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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Formation des professionnels du crédit immobilier, 40, puis 14 et 7 heures (Arrêté du 9 juin 2016). Un détail qui signe l'Europe du Brexit.



On se demande, de ce côté de la Manche, pourquoi les anglais veulent quitter l'Europe (l'UE). On le comprend pourtant en lisant un arrêté ministériel (ci-dessous) qui explique, après le visa de multiples textes, ce que doit être la formation professionnelle en matière de crédit. La France se complaît dans l'Europe actuelle qui est un fouillis de procédures et d'institutions, une machine à créer des textes plus compliqués et longs les uns que les autres et qui en appellent dix autres après eux.

Là-dessus, on ose engager des programmes de simplification du droit au niveau ministériel... Les contradictions et exagérations flagrantes ne sont pas vues par l'élite mais une bonne part de la population les voie et au moins les perçoit ou les ressent. Seule en effet l'élite survit à de tels montages juridico-administratifs et l'immense majorité de la population perd confiance dans un système politique aussi complexe et peu réaliste : ne peut-on pas en une phrase courte et ferme imposer que les professionnels se forment sans un tel déploiement de textes qui ont mobilisé des dizaines de fonctionnaires depuis des mois et des mois ? ... jusqu'au cabinet du ministre !

Voilà donc que la mission de l'Etat et de l'Union européenne est de dire quelle doit être la formation des professionnels du crédit au quart d'heure près (le programme de formation initial est de 40 heures, plus de 50 tirets cernent le programme mais nombre d'entre eux comportent divers aspects).

On en est donc bien à délimiter le programme au quart d'heure près.

On remarquera, au fond, la perplexité qui va être celle d'organismes de formations professionnelles. Ne figurent pas dans les alinéas proposés l'obligation de vigilance du banquier ni l'obligation de conseil qui sont pourtant le gros morceaux de formations professionnelles qui ne parviennent pas réellement à coller au droit positif mais cède à des impressions du milieu et à quelques mythes juridiques.

On peut donc s'étonner de voir le secteur financier ainsi administré tout en notant la pertinence des administrateurs des ministères. Ainsi, on remarque dans ce programme des items inédits et intéressants : par exemple, "- Les techniques de financement". On renverra, sur ces deux concepts, de "techniques (de financement)" et de financement", aux pages de notre ouvrage (sur le concept de financement, v. notamment p. 595, n° 1216). Sur les "techniques de financement", nous proposons un chapitre (p. 599 à 608) car la question est riche et multiple, et ces pages ne sont encore qu'une approche générale.

Il ne nous semble pas cependant que ce thème ou ces thèmes soient des sections ou chapitres classiques des ouvrages. On se demande alors d'où vont sortir les formations...? Sans trop insister, mais pour éclairer le propos, on fera remarquer que le Vocabulaire Juridique Capitant (dir. G. Cornu) n'a pas comporté le terme financement dans de nombreuses éditions (par ex; celle de 1987) - il figure dans la 10e édition (Quadrige, 2013, p. 460) ; en revanche le dictionnaire ne sait pas identifier la finance, définie par une modeste phrase "ensemble des activités financières", ni les financiers (nom masculin) puisque le mot est donné pour sa seule qualité d'adjectif. Or, si la finance existe, puisque tout le monde en parle... et si elle s'oppose à l'économie réelle, ce qui est accepté par tous les spécialistes de toutes les spécialités... eh bien il faut admettre qu'existent des "financiers" (1) (les économistes les appellent depuis longtemps les "agents financiers", mais sans critère juridique qui puissent les faire rentrer de façon cohérente dans un programme juridique rigoureux de formation).

Voilà en tout cas qui confirme la croissance de la sphère financière qui, aujourd'hui, domine le monde des affaires : dans toute entité économique la question financière et donc le droit de l'argent (que nous appelons "bancaire et financier") est indispensable pour la faire fonctionner. La plupart des richesses seront faites demain d'actifs financiers... on le constate sans estimer devoir s'en réjouir.

Le responsable de Master 2 Droit des affaires et de la banque que je suis ne s'apprête donc pas à baisser la garde et à transiger avec le niveau exigé des étudiants qui, pour accéder à cette matière, doivent bien connaître le droit commun et le droit commercial. Mais tout ceci n'est que l'affaire de l'ingurgitation (sérieuse) de quelques ouvrages, sans se contenter de notes d'examens qui de plus en plus signifient de moins en moins.

Bon, voilà un arrêté qui suggère nombre de réflexions, tout en assurant des perspectives professionnelles importantes notamment pour les étudiants sérieux, voire les étudiants très sérieux de droit des affaires qui savent aller de la clause d'un contrat de crédit à la réalité d'une institution financière internationale.

Qu'on se le dise - même si l'arrêté que l'on vient de présenter oublie un peu le droit commun et le droit commercial... Les spécialistes de droit des affaires sont trop rares dans les ministères !



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1) Le Larousse en ligne connaît ce nom masculin, sous trois acceptions qui nous intéressent ici et une autre pour désigner le gâteau. Cliquez ici pour découvrir le site Larousse

Certains ouvrages couvrent l'essentiel de ces alinéas de formation qui commencent avec les institutions internationales et européennes...

PROGRAMME MINIMAL DE FORMATION PRÉVU À L'ARTICLE D. 313-10-2 DU CODE DE LA CONSOMMATION
1. Environnement de la banque et de l'assurance :

- Organisation du système bancaire international, européen et français ;
- La protection de la clientèle comme élément de la stabilité financière ;
- Le respect des règles de conformité des opérations à la réglementation et des règles de protection de la clientèle ;
- Le rappel de la législation en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

2. Environnement du marché immobilier français :

- La structure du marché immobilier ;
- Les différents acteurs et leurs rôles (les notaires, les agents immobiliers, les promoteurs, les lotisseurs, les constructeurs, les conseillers en investissements financiers, les conseillers en gestion de patrimoine, les IOBSP) ;
- Les bases du droit immobilier (les notions de propriété immobilière et de droit des sols, les différentes opérations immobilières finançables (neuf, y compris les opérations de vente en état futur d'achèvement, ancien, travaux), les procédures d'achat d'un bien immobilier, l'organisation et fonctionnement de la publicité foncière et le cadastre.


3. Encadrement de la distribution du crédit aux consommateurs relatif aux biens immobilier à usage résidentiels (« crédit immobilier ») :


- Cadre normatif de la distribution du crédit immobilier et, notamment :
- champ d'application du régime du crédit immobilier ;
- information précontractuelle (FISE), explications adéquates à fournir à l'emprunteur, mise en garde de l'emprunteur ;
- évaluation de la solvabilité de l'emprunteur.

- Cadre normatif de la conclusion du contrat de crédit immobilier, notamment :
- émission de l'offre de crédit ;
- conclusion du contrat de crédit et du contrat principal ;
- remboursement anticipé ;
- défaut de paiement ;
- renégociation de crédit ;
- contrat de prêt en devises étrangères à l'euro.

- Démarchage bancaire et financier et spécificités de la vente à distance : caractéristiques, encadrement normatif ;
- Connaissance des droits et obligations de l'emprunteur et du conjoint non coemprunteur, dès la formation du contrat et en cours d'exécution.

4. Les crédits immobiliers :

- Analyse des caractéristiques financières d'un crédit immobilier notamment :
- le taux annuel effectif global et le coût total du crédit ;
- la durée du crédit ;
- les taux fixes, variables, capés ;
- le montant total dû par l'emprunteur ;
- le nombre et le contenu des échéances ;
- le tableau d'amortissement.

- Les techniques de financement ;
- La nature et les caractéristiques des différentes formes de crédit immobiliers que la personne en formation est susceptible de commercialiser, en distinguant les besoins de financement auxquels elles sont susceptibles de répondre et les emprunteurs éligibles, notamment :
- les prêts classiques et les particularités bancaires ;
- le prêt relais ;
- les prêts aidés ;
- les prêts conventionnés PAS et PC ;
- le prêt à taux zéro ;
- le PEL-CEL ;
- les prêts au titre de la participation des employeurs à l'effort de construction (PEEC).

- Les dispositifs d'investissements locatifs ;
- Les actes susceptibles d'intervenir au cours de la vie du crédit, notamment en cas de demande de remboursement anticipé.

5. Les garanties :

- Les modalités de garantie des crédits et conditions de fonctionnement de la garantie ;
- Les différents types de garantie : garanties réelle et personnelle, hypothèque, privilèges immobiliers, cautionnement dont « caution bancaire » (forme et finalité), fonds de garantie.

6. Les assurances :

- Notions générales sur les assurances des emprunteurs ;
- Les risques couverts ;
- Le principe de déliaison de l'assurance et du prêt, et la notion de « niveau de garantie équivalente » ;
- La fiche standardisée d'information ;
- Le dispositif AERAS.

7. Les règles de bonne conduite et de rémunération :

- Les obligations professionnelles de protection de l'emprunteur :
- exigence de connaissance de la situation financière et des besoins de l'emprunteur afin de proposer des crédits adaptés ;
- exigence de loyauté : obligation d'agir de manière honnête, équitable, transparente et professionnelle au mieux des droits et des intérêts des consommateurs ;
- Les règles de rémunération : prévention des conflits d'intérêts, gestion des risques.

8. La prévention du surendettement et l'endettement responsable :

- Présentation et caractéristiques de situations de surendettement ;
- Connaissances et démarches nécessaires à la prévention du surendettement ;
- Présentation des principes et des procédures de traitement du surendettement ;
- Le traitement du surendettement : commission de surendettement, organisation, fonctionnement, saisine, rôle de la Banque de France.

9. Contrôles et sanctions :

- Connaissance des infractions et manquements relatifs au non-respect des règles figurant au titre Ier du livre III du code de la consommation et de leurs sanctions civiles et pénales ;
- ACPR et DGCCRF : compétences, contrôle, sanctions.



Arrêté du 9 juin 2016 pris pour l'application de l'article D. 313-10-2 du code de la consommation

Publics concernés : établissements de crédit, sociétés de financement, intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement.
Objet : le présent arrêté précise le programme de formation et le nombre d'heures de formation requises pour les personnels des prêteurs et des intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement dans le cadre de la distribution du crédit immobilier.
Entrée en vigueur : 1er janvier 2017, hormis le deuxième alinéa de l'article 2 (durée minimale de formation complémentaire) qui entre en vigueur le 21 mars 2019 et le troisième alinéa de l'article 2 (durée minimale de formation continue) qui entre en vigueur le 21 mars 2017 .
Notice : le présent arrêté fixe... le nombre d'heures de formation professionnelle initiale, le nombre d'heures de formation continue et le programme de formation professionnelle initiale requis pour les personnels des prêteurs et des intermédiaires de crédit dans le cadre de la distribution de contrats de crédit immobilier, répondant ainsi aux nouvelles exigences posées par la directive en matière de compétence professionnelle.
Références : le présent arrêté est pris en application de l'article D. 313-10-2 dans sa rédaction résultant du décret n° 2016-622 du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010.

Le ministre des finances et des comptes publics et le ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,
Vu la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010 ;
Vu le code de la consommation, dans sa rédaction résultant des ordonnances n° 2016 301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation et n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d'habitation, et notamment son article D. 313-10-2 ;
Vu le code monétaire et financier, et notamment ses articles R. 519-7 et R. 519-10 ;
Vu l'ordonnance n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d'habitation ;
Vu le décret n° 2016-607 du 13 mai 2016 portant sur les contrats de crédit immobilier aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d'habitation ;
Vu le décret n° 2016-622 du 19 mai 2016 portant transposition de la directive 2014/17/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 février 2014 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage résidentiel et modifiant les directives 2008/48/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) n° 1093/2010 ;
Vu l'avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières en date du 12 mai 2016 ;
Vu l'avis du Conseil national d'évaluation des normes applicables aux collectivités territoriales en date du 9 juin 2016,
Arrêtent :

Article 1
Le programme de formation mentionné au 2° de l'article D. 313-10-2 du code de la consommation est fixé en annexe au présent arrêté.

Article 2
La durée minimale de formation initiale mentionnée au 2° de l'article D. 313-10-2 du code de la consommation est fixée à 40 heures.
La durée minimale de formation complémentaire mentionnée au 3° de l'article D. 313-10-2 du même code est fixée à 14 heures.
La durée minimale de formation continue mentionnée à l'article D. 313-10-4 du même code est fixée à 7 heures par année civile.

Article 3
Les épreuves du contrôle des compétences acquises à l'issue de la formation, mentionnée au 2° et au 3°de l'article D. 313-10-2 du code de la consommation, lorsqu'elles consistent en des questionnaires à choix multiples ou en des questions à réponses courtes, sont réputées réussies lorsque le nombre de bonnes réponses excède un seuil de 70 %.


Article 4

Les dispositions du présent arrêté entrent en vigueur le 1er janvier 2017, hormis :
- le deuxième alinéa de l'article 2 qui entre en vigueur le 21 mars 2019 ;
- le troisième alinéa de l'article 2 qui entre en vigueur le 21 mars 2017.


Article 5
Le présent arrêté sera publié au Journal officiel de la République française.

ANNEXE
PROGRAMME MINIMAL DE FORMATION PRÉVU À L'ARTICLE D. 313-10-2 DU CODE DE LA CONSOMMATION

Voir plus haut


Fait le 9 juin 2016.

Article D. 313-10-2, Code de la consommation

Article D. 313-10-2 / Créé par Décret n°2016-622 du 19 mai 2016 - art. 3

Les prêteurs et les intermédiaires de crédit veillent à ce que les personnels définis à l'article D. 313-10-1 remplissent les conditions de compétence professionnelle résultant :

1° Soit d'un diplôme mentionné dans l'Accord du 10 juin 2011 relatif à la formation professionnelle, conclu dans le cadre de la convention collective nationale de la banque et rendu obligatoire par l' arrêté du 5 juillet 2012 portant extension d'un avenant et d'accords conclus dans le cadre de la convention collective nationale de la banque (n° 2120), à l'exception de la formation bancaire de premier niveau (BP banque) ; ou d'un diplôme sanctionnant un cycle d'études supérieures d'un niveau de formation III relatif aux questions de finances, de banque, de gestion, d'économie, de droit, ou d'assurance ; ou d'un diplôme de commerce sanctionnant un cycle d'études supérieures d'un niveau de formation I.

Si ce diplôme est acquis en France, il est enregistré au répertoire national des certifications professionnelles mentionné à l' article R. 335-12 du code de l'éducation et relève d'une nomenclature de formation précisée par arrêté du ministre chargé de l'économie, ou est délivré au nom de l'Etat conformément à l' article L. 335-6 du code de l'éducation .

Si ce diplôme est acquis à l'étranger, il est reconnu par le Centre ENIC-NARIC France, rattaché au Centre international d'études pédagogiques mentionné à l' article R. 314-51 du code de l'éducation , sur la base d'une attestation de comparabilité.

2° Soit d'une formation professionnelle adaptée à la réalisation d'opérations de crédit, suivie :

a) Auprès d'un établissement de crédit, d'une société de financement mentionnés au titre Ier du livre V du code monétaire et financier ;

b) Auprès d'un organisme de formation choisi par l'intéressé ou son employeur dans les conditions prévues à l'article D. 313-10-5.

Le programme de formation professionnelle et la durée minimale de formation sont fixés par arrêté du ministre chargé de l'économie.

3° Soit d'une expérience professionnelle :

a) D'une durée d'un an dans des fonctions liées à la réalisation d'activités d'élaboration, de proposition ou d'octroi des contrats de crédit mentionnés au présent titre au cours des trois dernières années, ou ;

b) D'une durée de trois ans dans des fonctions liées à la réalisation d'activités d'élaboration, de proposition ou d'octroi des contrats de crédit mentionnés au présent titre au cours des dix dernières années.

Cette expérience professionnelle est cumulée au suivi d'une formation professionnelle adaptée à la réalisation d'opérations de crédit suivie dans les conditions du 2° ci-dessus et dont la durée minimale est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie. (1)

Par exception, les personnels des intermédiaires qui justifient d'une compétence professionnelle au titre des articles R. 519-8 et R. 519-9 du code monétaire et financier sont réputés remplir les conditions de compétence professionnelle mentionnées au présent article.

NOTA : (1) Conformément à l'article 3 (IV) du décret n° 2016-622 du 19 mai 2016, les dispositions du quatrième alinéa du 3° de l'article D. 313-10-2 du code de la consommation, dans leur rédaction issue du présent décret, entrent en vigueur le 21 mars 2019.

Lundi 13 Juin 2016
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