hervecausse
Recherche

Repères
19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



L'analyse du CPE par RGS

Je vous propose l'intéressante analyse sur l'article 8 de la loi pour l'égalité des chances de l'ancien minsitre de la recherche, Roger Gérard Schwartzenberg, "CPE: Une loi inapplicable".<br />



CPE: Une loi inapplicable, Par Roger Gérard Schwartzenberg.<br /> <br /> La loi créant le CPE permet de licencier un salarié de moins de 26 ans sans motif explicite durant une période d'essai de deux ans. Notre recours au Conseil constitutionnel (1) se fonde sur plusieurs griefs, dont la transgression de la convention 158 sur le licenciement de l'Organisation internationale du travail (OIT), ratifiée par la France, qui stipule : «La charge de prouver l'existence d'un motif valable de licenciement devra incomber à l'employeur.» Certes, cette convention permet de déroger à ses règles pour les travailleurs effectuant une période d'essai, mais «à condition que la durée de celle-ci soit raisonnable». Ainsi, la Cour de cassation a jugé abusive une période d'essai de trois mois pour un livreur (2) ou de six mois pour une sténodactylo (3). Il en irait a fortiori de même pour celle du CPE, même si elle était ramenée de deux ans à un an. <br /> <br /> La Constitution, à son article 61, charge le Conseil constitutionnel de se prononcer, avant leur mise en application, sur la conformité des lois à la Constitution, et dispose, à son article 55 : «Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont une autorité supérieure à celle des lois.» Logiquement, on devrait en déduire qu'une loi interne contraire à un engagement international doit être censurée par le Conseil constitutionnel. Pourtant, tel n'est pas le cas. A la différence des autres cours constitutionnelles, le Conseil a jugé dès 1975 qu'«il ne lui appartient pas, lorsqu'il est saisi en application de l'article 61 de la Constitution, d'examiner la conformité d'une loi aux stipulations d'un traité international». <br /> <br /> Ce refus d'exercer le «contrôle de conventionnalité» pourrait ne pas s'appliquer à la charte sociale européenne, qui comporte, à son article 24, les mêmes dispositions que la convention 158 de l'OIT. En effet, dans sa décision du 22 juillet 2005 sur la loi d'habilitation autorisant le gouvernement à légiférer par ordonnance pour créer le CNE, analogue au CPE, le Conseil a rappelé à celui-ci qu'il ne pouvait «se dispenser de respecter les normes internationales ou européennes». <br /> <br /> Par ailleurs, si le Conseil constitutionnel persistait à refuser de contrôler la conventionnalité, sa position contrasterait avec celle de nos deux juridictions suprêmes, qui, elles, contrôlent la compatibilité entre les traités internationaux et les lois françaises même postérieures. La Cour de cassation (depuis l'arrêt société Vabre en 1975) et le Conseil d'Etat (arrêt Nicolo, 1989) ont fréquemment écarté l'application de lois internes jugées incompatibles avec des engagements internationaux souscrits par notre pays, qui ne peuvent être considérés comme des chiffons de papier. Si le Conseil constitutionnel validait l'article créant le CPE, ce dernier verrait, très probablement, son application écartée tant par les tribunaux judiciaires (en particulier par les conseils de prud'hommes) que par les juridictions administratives, qui pourraient, par exemple, avoir à connaître la décision d'un inspecteur du travail autorisant le licenciement d'un salarié protégé engagé sur un CPE. <br /> <br /> De plus, la loi créant le CPE transgresse aussi la directive du Conseil européen du 27 novembre 2000 «portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi». Le Conseil constitutionnel a reconnu (décision du 19 novembre 2004 relative au traité constitutionnel européen) «le principe de primauté du droit adopté par les institutions de l'UE» et rappelé que «le droit adopté par ces institutions prime sur le droit des Etats membres». Bref, la loi française doit se conformer au droit communautaire, originel ou dérivé. Or le CPE méconnaît cette directive dont les termes, très précis, ont été éclairés par un arrêt du 22 novembre 2005 de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) qui, saisie d'une question préjudicielle, a jugé contraire à celle-ci une loi allemande de 2002 autorisant les employeurs à conclure des CDD avec les salariés de 52 ans et plus dans des conditions discriminatoires, cette différence de traitement n'étant pas «objectivement et raisonnablement justifiée». <br /> <br /> Si la loi créant le CPE était validée par le Conseil constitutionnel, elle aussi ferait l'objet d'une question préjudicielle soulevée par une juridiction française et la CJCE jugerait, de la même façon, qu'une discrimination en matière d'emploi fondée sur l'âge et non justifiée «par un objectif légitime» est contraire à la directive européenne de 2002 et ne doit donc pas être appliquée. Reste encore une autre hypothèse, elle aussi probable : la loi créant le CPE pourrait faire l'objet d'un recours devant la CJCE formé par la Commission européenne ou par un Etat membre de l'UE. <br /> <br /> Même si le Conseil constitutionnel ne la censurait pas, la Cour de cassation, le Conseil d'Etat et la CJCE écarteraient très probablement son application comme contraire à la fois à la convention 158 de l'OIT, à la charte sociale européenne et à la directive européenne de 2000. Bref, dans ce cas, le CPE ne pourrait pas être appliqué. <br /> <br /> L'obstination que met le Premier ministre à faire entrer ce texte en vigueur ­ quitte à prolonger une crise politique et sociale lourde de risques ­ est donc parfaitement stérile. «Tout ça pour ça», serait-on tenté de dire, en voyant Dominique de Villepin plonger la France dans la tourmente pour rien. <br /> <br /> (1) «Le CPE inconstitutionnel à plus d'un titre», par Roger-Gérard Schwartzenberg, Libération du 23 février 2006. <br /> <br /> (2) Cour de cassation, chambre sociale, 9 juin 1988. <br /> <br /> (3) Chambre sociale, 21 décembre 1977. <br /> Jeudi 23 Mars 2006 <br /> info@prg10.org<br /> <br /> <br /> <br />

Dimanche 12 Mars 2006
RGS
Lu fois

Méthode, le coin des étudiants | Droit et Justice, le coin des "pros" | Commercial, consommation et concurrence | Droit bancaire-monétaire | Droit des investisseurs | Indemnisation des Préjudices | Droit des sociétés | Droit de la sécurité | Civil et Public | Entretiens, Echos et Reporting dans les médias | Philosophie du Droit, Juridique et Politique | L'auteur, contact et Informations légales ISSN