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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



L'article que je n'ai jamais écrit : "H. CAUSSE, De la notion d'investisseur, ibid", exemple amusant de ce qu'est la méthode.



L'article que je n'ai jamais écrit : "H. CAUSSE, De la notion d'investisseur, ibid", exemple amusant de ce qu'est la méthode.
L'article que je n'ai jamais écrit est généralement cité de la sorte : "H. CAUSSE, De la notion d'investisseur, ibid". Le terme latin "ibidem" invite à se plonger dans "Après le Code de la consommation, Grands problèmes choisis" publié chez Litec. Personne ne peut naturellement trouver un texte intitulé de la sorte dans cet ouvrage. L'article que je n'ai jamais écrit : "H. CAUSSE, De la notion d'investisseur" n'est donc pas dans cet ouvrage. Je n'y ai fait qu'une contribution intitulée : La notion de consommateur (Après le Code de la consommation, Grands problèmes choisis, Actes de colloque, Direction J. Calais-Auloy et H. Causse, Litec, 1995).

Comme quoi, l'influence de l'internet et de Google...

En six mois, cela fait trois fois que je trouve, dans des documents divers, dont certains sont publiés, cette citation à un texte que je n'ai jamais écrit. Il serait amusant qu'il devienne mon texte le plus cité... Dans des temps lointains, j'avais repéré l'erreur d'un auteur qui, glissée dans un texte de grande autorité et complet, ne valait que coquille. Ce texte étant purement et simplement repiqué par certains, dans des développements parfois plus légers, l'erreur prend alors un tournant plus gênant. Avec une telle citation, on laisse entendre que j'ai défini ou me suis prononcé après mûre réflexion sur l'investisseur alors que ce n'est pas le cas. Dans "Après le Code de la consommation...", je cherchais un destin unitaire à la notion de consommateur, laquelle serait (dans mon optimisme excessif) une notion valable pour tout le code.

Je m'arrête un instant sur l'idée, car la citation abusive finit par évincer les idées alors que l'on cite, justement, pour se référer aux idées et positions des uns et des autres. On sait en effet que le code de 1993, comme tant d'autres désormais, n'est qu'une compilation de lois précédentes, codifiées à droit constant. Malgré la codification, et c'est un peu le pari inverse que je faisais dans ce texte, je pensais que la jurisprudence pouvait trouver des ferments, dans chaque loi, pour dégager une notion commune. C'était naïf. Si je suis plus indulgent : c'était volontariste. En vérité, chaque loi, de 1972, de 1978, de 1983... est restée avec son domaine d'application qui, chaque fois, vise une personne protégée et précisément désigné (l'emprunteur, l'acheteur, le contractant...). Dernièrement, mais je ne me prononce pas ici, il me semble que le droit communautaire ou unioniste a eu davantage recours à la notion de consommateur en tant que notion globale et commune à diverses protections.

Mais cela, c'est juste en passant... je n'ai jamais repris ce sujet. Toutefois, dans la dernière chronique de droit bancaire mentionnée ci-dessous, de novembre 2010, je prends 4 exemples d'arrêts qui montrent ces liens (conso/bancaire/financier) qui, sans être systématiquement compliqués, ne sont pas toujours simples.

Voilà donc ce que je disais dans ce texte en 1995 d'un colloque organisée en 1994 à la Faculté de Reims, Faculté que j'avais choisie. Dans ce colloque, j'avais pris une position sur l'investisseur mais qui était, dois-je dire en tant que juriste, "incidente". Cet article n'est pas construit et développé sur le sujet de l'investisseur, elle est incidente. Ainsi, me citer en 1995 sur un article sur " De la notion d'investisseur, ibid" ne convient guère. Citer des sources qui n'existent pas pose de façon générale un problème méthodologique. Au cours d'une soutenance de thèse, ce type d'erreur peut être jugé par certains membres de jury comme étant impardonnable... sauf à tomber sur certains à qui on pardonne tout...

La gêne est d'autant plus grande que, quelques années plus tard, j'ai fait un point sur la question. Dans les études offertes à Jean-Calais AULOY (Liber amicorum Jean-Calais AULOY, Etudes de Droit de la consommation, Dalloz, 2003 : photo en illustration), L'article s'appelle cette fois 'L'investisseur" et je tente d'en faire une analyse plutôt approfondie. Et comme de bien entendu, cette publication n'est pas citée... au détriment de l'autre. Un comble ! Mais au-delà du "je suis cité" ou "je ne suis pas cité", il y a le fond, la question des idées qui restent du coup en attente d'évolution.

Dans le texte consacré à "L'investisseur", je soutiens une distinction entre le consommateur et l'investisseur, mais également entre l'investisseur et l'épargnant. Je tente de trouver une ligne de partage qui tient en une idée (sous toutes réserves car je ne souhaite pas me relire...) : l'épargnant ne souhaite aucun risque (PEL, CEL, Livret A...), l'investisseur en prend certains (et cela commence par l'obligataire, l'acheteur de titres...). Naturellement, celui qui achète des actions (voyez ci-dessous la question du TEG et des banques coopératives) est un investisseur (qui fait un investissement en achetant des parts et non des frais), le cas échéant un épargnant si la structure sociale est hors de tout risque. Il est en tout cas "l'inverse" d'un consommateur qui généralement achète des biens non-durables, qui a priori ne se valorisent pas, qui souvent se dévalorisent et qui ne rapportent rien. Naturellement cette image type (tout de même assez précise) ne suffit pas et la question de l'acheteur immobilier pose simplement l'épaisseur du problème quand on sait qu'il a sa place dans le Code de la consommation...

La conclusion est donc néanmoins, cette fois, dans cet article de 2003, assez précise : l'investisseur à défaut de toujours être "l'inverse" du consommateur s'en distingue sur divers plans. Néanmoins, face à un professionnel, son besoin de défense reste le même voire est accru lorsque les opérations financières sont complexes ou nouvelles pour le "client" (autre notion). La crise financière l'a démontré. Dans le même fil d'idée, j'avais plaidé (autre texte !) pour un renforcement de l'obligation de conseil dans les Mélanges offerts à Dominique SCHMIDT en considérant que la jurisprudence "Buon" ne respectait pas la directive services en investissement laquelle imposait une obligation renforcée de conseil ; la jurisprudence a tardivement évolué en imposant une obligation de mise en garde de l'investisseur qui est, selon moi, une protection plus forte que celle généralement accordée par les textes consuméristes.

C'est dire, en court, qu'il y a des raisons importantes de distinguer entre ce consommateur et cet investisseur. Et qu'un texte consacré à l'un n'est pas toujours un texte consacré à l'autre. Le sujet me paraissant fondamental je l'ai donné en sujet de thèse sous l'intitulé "l'investissement"... laquelle a fait largement le tour de la question.

La mauvaise citation n'est donc pas qu'un problème de méthode académique ; elle est aussi un problème de fond qui aboutit directement à pouvoir construire le débat ou, au contraire, à l'enliser. Dans l'objectif qui est de dégager des notions et mécanismes dont les gouvernants, les juges et les praticiens ont besoin, la bonne citation est utile.

Vendredi 17 Décembre 2010
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