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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



L'ACPR et le Conseil d'Etat, juges du contrat de droit privé (...) : le cas de l'assurance-vie.



La régulation est un droit et surtout un pouvoir. Le droit n'est qu'un instrument du pouvoir. C'est pour cela que la thèse d'un droit de la régulation est surtout intéressante parce qu'elle désigne un pouvoir. Au moment où se lancent des travaux pour rénover la Justice, il semble qu'il ne sera pas tenu compte de la lame de fond du pouvoir de régulation.

La régulation est le véritable quatrième pouvoir. Les autorités de régulation sont puissantes, leur existence tient à des exigences européennes et elles sont donc inamovibles en droit et en fait.

Quand un problème se pose, il ne faut plus seulement raisonner en termes d'assignation de l'institution financière. Il faut savoir conseiller au client de dénoncer le professionnel au régulateur sous l'angle de la régulation : le régulateur est craint, le juge peu, dont la solution est au moins renvoyée à 5 ans.

Les politistes ignorent ce fait. Ce pouvoir de régulation. Les juristes encore davantage. C'est donc un double plaisir que, chaque année, de lever un peu plus le voile sur ce nouveau pouvoir de régulation, sur cette réalité juridique et politique.

Le cumul de pouvoirs que les autorités de régulation réalisent en font des institutions extraordinaires, même s'il apparaît préférable, voire convenable, de dire que leurs pouvoirs administratifs existent depuis toujours. Il y a cette conviction, chez les juristes, y compris dans la recherche, qu'il y a toujours avantage à considérer que ce qui est neuf était déjà assez bien connu.

C'est presque un paradigme de la recherche juridique. Croire que tout existait déjà...

En tout cas, les procédures de résolution bancaires, sortes de faillites administratives sans juge judiciaire, n'existent pas depuis toujours ! Elles permettent de découper, augmenter, réinventer, bref de disposer des établissements sous contrôle de l'ACPR par un organe de cette même ACPR (ou par la maison mère : la BCE en un organe spécial de résolution).

L’ACPR contrôle de très nombreuses entreprises, dont les entreprises d’assurance.

Comme pour le droit bancaire, ce contrôle s'opère désormais dans le détail du droit privé, du droit des contrats, en reprochant par exemple au professionnel de « n’avoir pas mis en place les moyens permettant de formaliser les raisons qui motivent le conseil fourni et l’adéquation de celui-ci à la situation des clients » (CE, 7 juin 2017, N° 393509, tables du Lebon).

Le juge administratif approuve ce contrôle, opéré notamment au vu des prescriptions du Code des assurances, rappelant que l’ACPR opère sous son contrôle, ce qui le conduit à souvent moduler la sanction, comme en l'espèce.

Ce contrôle du contrat va donc jusqu'à exiger des pièces indiquant comment le conseil est pensé, élaboré et donné ; il dépasse peut-être celui que fait le juge judiciaire - dont la jurisprudence en matière de conseil fluctue. En effet, il peut être question de documents non-contractuels et que le client n'a pas connus.

Le juge judiciaire, lui, est tenu par les demandes des parties, et c'est son honneur que de respecter sa saisine. La saisine de l'ACPR, qui est concrètement le juge du contrat à travers sa commission des sanctions, est illimitée : les inspections, enquêtes ou contrôles portent sur tout le contrat qui est inspecté, audité, analysé.

Voilà une des dix caractéristiques du pouvoir de régulation attribué aux institutions de régulations.

Il y a quelques temps déjà que nous avons attiré l'attention sur ce phénomène en notant que "le contrat entre dans le champ de la régulation" (Droit bancaire et financier, p. 164, n° 277 et l'arrêt cité).

Le phénomène n'est pas loin de la dérive. Le juge naturel du contrat de droit privé est le juge judiciaire, lequel dit les obligations des parties. Seul lui peut, le plus finement et justement qui soit, indiquer quand un contrat est conforme à la loi. Enfin, du moins était-ce jusqu'à présente l'esprit de la règle et sa teneur.




Mercredi 13 Décembre 2017
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