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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Un exercice d'examen intéressant : l'explication brève d'arrêt.



Un exercice d'examen intéressant : l'explication brève d'arrêt.
La politique universitaire centrale - l'autonomie de l'université est en partie un mythe... - pousse à donner à tous les étudiants un diplôme - sinon une réelle formation. Le raccourcissement des examens procède de ce mouvement. Il allège également les universitaires qui ont parfois vu les effectifs d'étudiants doubler sans que leur nombre varie de façon significative. Etre noyé sous des copies longues et épuisantes de digressions pendant 4 semaines n'est pas de nature à améliorer le service public...

Plus l'interrogation est courte, moins de bêtises peuvent être dites ou, plus exactement, tolérées. Il faut alors, pour contourner la tentation de l'abaissement général de niveau, trouver des examens plus "tranchants" si l'on veut faire sérieusement le métier qui est pour le professeur de droit un objectif simple : sélectionner les juristes qui demain seront effectivement en charge de questions juridiques de personnes dont la vie peut en dépendre ! Il sera avocat, notaire, juriste d'entreprise... mais il aura effectivement de lourdes responsabilités.

L'explication brève d'arrêt peut être l'un de ces exercices. On peut, pour adapter la question à un temps court de réponse (1 heure), ne retenir qu'un extrait de l'arrêt. Les rédacteurs de copies, en formation continue ou professionnelle, ne seront donc pas égarés par des faits trop longs ou complexes ou des moyens et attendus peu intéressants. Cet exercice peut être édifiant : nombre d'étudiants déjà expérimentés arrivent (si l'on peut dire) à confondre ce que dit l'arrêt d'appel (repris par la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat) et ce que juge la Haute Juridiction concernée. En un clin d'oeil, sans qu'il soit besoin de lire d'interminables pages, on identifie qui comprend à la fois le droit et la structure de la décision de justice, et qui ne comprend pas. Celui-là n'est donc pas en mesure de déterminer le droit positif (qu'il a pourtant sous le nez ! ... le cas échéant avec le code).

Cet examen ne nécessite pas un entraînement spécifique : il est un diminutif du commentaire d'arrêt traditionnel. Il ne permet toutefois pas de contrôler l'aptitude du candidat à organiser ses idées dans un ordre (dans un plan) rigoureux, cohérent et clair. Le laminage ministériel pour toujours plus d'étudiants et toujours moins de niveau produit quelques effets. Ici, en quelques lignes, le correcteur a un bon moyen de contrôle : c'est du reste l'exercice de toutes les chroniques juridiques qui reposent sur les annotations (la plupart du temps jurisprudentielles).

Ce qui est stupéfiant, et qui montre la légèreté qui règne un peu partout, c'est que les réponses n'hésitent pas à être à la fois d'accord avec le juge du fond et avec le juge de cassation. On se dit alors que les travaux dirigés n'ont servi à rien... depuis des années !?

Mettez un arrêt de principe, avec donc la solution en tête, ce que l'on appelle un "attendu de principe", et la reprise de l'arrêt d'appel en "second" attendu : aucun étudiant ne note qu'il s'agit (peut-être) d'un arrêt de principe, ou au moins d'un arrêt qui rappelle avec force le sens du droit. Mais passe encore. Mais aucun ne s'interroge sur la structure de l'arrêt (ou l'extrait d'arrêt) qu'il a sous les yeux. Pas la moindre chance, donc, d'identifier la solution de droit, l'attendu qui porte la solution !

Qui revient au textes visés ? Nombreux, mais aucun ne compare sérieusement l'arrêt et lesdits textes de loi : car à ne pas comprendre un arrêt, on peut comprendre la loi ! Loi apprise en cours et dans les livres ! Et du coup retrouver avec le sens du droit l'attendu de principe et, donc, dire la portée de l'arrêt : application stricte des dispositions légales, application affinées de ces dernières, application nouvelle des ces dernières (revirement).

Voilà donc une épreuve qui donne aux étudiants le reflet exact de leur niveau sans effet concave ou convexe de la compensation, de devoirs à la maison, des indulgences de jurys, des notes d'informatique et de langue, des notes d'UV fantaisistes... et des indulgences généralisées des universitaires usés par le "n'importe quoi" qui règne un peu partout. Quand en vingt lignes un candidat ne peut pas dire ce que dit l'arrêt, la note ne peut que foudroyer la copie et l'on évite le marécage de la notation de 8 à 11... Celui qui n'a pas compris est rudement sanctionné, celui qui a compris encaisse tout de suite des dividendes, effet sans doute à corriger : un 18/20 ne peut pas se donner sur le seul sens d'un arrêt.

Voilà un épreuve qui peut inspirer d'autres disciplines sans tomber dans le pur QCM qui nourrit toujours un doute chez le correcteur (sauf à imaginer 120 question en isoloir, mais l'Université n'a pas les moyens de tels examens). Voilà qui pousse à élaborer des sujets où l'incompréhension - le manque de pertinence - est spécialement chassée puisque c'est elle que l'on souhaite au final et non les récitations interminables.

Le danger monte d'années en années et l'université perd sa vocation : créer des esprits capables, en 5e année, de produire 60 pages d'analyses de bon niveau qui intéresseront un professionnel du droit - professeur, avocat, magistrat, juriste d'entreprise ou de collectivité... Voilà en tout cas une belle façon de maintenir les raisons d'être et la force des grandes écoles en jouant sur l'inégalité honteuse des universités entre elles. En effet, les grandes universités continuent de se contenter de peu puisqu'elle vivent de la mort lente des petites universités qui, notamment, perdent leurs meilleurs étudiants...

Loin de notre propos initial on s'interroge donc. A quand des zones universitaires de priorité ?

Samedi 4 Juin 2011
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