr. 2009, Stés Philips France, Sony France et Avantage, n° 2008/11907), les juges du fond persistent et signent en confirmant la position tenue en 2007. Ainsi, la juridiction parisienne soutient d’une part, que « les dispositions du Code de procédure civile, qui ont essentiellement pour objet de définir les conditions dans lesquelles une partie peut obtenir du juge une décision sur le bien-fondé d’une prétention dirigée contre une autre partie et reposant sur la reconnaissance d’un droit subjectif, ne s’appliquent pas à la procédure suivie devant le Conseil de la concurrence qui, dans le cadre de sa mission de protection de l’ordre public économique, exerce des poursuites à fins répressives le conduisant à prononcer des sanctions punitives » et d’autre part, que « devant le Conseil de la concurrence, l’admissibilité d’un élément de preuve recueilli dans des conditions contestées doit s’apprécier au regard des fins poursuivies, de la situation particulière et des droits des parties auxquelles cet élément de preuve est opposé ». La cour d’appel de Paris énonce également que « si les enregistrements opérés ont constitué un procédé déloyal à l’égard de ceux dont les propos ont été insidieusement captés, ils ne doivent pas pour autant être écartés du débat et ainsi privés de toute vertu probante par la seule application d’un principe énoncé abstraitement, mais seulement s’il est avéré que la production de ces éléments a concrètement porté atteinte au droit à un procès équitable, au principe de la contradiction et aux droits de la défense de ceux auxquels ils sont opposés » avant de confirmer la sanction prononcée par le Conseil de la concurrence.

Saisie d’un nouveau pourvoi, il n’en fallu pas plus pour que la Cour de cassation se réunisse en assemblée plénière pour « remettre les pendules à l’heure » sur les interrogations suivantes : l’enregistrement de conversations de personnes à leur insu peut-il constituer un mode de preuve recevable ? Les dispositions du Code de procédure civile sont-elles applicables aux pratiques anticoncurrentielles ? Au visa des articles 9 du Code de procédure civile et 6, §1 de la CEDH, la Haute Cour juge que « sauf disposition expresse contraire du Code de commerce, les règles du Code de procédure civile s’appliquent au contentieux des pratiques anticoncurrentielles relevant de l’Autorité de la concurrence » et que « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve » devant l’Autorité de la concurrence.

Il s’agit d’une décision importante puisqu’elle tend à montrer l’attachement de la Cour de cassation à la place privilégiée du principe de loyauté dans l’administration de la preuve ; principe qui participe à la réalisation du droit à un procès équitable et au respect des droits de la défense, et qui s’applique en tout domaine, y compris donc celui du contentieux des pratiques anticoncurrentielles.

Enfin, il est également important nous semble-t-il d’insister sur la place prépondérante qu’occupe – et doit occuper – désormais les dispositions du Code de procédure civile dans ce type de contentieux en vue de la régulation économique des marchés concurrentiels. D’où l’utilité d’une bonne connaissance des fondamentaux de notre droit de la procédure civile et de l’intérêt que l’on doit porter à ses dispositions lorsqu’il s’agit d’aborder un contentieux engageant de grands opérateurs d’un marché économique susceptible d’être affecté au niveau international.