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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Application de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance. Organes et mandataires sociaux appelés à la parité.



Application de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance. Organes et mandataires sociaux appelés à la parité.
Une circulaire du 28 février 2011 vient d’être prise dont l’annexe détaille en clair les règles applicables en fonction de la forme juridique de l’entreprise et son appartenance au domaine de la loi dite du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public. La circulaire rappelle ainsi assez concrètement qu’à partir de 2014 les organes sociaux devront être composés au moins de 20 % de femmes puis de 40 % (C. com., art. L. 225-18-1 et L. 226-4-1).

A partir de 2017 la proportion des membres de chaque sexe ne devra pas être inférieure à 40 % dans les conseils d'administration, directoires et CS des sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Sont toutefois seules visées les « grandes sociétés », d’abord celles cotées (leurs actions font l’objet de négociations sur un marché réglementé), ensuite les sociétés ayant employé une moyen de 500 salariés pour un chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 M d’euros.

Cette proportion se complète d’une autre proportion : le nombre de mandataires sociaux de chaque sexe ne pourra être supérieur à 2. Les représentants permanents des personnes morales administratrices seront pris en compte, ce qui en quelque sorte donne un sexe aux personnes morales selon qu’elles seront représentées par un homme ou une femme. Ce sera en pratique important car nombre de ces représentants, dans les groupes de sociétés, sont aux ordres : il pourra aussi facilement y être placé une femme que naguère un homme… aux hommes de paille succèderont les femmes de paille !

Les nominations qui ne respecteront pas ces prescriptions seront nulles mais n’impliqueront pas la nullité des délibérations adoptées par l’organe social. On peut juger le dispositif tiède mais, c’eût été donner une arme trop efficace pour contester la politique de l’entreprise et sans véritablement se soucier de la parité. Les grandes entreprises sont en effet l’objet de déstabilisations diverses qui sont fort médiatisées. Cette arme est du reste en partie braquée sur la société : le CA ou CS devra délibérer annuellement sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle et salariale (l'objet de la loi dépasse ici le droit des sociétés). Une résolution devra donc incorporer les principaux chiffres en cause et décider les corrections utiles. La gouvernance n'est pas qu'un long fleuve tranquille...



Extrait de la base publique LEGIFRANCE

LOI n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle (1)
Article 1 En savoir plus sur cet article...
I. ― Après le premier alinéa de l'article L. 225-17 du code de commerce, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Le conseil d'administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. »
II. ― Après l'article L. 225-18 du même code, il est inséré un article L. 225-18-1 ainsi rédigé :
« Art.L. 225-18-1.-La proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d'administration est composé au plus de huit membres, l'écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
« Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur irrégulièrement nommé. »
III. ― Après le premier alinéa de l'article L. 225-20 du même code, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Le représentant permanent est pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil d'administration au premier alinéa de l'article L. 225-18-1. Toute désignation intervenue en violation de cet alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part le représentant permanent irrégulièrement désigné. »
IV. ― L'article L. 225-24 du même code est ainsi modifié :
1° Après le troisième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Lorsque sa composition n'est plus conforme au premier alinéa de l'article L. 225-18-1, le conseil d'administration doit procéder à des nominations à titre provisoire afin d'y remédier dans le délai de six mois à compter du jour où se produit la vacance. » ;
2° A la première phrase du quatrième alinéa, la référence : « et troisième » est remplacée par la référence : «, troisième et quatrième ».
V. ― Le second alinéa de l'article L. 225-27 du même code est complété par les mots : «, ni pour l'application du premier alinéa de l'article L. 225-18-1 ».
VI. ― Le sixième alinéa de l'article L. 225-28 du même code est ainsi modifié :
1° La seconde phrase est complétée par les mots : « et être composée alternativement d'un candidat de chaque sexe » ;
2° Il est ajouté une phrase ainsi rédigée :
« Sur chacune des listes, l'écart entre le nombre des candidats de chaque sexe ne peut être supérieur à un. »
VII. ― A la première phrase du sixième alinéa de l'article L. 225-37 du même code, après le mot : « composition », sont insérés les mots : « du conseil et de l'application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes en son sein ».
VIII. ― L'article L. 225-45 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Lorsque le conseil d'administration n'est pas composé conformément au premier alinéa de l'article L. 225-18-1, le versement de la rémunération prévue au premier alinéa du présent article est suspendu. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil d'administration devient régulière, incluant l'arriéré depuis la suspension. »
Article 2 En savoir plus sur cet article...
I. ― Au septième alinéa de l'article L. 225-68 du même code, après le mot : « composition », sont insérés les mots : « du conseil et de l'application du principe de représentation équilibrée des femmes et des hommes en son sein ».
II. ― L'article L. 225-69 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Le conseil de surveillance est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. »
III. ― Après le même article L. 225-69, il est inséré un article L. 225-69-1 ainsi rédigé :
« Art.L. 225-69-1.-La proportion des membres du conseil de surveillance de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil de surveillance est composé au plus de huit membres, l'écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
« Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part le membre du conseil irrégulièrement nommé. »
IV. ― Après le premier alinéa de l'article L. 225-76 du même code, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Le représentant permanent est pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil de surveillance au premier alinéa de l'article L. 225-69-1. Toute désignation intervenue en violation de cet alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part le représentant permanent irrégulièrement désigné. »
V. ― L'article L. 225-78 du même code est ainsi modifié :
1° Après le troisième alinéa, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Lorsque sa composition n'est plus conforme au premier alinéa de l'article L. 225-69-1, le conseil de surveillance doit procéder à des nominations à titre provisoire afin d'y remédier dans le délai de six mois à compter du jour où se produit la vacance. » ;
2° A la première phrase du quatrième alinéa, la référence : « et troisième » est remplacée par la référence : «, troisième et quatrième ».
VI. ― Le dernier alinéa de l'article L. 225-79 du même code est complété par les mots : «, ni pour l'application du premier alinéa de l'article L. 225-69-1 ».
VII. ― L'article L. 225-83 du même code est complété par un alinéa ainsi rédigé :
« Lorsque le conseil de surveillance n'est pas composé conformément au premier alinéa de l'article L. 225-69-1, le versement de la rémunération prévue au premier alinéa du présent article est suspendu. Le versement est rétabli lorsque la composition du conseil de surveillance devient régulière, incluant l'arriéré depuis la suspension. »
Article 3 En savoir plus sur cet article...
Après la première phrase du troisième alinéa de l'article L. 225-102-1 du même code, il est inséré une phrase ainsi rédigée :
« Il fait mention, s'il y a lieu, de l'application du second alinéa, selon le cas, de l'article L. 225-45 ou de l'article L. 225-83. »
Article 4 En savoir plus sur cet article...
I. ― Après le premier alinéa de l'article L. 226-4 du même code, il est inséré un alinéa ainsi rédigé :
« Le conseil de surveillance est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes. »
II. ― Après le même article L. 226-4, il est inséré un article L. 226-4-1 ainsi rédigé :
« Art.L. 226-4-1.-La proportion des membres du conseil de surveillance de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et, à l'issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d'au moins cinq cents salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d'affaires ou un total de bilan d'au moins 50 millions d'euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil de surveillance est composé au plus de huit membres, l'écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
« Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part le membre du conseil irrégulièrement nommé. »
Article 5 En savoir plus sur cet article...
I. ― Les II à VI et le VIII de l'article 1er, les III à VII de l'article 2 et le II de l'article 4 entrent en vigueur à compter du 1er janvier de la sixième année suivant l'année de publication de la présente loi. La conformité de la composition des conseils d'administration et des conseils de surveillance des sociétés concernées est appréciée à l'issue de la première assemblée générale ordinaire qui suit cette date.
Le troisième exercice consécutif prévu au premier alinéa des articles L. 225-18-1, L. 225-69-1 et L. 226-4-1 du code de commerce s'entend à compter du 1er janvier de la sixième année suivant l'année de publication de la présente loi.
II. ― Dans les sociétés mentionnées aux chapitres V et VI du titre II du livre II du code de commerce dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, la proportion des administrateurs ou des membres du conseil de surveillance de chaque sexe ne peut être inférieure à 20 % à l'issue de la première assemblée générale ordinaire qui suit le 1er janvier de la troisième année suivant l'année de publication de la présente loi.
Lorsque l'un des deux sexes n'est pas représenté au sein du conseil d'administration ou de surveillance à la date de publication de la présente loi, au moins un représentant de ce sexe doit être nommé lors de la plus prochaine assemblée générale ordinaire ayant à statuer sur la nomination d'administrateurs ou de membres du conseil de surveillance.
Le représentant permanent d'une personne morale nommée administrateur ou membre du conseil de surveillance est pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance au premier alinéa du présent II.
Toute nomination ou toute désignation intervenue en violation des premier et deuxième alinéas du présent II et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur ou le membre du conseil irrégulièrement nommé.
Article 6 En savoir plus sur cet article...
I. ― La loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public est ainsi modifiée :
1° Après l'article 6, il est inséré un article 6-1 ainsi rédigé :
« Art. 6-1.-La proportion des membres du conseil d'administration ou de surveillance de chaque sexe nommés par décret en application des 1° et 2° de l'article 5 et du dernier alinéa de l'article 6 ne peut être inférieure à 40 %. Lorsque sont nommés par décret au plus huit membres, l'écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.
« Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur ou le membre du conseil irrégulièrement nommé. » ;
2° Après le 1 de l'article 17, il est inséré un 1 bis ainsi rédigé :
« 1 bis. ― Etre composées alternativement d'un candidat de chaque sexe sans que, sur chacune des listes, l'écart entre le nombre des candidats de chaque sexe ne puisse être supérieur à un ; ».
II. ― Le I est applicable au conseil d'administration ou de surveillance des établissements publics et des entreprises visés aux articles 5 et 6 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public à compter de leur deuxième renouvellement suivant la publication de la présente loi.
III. ― Dans les établissements publics et les entreprises visés aux articles 5 et 6 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 précitée, la proportion des membres du conseil d'administration ou de surveillance de chaque sexe nommés par décret en application des 1° et 2° de l'article 5 et du dernier alinéa de l'article 6 ne peut être inférieure à 20 % à compter de leur premier renouvellement suivant la publication de la présente loi.
Lorsque l'un des deux sexes n'est pas représenté au sein du conseil d'administration ou de surveillance à la date de publication de la présente loi, au moins un représentant de ce sexe doit être nommé lors de la plus prochaine vacance, si elle intervient avant le premier renouvellement visé au premier alinéa du présent III.
Toute nomination intervenue en violation des premier et deuxième alinéas du présent III et n'ayant pas pour effet de remédier à l'irrégularité de la composition du conseil d'administration ou de surveillance est nulle. Cette nullité n'entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l'administrateur ou le membre du conseil irrégulièrement nommé.
Article 7 En savoir plus sur cet article...
Avant le 31 décembre 2015, le Gouvernement dépose sur le bureau des assemblées parlementaires un rapport dressant le bilan de la place des femmes dans les conseils d'administration ou organes équivalents des établissements publics administratifs de l'Etat et des établissements publics industriels et commerciaux de l'Etat non visés à l'article 1er de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 précitée. Ce rapport présente les efforts accomplis ou envisagés par l'Etat pour se rapprocher dans ces organes d'une proportion de chaque sexe au moins égale à 40 %.
Article 8 En savoir plus sur cet article...
I. ― Après l'article L. 225-37 du code de commerce, il est inséré un article L. 225-37-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 225-37-1. - Le conseil d'administration délibère annuellement sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle et salariale. Dans les sociétés devant établir le rapport sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise prévu à l'article L. 2323-57 du code du travail et dans celles qui mettent en œuvre un plan pour l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes visé par l'article L. 1143-1 du même code, il délibère sur cette base. »
II. ― Après l'article L. 225-82 du même code, il est inséré un article L. 225-82-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 225-82-1. - Le conseil de surveillance délibère annuellement sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle et salariale. Dans les sociétés devant établir le rapport sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise prévu à l'article L. 2323-57 du code du travail et dans celles qui mettent en œuvre un plan pour l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes visé par l'article L. 1143-1 du même code, il délibère sur cette base. »
III. ― Après l'article L. 226-9 du même code, il est inséré un article L. 226-9-1 ainsi rédigé :
« Art. L. 226-9-1. - Le conseil de surveillance délibère annuellement sur la politique de la société en matière d'égalité professionnelle et salariale. Dans les sociétés devant établir le rapport sur la situation comparée des conditions générales d'emploi et de formation des femmes et des hommes dans l'entreprise prévu à l'article L. 2323-57 du code du travail et dans celles qui mettent en œuvre un plan pour l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes visé par l'article L. 1143-1 du même code, il délibère sur cette base. »
La présente loi sera exécutée comme loi de l'Etat.
Fait à Paris, le 27 janvier 2011.

Samedi 2 Avril 2011
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