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Bref retour sur les titres négociables, mécanisme de transfert civil et commercial : "tous les contrats peuvent devenir endossables" (Gavalda et Stoufflet)



Les colloques fêtent souvent les anniversaires de loi, comme s'il y avait dans le comptage qu'offre le calendrier un fait scientifique, alors qu'il n'y a que biais cognitif (eh oui, les modes sont les modes, et désormais "raisonner en biais c'est raisonner droit !" - phrase à tiroirs).

Au prix, donc, du biais consistant à fêter des anniversaires improbables, on se souvient avoir soutenu, il y a trente ans, que la plupart des titres négociables supportaient la qualification de contrat, ce qui n'était jamais dit, et que, de surcroît, le constat emportait l'existence de la catégorie des "contrats négociables" (expression que la loi utilisa un temps, ce ne fut qu'un éclair de lucidité, Bercy...).

Cet anniversaire croise le fait innocent d'un cours "Instruments de paiement et de crédit". Cette catégorie méritait d'être vérifiée. L'incertitude de l'appellation perpétue un défaut qu'avait le droit des effets de commerce de mettre sous le tapis les titres négociables civils, somme toute gênants.

La présentation d'usage a accentué le travers qui ne fait plus du tout de place aux titres civils, au porteur ou à ordre. Ils ornaient autrefois les articles 1689 et 1690 (anciens) du Code civil, par de majestueuses références jurisprudentielles ; "autrefois", c'est il y a plusieurs décennies.

Cette référence est aujourd'hui perdue, exclue des connaissances qui circulent. Voilà qui malmène la prééminence du droit civil et la méthode, lesquelles supposent de démarrer tout propos, fût-il spécial, dans le droit commun. La tradition est en danger. Si le spécialiste de second rang le dit, c'est que c'est vraiment le cas.

Alors, en ce début de mois, comme depuis près de 35 ans, il nous fallait vérifier dans des ouvrages paisibles la présentation rigoureuse d'une matière faisant de plus en plus dans le mystère. En effet, n'en déplaise au schéma mental dominant, les titres civils, à ordre ou au porteur, sont potentiellement des titres de paiement et de crédit, donc potentiellement des instruments de paiement et de service.

Confirmation en ouvrant le premier Gavalda et Stoufflet sur le sujet (Droit commercial, Chèques et Effets de commerce, PUF, 1978, p. 311 ; ou de 1974...). Il comporte une belle section sur les titres civils ! "Chapitre 5, Les titres non cambiaires". Mais surtout.

Surprise du propos et de sa fermeté ; en citation courte, Gavalda et Stoufflet écrivent : "tous les contrats (qui) peuvent devenir endossables" (cf. image). Il n'est pas impossible que cette phrase nous ait, il y a trente ans, échappé et même manqué. On profite toujours d'une phrase qui appuie dans de belles largeurs la thèse que l'on défend. Mais qu'importe ce détail.

Dans l'actuel récit du droit civil (on en vient à cette terminologie !), cette phrase et son idée valent de l'or. Stoufflet la maintenait, au mot près, tente ans après, en 2012, dans l'ouvrage qu'il rédigé alors seul et une dernière fois. En vérité, il maintenait le chapitre entier sur les titres civils ou de droit commun, non cambiaires.

Cette phrase vaut de l'or car le récit actuel a mis aux oubliettes tout un pan du droit civil et commercial. Les annotations de code des éditeurs sont à cet égard édifiante, à la hauteur du silence de la réforme du droit des contrats. Ce qui permet de dire que la réforme n'a pas du tout, sur le thème des cessions, codifier les principes jurisprudentiels. A défaut de les avoir niés, ils demeurent (Droit bancaire et financier, 201,p. 323, n° 593, pour une présentation de ces titres à partir de la reconnaissance de dette).

La réforme du droit des obligations, en réformant notamment la cession de créance, devait comporter une référence à ce pan du droit (en vérité sans doute deux ou trois dispositions). Mais cela importe peu, l'oubli d'une génération ne peut pas effacer le droit posé, détaillé et consacré par dix générations avant elle.

Il y a plus, car l'évitement tient peut-être à d'autres difficultés de fond. Ainsi, dans la négociabilité, par la clause à ordre ou au porteur, il y a une parfaite négation de la distinction forme/fond qui peut provoquer un réflexe de répulsion ! Priver le juriste de cette distinction, c'est un peu le tuer.

Ainsi, l'affirmation selon laquelle "tous les contrats sont endossables" reste un propos vrai dans le principe qu'il pose, encore qu'il conviendrait d'en inventorier les nombreuses limites, ce que Jean Stoufflet ne faisait pas en 2012, sans doute encore très sûr de son propos. L'ordre public envahit en effet le contrat ce qui empêche cette "clause négociable", à ordre ou au porteur, de se ficher dans tout contrat. Mais qu'importe cent contrats réglementés, il en reste mille autres.

Tenez, tout ce qui vous faites ou ferez demain dans une blockchain, dont vous acceptez le système en vous connectant (participant au système), donne de la position contractuelle et/ou de la créance négociable, de la position contractuelle négociable avec le token, ou alors de la créance négociable. Outre la monnaie, qui est autre chose. Plus ordinairement, le droit des services de paiement, un pan du droit qui a contribuer à rayer de la carte juridique l'idée de "droit bancaire", dérive indirectement de la culture de effets de commerce (du concept ici spécial du paiement), or ces titres ont pour départ la singularité des titres négociable civils.

L'absence (relevée ici ou là) des arrêts fondateurs, qui consacrent les titres et contrats négociables, fait douter du progrès du droit. Le droit commercial, qu'il faut sans doute refondre aujourd'hui dans un vaste droit de l'économie, ne doit pas être détaché du droit commun, surtout quand il en reste des pans majestueux qui l'explique et, en quelque sorte, le fonde.

La science juridique devrait enterrer les institutions mortes, et non les institutions vivantes, encore qu'elle ne le puisse.



Le 28 novembre 2021.



Vendredi 3 Décembre 2021
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