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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Du secret bancaire professionnel traditionnel aux récents lanceurs d'alerte (L. 9 déc. 2016 dite loi Sapin 2)



En droit interne, le secret bancaire est un secret professionnel visant la plupart des activités et entités financières et bancaires (art. L. 511-33, CMF, renvoi à l’article L. 511-6). Ses sanctions sont celles du Code pénal (art. L. 226-13, renvoi du CMF, art. L. 571-4 ; les sanctions sont : un an d’emprisonnement et 15 000 € d’amende).

Ce dispositif témoigne de l'unité du droit bancaire et financier que l'on ne peut plus découper en droit bancaire, droit du crédit, droit des effets de commerce (instruments de paiement), droit financier, droit des marchés financiers... en oubliant le droit de la monnaie...

Le secret professionnel intéresse toutes les personnes de la sphère financière, l'entier Code monétaire et financier. On l'a écrit ailleurs :

Présentation lexbase.fr : Des-idees-juridiques-a-la-rencontre-du-droit-bancaire-et-financier, not. n° 25, Cliquez ici

La violation de ce secret est un délit pénal. Il est aussi une faute civile dont le client, victime de sa violation, peut demander réparation, sauf violation du secret pour la bonne cause (preuves de fraudes fiscales) [1]. La question est de savoir si une information et/ou un document est couverte par le secret.

La loi, qui protège les informations jugées confidentielles et non générales, admet que l’on renonce au bénéfice du secret fondé sur la vie privée, mais l’obligation au secret survit après le terme des conventions[2].

Le secret professionnel connaît de nombreuses dérogations légales pour une certaine transparence financière [3].

Le secret ne peut pas être opposé ni à l’ACPR ou à la Banque de France, ni à l'autorité judiciaire pour une procédure pénale [4], ni dans les procédures de surendettement ou de saisies [5].

La dérogation la plus marquante vient de la législation contre le blanchiment, le financement du terrorisme et la fraude fiscale (la LBT, sur cet empire voyez-en l'approche : n° 565 à 585) ; non content d’être déchargé du secret, le professionnel doit signaler à TRACFIN (v. n° 266) les opérations projetées ou réalisées par son client dans de nombreux cas ; le banquier doit dénoncer son client qu'il suspecte d'activités illicites figurant dans le droit de la LBT.

Enfin, les établissements de crédit (et eux seuls) peuvent communiquer des informations relevant du secret aux agences pour une notation et aux personnes avec lesquelles ils contractent (le texte donne une liste) si ces informations sont nécessaires ; c'est une exception propre au secteur financier destinée à favoriser les notations qui contribuent à la stabilité financière.

Dans un autre registre, la consécration récente des lanceurs d’alerte les autorise à des signalements méconnaissant un secret protégé par la loi et les rend pénalement irresponsables sous certaines conditions (C. pén. art. 122-9 et art. 6 L. n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence).

Pour le domaine financier, les lanceurs d'alerte pourront s'adresser aux autorités de régulation ; deux textes prévoient qu'ils peuvent effectuer des signalements à l'ACPR et à l'AMF (CMF, art. L. 634-1 et s.). Cela signifie qu'ils pourront dénoncer des fraudes (notamment fiscales) auprès de l'ACPR.




Cette note est une mise à jour du n° 22 de Droit bancaire et financier, ed. Mare et Martin.
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[1] L’affaire de la banque HSBC fit grand bruit quand un cadre suisse, « lanceur d’alerte », dénonça des clients français fraudant le fisc ; les autorités françaises purent utiliser le fichier de clients qui avait été volé et qui était l’instrument de la violation du secret : Cass. crim., 27 nov. 2013, n° 13-85042, Publié.

[2] Cass. com., 18 septembre 2007, n° 06-10663 : Bull. IV, n° 26 (« l’obligation au secret professionnel à laquelle sont tenus les établissements de crédit leur interdit de fournir à un client qui en formule la demande des renseignements autres que simplement commerciaux d’ordre général et économique sur la solvabilité d’un autre de leurs clients ») ; sur la survie de l’obligation : Cass. com., 25 fév. 2003 : Bull. IV, n° 26.

[3] Y compris au plan européen. Les entreprises établies en France qui appartiennent à un groupe financier, d’assurances ou mutualiste, doivent communiquer les renseignements financiers utiles à leur maison mère (art. L. 511-34, CMF) pour établir leurs comptes consolidés, lutter contre le blanchiment, les délits boursiers ou gérer les conflits d’intérêts dans les services financiers.

[4] Policier ou gendarme sous l’autorité du procureur ne peuvent se voir opposer le secret professionnel : Cass. crim., 27 avril 1994, D. 1994, 402 note Gavalda, ni le douanier : 3 mai 2001 : Bull. crim. n° 107.

[5] Par exemple : art. C. cons. art. L. 331-3, al. 8, pour la procédure de surendettement ou la loi de 1991 sur les saisies d’huissier, v. n° 978.

Au plan purement civil, le secret reste le principe mais n’est pas opposable à l’époux en procédure de divorce, aux héritiers [6], à la caution voulant vérifier sa dette [7] ou au conseil syndical d’une copropriété[8].

Il est souvent opposable à des personnes qui ne le perçoivent pas car elles sont impliquées dans une affaire (n’ont pas droit à toutes les pièces bancaires de la société l’associé non dirigeant, le commissaire à l’exécution du plan d’une procédure collective, l’ancien dirigeant d’une société, etc.). Dans ces derniers cas, le juge civil ne peut d’ailleurs pas ordonner la production de ces pièces [9].

Question traditionnelle, le secret bancaire demeure d'une application subtile et s'enrichit de jour en jour... sur fond du nouveau paradigme juridique du droit de la régulation.




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[6] TGI Paris, 10 juil. 1991 : JCP E 1992, I, 154, n° 14, obs. Gavalda et Stoufflet ; mais le banquier ne doit pas révéler à qui des bons anonymes du défunt ont été payés : Cass. com., 30 mai 2007 : Bull. IV, n° 144.

[7] Cass. com., 16 déc. 2008 : D. 2009, 784 note Lasserre-Capdeville.

[8] Cass. com., 24 mars 2015, n° 13-22597 (N° Lexbase : A6610NEK) pour une communication au président du conseil syndical (que l’arrêt d’appel assimile au syndicat de copropriété), v. n° 920.

[9] Cass. com., 10 février 2015, n° 13-14779, Publié, « l'empêchement légitime résultant du secret bancaire ne cesse pas du seul fait que l'établissement financier est partie à un procès, dès lors que son contradicteur n'est pas le bénéficiaire du secret auquel le client n'a pas lui-même renoncé » ; 25 fév. 2003, préc. ; 13 nov. 2003 : RJDA 2004, n° 460 ; la règle ne vaut pas pour liquider un régime matrimonial ni pour une procédure de divorce (C. civ., art. 259-3).


Mercredi 24 Janvier 2018
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