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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Affaire Société Générale : déduire des pertes de trading n’est pas « récupérer » des milliards. Ces pertes donnent le montant des dommages et intérêts si la banque est victime d’une infraction pénale.



Affaire Société Générale : déduire des pertes de trading n’est pas « récupérer » des milliards. Ces pertes donnent le montant des dommages et intérêts si la banque est victime d’une infraction pénale.
Les propos excessifs des avocats se justifient souvent par leur mission, essentielle, qui est de défendre le client car, dans une démocratie, toute personne a droit à un défenseur. Que la presse reprenne ces propos sans nuance ni analyse est en revanche fort gênant quand la « stratégie » de défense repose sur des inexactitudes caractérisées. Nos propos critiques sur les banques ne sont que le fruit de la conviction et, parfois, la banquier mérite d’être approuvé, étant noté que, comme d’autres, convenons-en, nous parlons davantage des trains en retard que ceux qui arrivent à l’heure.

Un des moteurs de ce blog réside donc dans les propos juridiques étonnants qu’un juriste entend, parfois, souvent..., propos généralement repris sans limite dans les médias.

La dernière polémique stérile a eu pour objet le traitement fiscal de la perte subie par la Société Générale. Cet établissement de crédit a vu sa réputation entamée par son manque de contrôle de ses traders et spécialement sur l’un d’eux qui lui a fait perdre plusieurs milliards (1). Mais la banque rétorque, et a été entendue, que contre la fraude la plus forte (un délit pénal), elle ne pouvait pas ou guère identifier les faits. Les personnes morales ayant la qualité d’établissement de crédit sont sanctionnées par la Commission bancaire hier, aujourd’hui par l’ACP. Ne pas avoir vu arriver une infraction pénale peut ne pas convaincre une juridiction administrative. Cela a été le cas pour la Société Générale où la "régulation" peut y voir un contrôle qui n'était pas adapté et assez efficace ; le défaut sur le plan de la régulation administrative n'interdit pas l'existence, dans le même contexte, d'un infraction pénale causant un préjudice à la banque !

Pour sa part, et cela défraye la chronique, le trader concerné a été condamné à quelques années de prison et au remboursement de l’entière somme perdue (« pour » la banque) à travers ses positions, soit la somme extraordinaire de 4, 9 milliards d’euros. Dans divers pays, un trader reconnu coupable de faits pénaux de cette nature risquerait de passer sa vie en prison. Dans aucun il ne serait relaxé de toute condamnation pénale, soit pour escroquerie, soit pour abus de confiance, soit pour des infractions spéciales aux marchés selon les incriminations existantes - à supposer que ce ne soit pas des pertes survenues par inadvertance, ce qui est affaire de Justice. Nous discutons naturellement au-delà de l'espèce (la condamnation n’est d'ailleurs pas définitive puisque le jugement du tribunal correctionnel a été choqué d’appel).

Dans cette affaire, la Société Générale est décriée pour ne pas avoir dit qu’elle avait imputé sa perte sur les comptes de l’année en cause (2007). On dit qu’elle a « récupéré » une partie de ses milliards. On en viendrait ainsi à dire, et à défaut on laisse entendre, qu’elle n’avait pas à se constituer partie civile en demandant ce montant de 4,9 milliards. Voilà des positions bien étonnantes... Le problème est que cette idée de « récupérer » ne veut rien dire.

En vérité, l’Etat a simplement dû reverser un trop-perçu d’impôt sur les sociétés, lequel est périodiquement réglé. Cette restitution est cependant la cause directe de la perte qui a été passé dans les comptes et qui est incontestable. La déduction des pertes est permise par l’article 39, 1-1° du CGI. A la clôture de l'exercice où la déduction a eu lieu la perte était certaine et définitive puisque les positions avaient été liquidées : il s'agissait d'une charge pour la société. A défaut, une provision aurait été passée en compte et aurait eu le même effet, et ce définitivement au moment du constat des pertes par le débouclage final des positions. Les pertes de trading sont des pertes de l’exploitation et doivent être comptabilisées, c’est plus qu’une possibilité, c’est une obligation pour que les comptes soient sincères.

Le fait pénal ne fait que confirmer la déductibilité. Ainsi, sont déductibles les pertes dues à un détournement commis par un salarié à l'insu de l'entreprise, ce qui vise les situations dans lesquelles les dirigeants n'ont pas eu connaissance des détournements commis ou n'ont pas concouru, par leur comportement délibéré ou leur carence manifeste dans l'organisation de l'entreprise, aux détournements (CE 5.10.07, n° 291049 : RJF 12/07, n° 1381).

La condamnation à des dommages et intérêts de la personne reconnue pénalement responsable de la perte est un autre aspect. Elle a un lien avec la question précise traitée ici : celle de la déductibilité. Si une entreprise se prétend victime d’un de ses salariés, elle est quasiment obligée de se constituer partie civile – il y aurait sinon une faute de gestion de la part de la direction générale. En outre, l’entreprise, pour les mêmes raisons, mais aussi pour répondre à un principe de cohérence, est amenée à réclamer l’entier dommage qu’elle prétend avoir subi. Le tribunal du coup, dans cette situation, s’il reconnaît un tiers pénalement responsable, ne peut que condamner à ce même montant (2). Il y a là un processus juridique et judiciaire normal.

On peut comprendre que le tout soit étonnant. Demander 5 milliards à quelqu’un qui peut seulement vous rembourser quelques milliers d’euros a, en pratique, il faut en convenir, un aspect dérisoire. Pourtant, la situation n’est pas anormale et encore moins scandaleuse. La créance peut être inscrite dans les comptes mais, dans le même temps, elle sera également passée en créance irrécouvrable, soit en perte. Le jeu d’écriture ne sera pas totalement un jeu à somme nulle. La somme mathématique, ou comptable, est nulle ; mais la somme juridique ne l’est pas : comme il se doit, les comptes traduisent ce qui s’est passé en droit, ce qu’ont été les opérations de l’entreprise. Ces écritures comptables sont le reflet de règles comptables qui sont en concordance avec les lois civiles et commerciales ; ne respecter ni les unes ni les autres serait renier « tout » le système juridique, ce qui serait une drôle de vision de la place du droit dans la société. Ecarter tout le droit parce que cela est bizarre est intenable : autant abolir toutes les lois et la République. On osera donc conclure que la Société Générale a appliqué des règles qu’elle pouvait et devait respecter et a eu un comportement judiciaire logique.

Sur l’ensemble de l’affaire, il y a maintenant à voir si la condamnation pénale est confirmée et si le dispositif annexe (condamnation civile) l’est lui aussi. De quoi surveiller cette affaire qui, dans notre prochaine participation à un ouvrage collectif (Colloque « La rénovation du système financier », éd. Bruylant, à paraître, avec notre analyse : « Réguler les excès de la finance, Art du droit et théorie politique de la régulation ») (3), nous amène à proposer une révolution du statut des traders .

Ils ne ressemblent finalement guère à des salariés…!

Les présentes lignes, et donc les propos excessifs de certains, ne doivent pas faire oublier les questions qui importent et les réponses que le juriste seul apporte !


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1) Des « positions » extraordinaires ont abouti, en 2007, à une perte extraordinaire de 4, 9 milliards. Pour 750 millions d’euros perdus, la moitié du directoire de la Caisse nationale avait été démissionné sous la pression de l’Etat et de l’opinion publique. Pour la Générale, la même pression aura eu raison de son président. Les dirigeants payent (parfois) de leur place le défaut de contrôle.
2) En ce sens : D. REBUT, La Semaine Juridique, JCP éd. G, 2010, 1019 : « Affaire Kerviel « le tribunal n’avait pas le pouvoir d’individualiser les dommages et intérêts… »
3) L’ouvrage pourrait être publié avant la fin de l’année 2010.


une citation de presse

Samedi 30 Octobre 2010
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