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I. La blockchain : un système (Post - pective colloque AFDIT 2016, 1).



La blockchain est un système. Probablement. Nous avons proposé il y a quelques années de travailler le concept, juridique et technologique, de système, pour qualifier diverses situations offertes par les Nouvelles technologies.

Cette publication substantielle s'intitulait "Les systèmes" (in Les concepts émergents du droit des affaires, LGDJ, 2011). Manifestement, la pluralité des systèmes nous paraissait s'imposer en un type : le système. Le paradoxe habituel : le genre a des espèces. Le singulier est aussi un pluriel. Le système est un genre qui connaît des espèces de systèmes. Le titre le meilleur aurait été "Le système" (loin il s'entend des banalités que sont devenus le système politique, le système démocratique, le système judiciaire... purement sociaux).

Il nous faudrait reprendre ce texte et le publier à nouveau...

Partant d'une idée qui nous semblait abstraite, sans doute la plus abstraite que nous ayons jamais décidé d'étudier, nous sommes revenus à des systèmes qui existaient ; l'idée semblait abstraite tout en s'imposant (ce que l'on appelle un intuition). A partir de cette idée, en effet, on en était revenu à des figures qui, si elles ne nous étaient pas inconnues, nous apparaissaient alors d'une façon totalement nouvelle.

On les voyait alors par le prisme de ce qu'est "Le système".

On avait en tout cas alors imaginé les trois hypothèses qui sont, apparemment, celles de la blockchain dans les cent publications qui la présente : un système public, un système semi-public ou semi-privé avec un certain nombre de contrôleurs ("nœuds" ?) et les systèmes privés. Sans le dire, on imaginait alors une généralisation du P2P.

Bon, ces catégories se notent mais toute les catégories se revisitent quand le paradigme change, mais c'est un départ.

On pensait au système qui constitue un marché, un marché financier (le Code monétaire et financier le dit formellement), un marché financier. Naturellement, nous avons repris cela dans notre manuel Droit bancaire et financier (Mare et Martin, 2016) (les étudiants doivent le demander à leur BU s'il n'a pas encore été acheté).

Comme la machine du marché financier réglementé, relevait-on, fabrique en partie le contrat, le système fait le contrat (le Code monétaire et financier le dit formellement), on pensait que de nombreux juristes s'intéresseraient à la question. Voilà une réalité qui aurait pu constituer une pure innovation dans la réforme du droit des contrats et du droit de la preuve...

On pensait aussi aux systèmes qui sont organisés par les professionnels pour faire fonctionner des outils qui leur sont personnels, ou qui sont offerts au public : le système informatique des cartes bancaires.

On voyait donc un système au potentiel extraordinaire :

- indispensable au contrat (l'actuel smart contract ? ),
- indispensable à la gestion car le système contient des choses ou des biens ou/et la preuve de leur appartenance.

On voyait un système plus ou moins ouvert : ouvert sur le public, ouvert sur le public via un professionnel, ouvert à un seul groupe de professionnels (des avocats, des juges et des huissiers par exemple).

L'avantage de cette qualification est qu'elle fait table rase du passé dans une certaine continuité. Le système central de la place de Paris fait des contrats depuis des décennies avec un certain succès.

Surtout, le système est une qualification principale. On sait que la problématique de "la qualification" est un mythe. Une situation supporte toujours plusieurs qualifications. On peut ainsi dire que la blockchain est une base de données. Mais cette qualification ne permet pas de dire si on peut faire une ICO ou un contrat, elle est vaine pour les 4 ou 5 enjeux majeurs du moment.

La qualification de système va donc probablement s'imposer.

Si tel n'est pas le cas, le droit européen perdra un moyen d'interprétation des lois existantes pour fournir les idées des lois qui suivront (la méthode du droit romano-germanique). On attendra qu'un juge anglophone produise une idée de 3 lignes, le cas échant assez creuse, pour s'enthousiasmer pendant des décennies sur une solution. Qui dira ensuite que la common law est hégémonique saura d'où vient sa supériorité : des fragilités et manque d'audaces de la doctrine continentale.

Pour l'heure, le refus de qualification est spectaculaire. Les auteurs refusent l'obstacle, ils refusent la question de la qualification : on écrit sur la blockchain en droit sans la qualifier. Certains sont cependant amenés, s'ils évoquent la notion, de dire le mot système.

Il est donc urgent d'affronter la première question qui se pose. Celle de la qualification.

Qui pourra, après cela, sinon, invoquer la bonne méthode qui fait la force des juristes ?

Le système donne à s'observer sur trois décennies.

On note des choses très actuelles. Comme dans certaines blockchains, le système de transaction de la bourse de Paris, par exemple, marche avec d'autres systèmes, à savoir le système de règlement-livraison et le système de règlement-espèces (même si ne sont pas des espèces... l'imprécision des opérationnels, de Paris à Frankfort, est impressionnante, passons).

Donc quand une blockchain s'emboîte à une autre, c'est sans doute là une loi fondamentale des systèmes qui se confirme.

L'architecture financière n'est que systèmes informatiques sur systèmes... La finance (un autre mot refusé en doctrine juridique) n'est que système, n'est que, fondamentalement, aujourd'hui, faite de systèmes. Voilà pourquoi toute banque centrale, dont l'action repose en général sur quelques systèmes, pourrait être révolutionnée par la blockchain - voilà la raison de l'intervention récente de Christine LAGARDE au nom du FMI, outre les quelques milliards de crypto-monnaies qui, s'ils impressionnent le peuple, sont insignifiants à l'égard de la masse des actifs financiers.

Voilà pourquoi le projet d'ordonnance sur les titres financiers peut être aussi pâle : dématérialiser des titres dématérialisés, c'est juste autoriser un second moyen de dématérialisation (au passage la Direction du Trésor enterre encore un peu la négociabilité, décidemment, on se donne tous les moyens d'avoir tort aux yeux de l'histoire juridique). Autoriser un nouveau système quand un premier existait.

Le système des cartes bancaires est aussi un repère. D'autres encore.

Tout cela s'apparente, on le répète, à la blockchain. Certes elle est décentralisée, commune, partagée, et efface donc la mythe de la propriété qui règlerait presque toute difficulté juridique... quand on se contentait d'elle, en guise d'analyse juridique, avec les premiers systèmes (ceux que nous retrouvions dans notre étude, en 2011, après une pure intuition consistant à vouloir étudier LE SYSTEME).

Alors vive la blockchain, vive les systèmes !

Mais surtout, vive le système !

Cette rétrospective d'une recherche n'est pas une cristallisation du passé. Elle est source d'inspiration pour la formulation rigoureuse des questions que la blockchain pose. Et elles sont nombreuses, et nous pensons qu'elles ne sont pas posées.

A preuve. Demain, c'est une façon de parler, je vous parlerai du droit fondamental de procéder à une ICO ! Le texte est écrit...

On ne peut pas comprendre les ICOs en ne tenant pas en laisse la notion de blockchain et sans avoir travaillé sur les concepts d'émissions, de titres, d'inscriptions, et d'actifs financiers, de titularité...

Face à la vague étatique et étatiste, inspirée par l'idée que le monde des émissions se partage entre les actions et les obligations, pourrait casser la nouvelle économie qui se lève.

Seul le droit fondamental de faire une ICOs permettra de surfer cette vague.

Seul lui sauvera les ICOs...

Je vous abandonne pour la mise à jour de mon ouvrage* qui naturellement incorpore déjà ces éléments.


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* I am looking for sponsors to republish my book, "Droit bancaire et financier" (2016) in six months. This new edition will include a wider definition of finance and will address the issues of blockchain and ICOs, as well as many other subjects.


Texte remanié d'un billet du 27/ 11/ 2016

Samedi 7 Octobre 2017
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