hervecausse
Recherche

Repères
19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



L'Autorité nationale de la concurrence (ANC) succèdera au Conseil de la concurrence. Le Projet de loi sur la modernisation de l'économie de Mme LAGARDE semble réinventer le Droit commercial.

Ce projet comporte des dizaines d'innovations, du droit de la consommation au droit de la concurrence en passant par le droit des sociétés, le droit des nouvelles technologiques, le droit des entreprises en difficultés, une nouvelle habilitation pour réformer le droit financier (dont "le droit des titres" et les systèmes interbancaires), le droit compatble, le droit bancaire pour la question du "livret A", pour finir dans les procédures fiscales.



Ce projet voudrait réhabiliter le "b[Droit commercial]b", que René Roblot parvenait à ramasser en deux tomes il y a encore 20 ans, qu'il ne s'y prendrait pas autrement. Il rappelle - trouvons-nous - que le droit commercial est la branche du droit qui règles les questions juridiques de l'économie. De quoi laisser les juristes au Droit eux qui tomberaient volontiers dans les eaux de l'Economie du Droit en cédant aux sirènes d'économistes peut-être en mal de sciences économiques. Aussi est-il passionnant pour le "commercialiste" d'examiner ce projet de loi qui permet de faire, au sens plein de la matière, du Droit commercial. Le gouvernement n'est pas tombé dans le piège de l'intitulé médiocre d'une loi portant diverses dispositions . Certes son contenu n'est finalement pas à la hauteur de l'économie, mais au moins il y a -t-il la preuve que le pouvoir appréhende les difficultés en synthèse sans tout découper en tranches... au risque de ne plus voir le gâteau économique à pâtisser. Au vu du besoin de traiter l'atonie de l'économie française et les défis qui se dressent face à elle, la matière du Droit commercial, qui il est vrai fait un tout, semble réinventée. Comment ne pas le penser , en effet, quand l'un des tous premiers points du projet vise à réformer les b[conditions générales]b (dont la notion n'est pas ici prise dans son sens civiliste mais au sens de b[conditions tarifaires]b, ce qui n'exclut pas quelques données contractuelles). Ces conditions ne seront plus des tablettes de marbre rédigées par les fournisseurs (i[lato sensu]i). Elles sont remises dans un champ de négociations pour faire baisser les prix, les distributeurs pouvant discuter à la baisse. Rien qui ne doive durer éternellement. Le jour où les distributeurs étoufferont les fournisseurs, on votera l'inverse. La loi est purement fonctionnelle, juste un instrument de gestion des flux. Rien à voir avec le long cours... Mais b[le sujet du prix des "transactions commerciales"]b symbolise le Droit commercial. Comment, encore, ne pas le penser avec ce projet de nouveau statut de la création d'entreprise en créant un nouveau statut de créateur - ô commerçant perdu, entrepreneur voulu (...). Son nom, fort original selon le projet, "b[l'auto-entrepreneur]b", ne doit pas cacher la révolution ainsi amorcée - statut cumulable avec un retraite ou un un salaire. Révolution consistant en une sorte de généralisation du droit de créer une entreprise, une activité ou un fonds économique (expressions personnelles voulues diverses ici). Voilà donc une loi de droit commercial ! Une réforme l'atteste encore qui se remarque davantage que les autres. L'article 23 habilite le Gouvernement à réformer b[le système français de régulation]b (mot à la mode... mais sans sens précis) de la concurrence pour le rendre plus lisible et plus performant" soutient le projet de loi porté par Mme LAGARDE. Il y aura une ordonnance qui seule comportera les dispositions qui gouverneront la nouvelle ANC. L'ordonnance, une fois adoptée par le gouvernement, sera ratifiée par le Parlement. Ce sera à ce moment seulement que les dispositions légales actuelles du Code de commerce sur le Conseil de la concurrence dont l'ancêtre fut, avec la COB, l'une des premières "AAI" plus souvent appelées "autorité de régulation" vaudront loi. Une page du droit de la concurrence se tournera, le gouvernement décrit la situation actuelle ainsi qui suit. L'organisation actuelle des autorités de concurrence en France résulte de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté de la concurrence : une administration du ministère chargé de l'économie, la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) réalise les enquêtes nécessaires à la détection des pratiques anticoncurrentielles ; le Conseil de la concurrence exerce les pouvoirs d'instruction et de sanction des pratiques anticoncurrentielles. Par ailleurs, le ministre de l'économie dispose du pouvoir de décision en matière de concentration, la DGCCRF effectuant l'instruction des dossiers. Le Conseil peut être saisi pour avis par le ministre sur les opérations de nature à porter atteinte à la concurrence. Le Gouvernement entend améliorer ce dispositif, comme l'a préconisé le rapport de b[la Commission pour la libération de la croissance française, dite "Commission ATTALI". ]bUne nouvelle autorité nationale de la concurrence aux pouvoirs étendus et aux moyens accrus sera ainsi créée pour renforcer la régulation concurrentielle des marchés. On regrette que le gouvernement n'ait pas pensé à davantage b[associer les consommateurs]b à ce projet, pour l'heure assez général, de réorganisation des pouvoirs de surveillance, de contrôle et de sanction des actes anticoncurrentiels qui, souvent, naissent ou s'observent par des faits minuscules que le consommateur note avant ques les autorités nationales ne s'en émeuvent. Mais le droit de la concurrence semble pris d'atavisme technocratique. b[L'autorité de concurrence]b se verra ainsi confier le soin d'examiner toutes les demandes d'autorisation en matière de concentrations, d'en effectuer le bilan concurrentiel et de les autoriser, sous réserve d'engagements éventuels pris devant elle par les entreprises concernées. Le ministre chargé de l'économie, aura toutefois la faculté de s'écarter de la position prise par l'autorité en invoquant de manière motivée et transparente des raisons d'intérêt général qui l'y conduisent. L'Autorité nationale de la concurrence exercera les compétences actuelles du Conseil de la concurrence, masi avec des moyens et des pouvoirs en vérité élargis. Elle disposera de ses propres enquêteurs alors qu'aujourd'hui elle doit faire appel à ceux de la DGCCRF. La détection, l'instruction et le jugement des b[pratiques anticoncurrentielles ]bpourront ainsi être réalisés dans une chaîne unique, plus rapide. On se demande s'il n'y a pas là quelque illusion, sinon même quelque sens au propos. L'organisation interne de l'autorité reposera sur b[un partage des tâches claires et respectueuses des droits de la défense entre les services et le collège]b, qui seul a autorité pour décider. Dans le cadre de cette réforme, le Gouvernement veillera à une articulation satisfaisante des prérogatives de la nouvelle autorité de concurrence avec celles du ministre en redéfinissant, au besoin, ces dernières. On revit ce que l'on a connu lorsque la COB est devenue Autorité des marchés financiers.

Jeudi 1 Mai 2008
Lu 3168 fois

Méthode, le coin des étudiants | Droit et Justice, le coin des "pros" | Commercial, consommation et concurrence | Droit bancaire-monétaire | Droit des investisseurs | Indemnisation des Préjudices | Droit des sociétés | Droit de la sécurité | Civil et Public | Entretiens, Echos et Reporting dans les médias | Philosophie du Droit, Juridique et Politique | L'auteur, contact et Informations légales ISSN