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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



V. La blockchain : remarques finales et working paper (Colloque AFDIT Aix-en-P., 5), éléments préparatoires (Colloque AFDIT, 28 avril 2017, Paris) Article n°1114



V. La blockchain : remarques finales et working paper (Colloque AFDIT Aix-en-P., 5), éléments préparatoires (Colloque AFDIT, 28 avril 2017, Paris)

Ce colloque m'a amené à balayer rapidement, car elles sont nombreuses, plusieurs types de problématiques. La première, c'est celle des mots ou des concepts. La blockchain innove fortement mais elle ne vient pas d'une autre galaxie, on connaît sa chimie, sa physique et les lois mathématiques qui la meuvent. Il faut voir les concepts anciens pour percevoir les nouveaux.

La seconde problématique est celle de la typologie. On ne rapporte pas ici dans la considération du système, mais il aide à voir de quoi on parle ; cela conduit à diverses qualifications et, s'agissant d'une économie partagée, on ne s'étonnera pas que le droit de propriété ne soit plus ni la valeur, ni le facteur, ni le vecteur essentiel. Cela va consterner nombre de civilistes mais les choses sont ainsi, les féodalités prennent un jour fin, du moins pour ce qu'elles ont de plus féodal (au sens de fondamentalement inégal).

Voilà des qualification libres, au sens de multiples, : système, registre, base de données atypiques, bien commun...

La troisième problématique conduit à faire du "vrai droit", à dire les parties, leurs droits, obligations, responsabilités et à pouvoir écrire les contrats en cause (et en vérité à structurer les contrats dans le codage informatique pour avoir des smarts contracts qui ont une belle solidité). Là, personne ne sait rien ou presque, le droit positif est illusoire : les professionnels ne se contenteront pas du contrat en général (même avec un droit des obligations tout neuf, enfin...) ou de la responsabilité en général. Il est peu probable que les dispositions numériques soient utiles (sauf que l'acte électronique existe évidemment...).

Il faut savoir que tout est à faire : pour assumer d'avoir tout à faire, et notamment la rédaction des contrats, déclarations et chartes utiles. Il faudra tout inventer, hors la blockchain (déontologie professionnelle), dans la blockchain (programmation des conditions et termes contractuels dans le codage).

La dernière problématique est celle de comment appréhender la blockchain du point de vue des autorités publiques. Sans vouloir les écarter, je pense que les initiatives du public averti doivent pouvoir précéder la grande loi (européenne) qui, lorsqu'elle sera publiée, sera déjà dépassée.

Tout ceci introduit le Colloque de l'AFDIT sur la blockchain qui se tiendra le vendredi 28 avril 2017 au Conseil national des Barreaux à Paris. Les personnes intéressées peuvent me contacter pour tout partenariat...


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Voilà mon document de travail...

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La blockchain, ses implications juridiques
système singulier et pluralités de blockchains

Hervé CAUSSE

Document de travail pour le colloque
Smart Cities, Intelligence artificielle et Blockchain


Le sujet est technique. La technique ne fait pas peur au juriste… depuis deux mille ans le juriste comprend peu la technique et il demeure... Le sujet comporte (au moins) deux sujets : la blockchain monétaire et les autres (à dresser en quelques catégories ?).

La reconnaissance juridique devrait, à terme, varier selon ces catégories techniques-informatiques. On en reparle d’ici quelques années ? Elle devra aussi varier selon que la blockchain a, de fait (non nécessairement de droit), un teneur de système (voir infra).

La blockchain non-monétaire, industrielle et commerciale et/ou administrative.

La blockchain monétaire, qualification à discuter, mais on comprend.

→ Je la comprends bien : une inscription vaut 1 unité monétaire (1 Bitcoin).
→ Je la comprends trop bien : une inscription monétaire ne peut qu’être émise par la BCE en Europe.

Le régime de la monnaie scripturale est complexe mais finalement clair. Vous ne le connaissez pas ? Exemple récent de billets démonétisés en Inde : faiblesse de la propriété sur la monnaie qui est à la disposition du pouvoir politique.

Contenir de la monnaie, transférer / convertir cette monnaie, en créer grâce à une fonction du système, payer (… ?) cela peut renvoyer aux services de paiement (ACPR). Mais qui est le prestataire ?

Je vais ignorer cette différence pour raisonner sur les principes, fondamentalement.

Premières approches juridiques de la blockchain
La chose
Son fonctionnement
Sa qualification
Sa consécration

I. La chose


La chose est un registre et un ensemble de choses matérielles.

► Au sens strict, un registre informatique

La première consécration légale (CMF) confirme l’idée de registre informatique avec les mots « enregistrement » et « dispositif » :

Article L223-12
Créé par Ordonnance n°2016-520 du 28 avril 2016 - art. 2
Sans préjudice des dispositions de l'article L. 223-4, l'émission et la cession de minibons peuvent également être inscrites dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé permettant l'authentification de ces opérations, dans des conditions, notamment de sécurité, définies par décret en Conseil d'Etat.
Article L223-13
Créé par Ordonnance n°2016-520 du 28 avril 2016 - art. 2
Le transfert de propriété de minibons résulte de l'inscription de la cession dans le dispositif d'enregistrement électronique mentionné à l'article L. 223-12, qui tient lieu de contrat écrit pour l'application des articles 1321 et 1322 du code civil. A défaut, par dérogation aux dispositions de l'article 1323 de ce code, le transfert de propriété de minibons résulte de leur inscription au nom de l'acquéreur dans le registre prévu à l'article L. 223-4.
Les opérations de cession de minibons sont notifiées à l'émetteur ainsi qu'au prestataire de services d'investissement ou au conseiller en investissements participatifs.

 La définition légale est sommaire, élémentaire presque rustre… ou bien fondamentale ?
Cela rappelle la définition des instruments de paiement (IP), qui aussi sèche et incompréhensible pour qui sort de la lettre de change et le chèque (…).
La version traditionnelle qui fait des instruments un bien interdit à la psychologie du juriste de le sacrifier pour une inscription. La pensée juridique française, arrêtée sur les réalités physiques du XVIIe siècle et son début la méthode classique : son passé est, croit-elle, plus prestigieux que son futur.

 Le registre en droit, sujet millénaire et oublié nous semble-t-il par la recherche fondamentale, a pour fonction:
- de permettre l’inscription, certes…
- d’assurer la publicité / opposabilité à l’égard des tiers erga omnes
- d’être probatoire entre parties voire c/ tiers
- la récapitulation : teneur de registre, événements inscrits, personnes intéressées (état civil, registre du TCo pour un crédit-bail, registres de titres nominatifs naguère… tout un droit spécial)
On ne prétend pas être exhaustif. On devra traiter les registres modernes, informatiques, thème qui revient par la qualification.

 La blockchain c’est 1981, une dématérialisation bis ; la première était la dématérialisation des titres. La seconde, légale, était celle du contrat via l’internet – directive sur le commerce électronique et LCEN de 2004 (de portée moindre, car la dématérialisation est un atavisme juridique). La blockchain serait une 3e étape car elle est ou peut être « distribuée ».

► Au sens large, un ensemble de choses (logiciels, DD, ordinateurs)
en méthode on doit le signaler, en doutant d’un intérêt majeur, soit qui fasse varier les qualifications de situations nouvelles.
Du reste, ces choses sont prises dans l’ensemble qu’elles constituent et non pour elles-mêmes : la blockchain naît manifestement mais imperceptiblement de leur contributions.
Conclusion : la blockchain est un bien non, mais une chose immatérielle, un new cloud ?


II. Son fonctionnement

La blockchain vit par les opérations qu’elle permet et des opérateurs. Tout ceci à grands traits et sans véritable analyse.

► Les opérations : toujours des écritures
 Enumération des écritures
- Des écritures par nature informatiques (complexes)
- Des écritures (à prétention ?) juridiques forment et prouvent des opérations, des contrats
- Des écritures assurant des calculs relatifs à l’opération (débit crédit)
- Des écritures qui évoquent le compte bancaire qui indique un (contrat de) dépôt, un montant et un calcul (solde)
- Des écritures dématérialisées, mais valables comme du manuscrit, ça c’est la loi depuis l’an 2000 partout en Europe.
Tout ceci n’est pas pleinement original…

 Il faudra des années pour arriver aux qualifications juridiques utiles aux praticiens…
 Conclusion pessimiste : il n’y a pas réellement de droit positif. Il y a la liberté, soit le contrat et la responsabilité civile… illusoire pour organiser un secteur économique :
- le contrat c’est si nous voulons (mais vouloir quoi, avec qui, pour quoi ?),
- et la responsabilité c’est s’il y a une faute (comment, avec quoi, ou ?) tu dois des DI.
Il y a aussi le droit pénal : la qualification en système devrait permettre de poursuivre celui qui s’y introduit sans autorisation (process / procédure attendue).


► Les opérateurs : toujours des personnes

 Là, la variété habituelle peut se retrouver ou au moins tenter de marquer les opérateurs, au moins peut-être s’il y a des contentieux :
- Personnes physiques ou morales
- Professionnels ou consommateurs ?
- On doit ajouter les personnes étrangères (n’est-ce pas cocasse pour une technique très internationale ?)

 Cette première qualification semble insuffisante ; le rôle des intervenants (participants) devra être cerné.
Partout il y a des leaders et des suiveurs.
Et une palette plus diversifiée que la loi sait synthétiser.
Les blockchains privées à fonction professionnelle précise auront de fait des tenanciers, des teneurs de système… des responsables.
On aura :
- Les simples participants
- Les participants responsables de la blockchain
- Entre les deux peut-être un autre participant.


III. Sa qualification

De multiples qualifications doivent être envisagées, certaines seront retenues et on aura dans 5 ans, par exemple, une compilation de qualifications : un bien (informatique), une base de données, une association de personnes, un instrumentum (une série d’ instrumenta) faisant preuve, etc. En perspective schématique on dira qu’il y a un système, sinon une chose.

► J’ai ailleurs signalé que la blockchain est un système (Blog Direct Droit, et renvoi à notre article sur le sujet : Les concepts émergents du droit des affaires, 2011), parce que la loi qualifie déjà de système certains ordinateurs qui font des contrats : plateformes de bourses qui trouvent une contrepartie au vu des ordres, Systèmes de règlement livraison de titres (SRLT), systèmes interbancaires de paiement (SIB / BCE) (la finance c’est ça)…). C’est presque vieux comme Hérode !
 A vous de choisir si cette qualification en système est :
- Eclairante et donc intéressante ;
- Logomachique (on tourne en rond), inintéressante.
 La portée de cette qualification tiendra en deux points :
- la blockchain, concept neuf, se rattache à quelques expériences (ordinateurs des bourses) ;
. le contrôle public se fait par le régulateur ;
. le concept a des conséquences, par exemple :
- en DIP,
- en droit civil, l’action en résolution !
- la blockchain exige néanmoins d’inventer un régime juridique propre. Cela a été fait pour les ordinateurs de bourse.
Contrôles ante/post des régulateurs (AMF en France) … ;
Les systèmes sont une famille faite de multiples membres : il faudra inventer un régime à la blockchain même si les concepts et régimes du système inspirent.

► Plus classiquement, la blockchain est une chose, immatérielle, mais avec certaines vertus des choses matérielles.

 un registre, on a dit in limine la richesse du concept, ses diverses fonctions ; on les retrouvera sans doute ;
 Le registre ici est :
- Un registre partagé par presque tous
- Un registre tenu par presque tous
- Un registre dont les pages sont ineffaçables
- Un registre dont les opérations sont exactes
- Un registre dont l’écriture est objet de vérifications
 Le registre qui contient des chiffres, des sommes, et qui les compense : c’est un compte !
Et ce depuis les sumériens qui recevaient du lapis lazuli ( ?) à Ur… (4 500 / 4 000 ans, ainsi est née l’écriture cunéiforme pour préciser les chiffres du compte !)
Compte d’argent, de monnaie, ou bien de titres… On retombe sur des lignes classiques, mais le travail pour les adapter dans le Droit du numérique et aux besoins des opérateurs demeure un travail immense.
 partagée, indivise, commune… bref une chose sans propriété, sans copropriétaires, sans propriétaire, mais n’a que des utilisateurs, des personnes qui ont sur elle un droit d’usage… des usagers ou utilisateurs, ce qui leur permettrait tout de même d’avoir des droits et d’ester en justice. Mais cela resterait un bien commun ou un bien public disent (notamment) les économistes… ?
Lien douteux avec les libertés publiques.
 active, un instrument dont on peut avoir l’usage, mais je vois mal sur quoi cela débouche (sinon d’encore signaler l’usage) ;
 passive, et ad vitam aeternam, puisqu’elle incorpore des échanges inaltérables, des données (personnelles ?), des dates, des montants.

IV. Sa consécration

Sa consécration dans l’ordre juridique ! Pour l’heure on peut dire qu’il n’y a rien… ou presque.

► La voie législative
La législateur est lent, fatigué, peu compétent, dogmatique, prudent à l’excès, empêtré dans la répartition des compétences (lois, décrets, directives ou Rts européens) et un juge du droit constitutionnel qui veut exister…
► La voie conventionnelle
Modèles contractuels, usages, chartes… quelques types pourraient viser 3 ou 4 catégories de blockchains… qui en feraient leurs loi contractuelle et leur règlement interne.
► La voie du juge
La voie du juge : responsabilité, contrat, infractions pénales, droits civils fondamentaux (données personnelles, droit à l’oubli), autorité de régulation contrôlées par le juge.
Voie sérieuse mais lente et disparate.
► Autorités de régulation. Droit mou (recommandations). Oui mais laquelle ? Plusieurs Autorités (plan national et UE ?).
► La régulation professionnelle par des associations professionnelles qui établissent un droit mou (et conventionnel) qui deviendra de plus en plus dur : car il sera précis, sérieux, pratiqué et qu’il inspirera de l’autorité.

Jeudi 7 Mai 2015
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