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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Mentions du contrat de location de parts sociales de SARL et d'actions

Ce contrat pourrait être essentiel pour la gestion des entreprises et pour leur transmission. Il apporte en tout cas une technique, pratiquée avec risque jusqu'alors, à l'ingénierie juridico-financière. La loi ouvrant la porte à cette technique, assez formelle, laisse de grandes intérrogations et latitudes. Le règlement appliquant le code de commerce ne pouvait pas contenir des aspects extraordinaires et, de fait, les contrat de location restent à imaginer et à rédiger. Le décret n° 2006-1566 du 11 décembre 2006 précise les conditions de la location de titres. Ce décret est celui modifiant le décret n° 67-236 du 23 mars 1967 sur les sociétés commerciales.



Mentions du contrat de location de parts sociales de SARL et d'actions
A son article 85, il est prévu que le vieux décret de 1967 est complété (les étudiants remarqueront qu'il n'est pas codifié et pour cause, la partie réglementaire du Code de commerce n'est pas encore). Ainsi, après l'article 280, il est créé un chapitre V bis intitulé : « Location d'actions et de parts sociales ».

Ce chapitre comprend un seul article ainsi rédigé :

« Art. 280-1. - En application de l'article L. 239-2 du code de commerce, le contrat de bail d'actions ou de parts sociales comporte, à peine de nullité, les mentions suivantes :
« 1° La nature, le nombre et l'identification des actions ou des parts sociales louées ;
« 2° La durée du contrat et du préavis de résiliation ;
« 3° Le montant, la périodicité et, le cas échéant, les modalités de révision du loyer ;
« 4° Si les actions ou parts sociales louées sont cessibles par le bailleur en cours de contrat, les modalités de cette cession ;
« 5° Les conditions de répartition du boni de liquidation, dans le respect des règles légales applicables à l'usufruit.
« En l'absence de mentions relatives à la révision du loyer et à la cession des titres en cours de bail, le loyer est réputé fixe et les titres incessibles pendant la durée du contrat. »

La référence légale à l'article L. 239-2 du code de commerce, accompagne l'exigence des 5 mentions "à peine de nullité", laquelle est une redite de la loi. On ne souhaite pas ici la commenter ce point car l'objectif dans lequel on se place, celui du rédacteur, est qu'il n'y ait jamais de risque d'annulation. Spéculer sur ce sujet importe donc peu dans l'immédiat.

Le commentaire par alinéa est ici une méthode acceptable : il y a seulement cinq alinéas numérotés, or le premier et le dernier alinéas s'expédient assez bien ; bref trois points interrogent davantage que les autres. Le second alinéa pose deux présomptions lorsque les mentions exigées sur la révision du loyer et à la cession des titres en cours de bail sont absentes. Cela signifie que, contrairement à ce que prétend la première phrase, il n'y aura pas nullité.

Première mention : la nature, le nombre et l'identification des actions ou des parts sociales louées

Ces mots auraient pu être évités puisque la location, comme tout contrat, et depuis quelques millénaires, exige un objet. Ces termes sont en outre redondants l'identification couvre en elle-même la nature et le nombre. Les rédacteurs s'interrogeront davantage sur les techniques d'identification : elles varient assez nettement selon la forme des titres. Les parts de SARL ne ressemblent pas à des actions inscrites en comptes (petite PME), lesquelles ne ressemblent pas totalement à des actions inscrites en comptes conformément à un système de règlement-livraison (grande PME), ce qui n'est plus l'exclusive des titres cotées.


Deuxième mention : la durée du contrat et du préavis de résiliation

Comme la durée peut être indéterminée, rien dans la loi n'exige un terme déterminé et fixe, cette mention n'a que peu d'intérêt. En cas de durée indéterminée, et seulement dans ce cas, ce que le texte paraît ignorer, un préavis devra être mentionné (le terme durée aurait supporté le pluriel). Si le terme est déterminé et fixe, le préavis n'a aucun sens puisque l'échéance indiquée met fin au contrat ; l'absence de cette mention est presque une… nécessité, sinon on est dans le charabia contractuel ! Pourquoi, en effet, avertir un contractant qu'il a un préavis quand celui-là n'a aucune fonction, aucune utilité ? La période de préavis se confondrait purement et simplement au cours du contrat !


Troisième mention : le montant, la périodicité et, le cas échéant, les modalités de révision du loyer

L'exigence de la périodicité du loyer est curieuse : le concept de loyer ne s'entend que comme la contrepartie de la jouissance pour telle durée. Toute stipulation de loyer suppose donc une double périodicité : celle qui correspond à la naissance de la créance de loyer et celle à laquelle la dette est payée. Le décret ignore cette subtilité.

En exigeant le montant du loyer, le décret ignore une autre subtilité : toute prestation monétaire (prix, honoraires, commissions, redevance, loyer…) peut être déterminée ou seulement déterminable. Exiger le "montant" fait problème car, si le loyer est seulement déterminable, personne ne peut en donner le montant ! Un loyer déterminable est-il donc proscrit ? Le décret remet-il en cause les principes généraux (légaux !) du droit des obligations ? Ce serait bien regrettable dans un domaine où, au moins en partie, les résultats de la société ou l'intensité de la "production" des dividendes pourrait inspirer les rédacteurs de clauses de loyers. Au cœur de l'ingénierie juridico-financière le gouvernement a-t-il posé une exigence moyenâgeuse ? Nous ne résoudrons pas à la croire.

Avec l'exigence de mention des modalités de révision du loyer, le décret revêt un autre aspect bizarre. Pourquoi prévoir cette obligation : sans stipulation le loyer n'est pas révisable ! Quelle mention indiquer ? Celle, idiote, qui dirait "le loyer n'a pas de modalité de révision" ? A l'inverse, un prix révisable suppose par nature d'indiquer les modalités de la révision… Cette exigence faussement pertinente se purge dans le dernier alinéa : " En l'absence de mentions relatives à la révision du loyer… le loyer est réputé fixe ". A nouveau, le jeu de cette présomption exclut de vouloir appliquer la nullité fustigée par la loi et le décret lui-même !


Quatrième mention : si les actions ou parts sociales louées sont cessibles par le bailleur en cours de contrat, les modalités de cette cession

Cette mention est assez monstrueuse quand on sait la complexité des contrats de cessions de titres. Le législateur n'a jamais réglementé la question des cessions, comme le montre le contentieux, important et récurrent. Il est donc hors de question de donner toutes les modalités de cessions. Il faudra donc en sélectionner quelques unes… Il faudra de purs juristes pour le faire au vu de ce que peuvent être les intentions du bailleur et du locataire. A défaut de projet précis, il faudra au moins dire si le preneur a un droit de préemption et dans quelles circonstances il sera averti de la cession et, en vérité, du projet de cession.


Cinquième mention : les conditions de répartition du boni de liquidation, dans le respect des règles légales applicables à l'usufruit

C'est sur une touche très originale qu'on achève ce commentaire. Le boni de liquidation ne nous inspire guère… pas plus que les règles de l'usufruit… la plupart des contrats indiqueront que le locataire n'a aucun droit au boni après que, sans doute, il aura été stipulé que la liquidation est une cause d'extinction du bail…




Dimanche 11 Février 2007
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