Un nuage très noir dans le ciel bleu des notaires : l'activité notariale ne participe pas de l'autorité publique (CJUE 24 mars 2011, Commission E. c/ France)

La Cour de justice de l'Union vient de donner un grand coup sur la tête des notaires de plusieurs pays. A vrai dire, on se demande comment cet arrêt n'est pas tombé plus tôt. Il est le résultat d'une analyse détaillée des activités notariales. Le Premier ministre est venu dire devant un parterre de notaires (JCP G, 11 juin 2011, p. 1128) qu'il ne fallait pas interpréter cette décision de façon hasardeuse - mais cela est vrai pour toute décision ; les notaires peuvent craindre les bonnes paroles, quand les politiques disent que tout va bien... mais le même n'a-t-il pas dit que tout serait fait pour "préserver notre organisation notariale". Il n'est pas certain que diverses professions comprennent parfaitement ce "notre" s'agissant d'une profession concurrente.

La Cour de Justice de l'Union européenne a jugé que les Etats membres ne pouvaient pas réserver à leurs nationaux l'accès à la profession de notaire en motivant que "même si les activités notariales (...) poursuivent des objectifs d'intérêt général, celles-ci ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique au sens du traité CE" (CJUE 24 mars 2011, aff. C-50/08 Commission Eur. c/ France, JCP G, 2011, act. 661, obs F. Picod). C'est la énième profession en 30 ans qui donne l'occasion à un pays de se faire condamner pour avoir laissé dans sa législation une disposition discriminatoire.

Dans son analyse de l'activité notariale, l'acte authentique en prend pour son grade puisque lui aussi ne participe pas à l'autorité publique. Les agents immobiliers et avocats pourraient en déduire qu'il n'est pas légitime de ne publier à la conservation des hypothèques (le fichier immobilier) "que" des actes authentiques. On se demande comment les professionnels intéresse (dont les agents immobiliers) ont pu ne jamais attaquer le décret qui impose une acte authentique pour rendre opposable erga omnes un acte constitutif, modificatif, translatif... d'un droit réel immobilier.

Du point de vue communautaire, le fait que cette exigence ait été introduite dans la récente loi du 28 mars 2011 : Voyez une brève analyse de cette oi et le nouvel article 710-1 du Code civil

Cette disposition, qui en pratique interdit aux autres professions de totalement travailler dans le domaine immobilier, a permis au notaire de se constituer un monopole de fait en matière immobilière... ce qui inclut toutes les liquidations de succession intéressantes (puisqu'il faut publier la dévolution des biens immobiliers) - les notaires n'ont aucun monopole en la matière, sauf "l'aide" de l'acte authentique à publier quand il y a un immeuble dans la succession. Avec cette décision de la CJUE, de nombreuses actions sont désormais possibles en interne pour notamment pouvoir accéder au fichier immobilier : les juridictions saisies pourront s'inspirer de cette décision pour ne pas appliquer une loi ou un décret discriminatoire. Cela peut prendre 5 ans comme 50 selon la diligence des professions concurrentes....

La présente décision ne concerne donc que la nationalité mais elle remet en cause une certaine croyance... La décision a d'autant plus de force que la Commission avait attaqué 7 pays auxquels, donc, sur la question de la nationalité, elle fait la leçon. Pour ce faire, elle passe par une argumentation dont les notaires se seraient bien passés. Il n'est pas impossible que cette décision, en France, ne remette pas seulement en cause, à terme, l'organisation notariale mais, en vérité, l'ensemble de l'organisation des professions juridiques et de celles ayant besoin d'actes juridiques ("immobiliers") pour s'exercer (agents immobiliers, promoteurs, banquiers...).

A défaut d'un travail de fond sérieux et approfondi qui aurait permis de faire une grande loi, véritablement réformatrice et équitable, tenant compte des exigences communautaires, et qui aurait réorganiser les métiers du droit, on se trouve face au vide d'une grande incertitude...