hervecausse
Recherche

Repères
19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



L'avocat n'est pas et ne peut pas être un conseiller en investissement financier, ni un juriste en entreprise. De l'indépendance ... et du droit financier.



L'avocat n'est pas et ne peut pas être un conseiller en investissement financier, ni un juriste en entreprise. De l'indépendance ... et du droit financier.
La déontologie de l'avocat (au sens large) implique qu'il ne donne des conseils que ce sur quoi sa compétence est prouvée (en droit, en procédure), ce qui ne lui permet pas de donner des conseils en matière financière. Toutefois, et tout à l'inverse, parce que l'avocat a une compétence "pointue" dans certains domaines, il est habilité à parler plan de remboursement ou d'autres chiffres (...) au nom de débiteur ce qui est, sinon, interdit à toute personne sous peine de nullité de la convention et même de sanctions pénales (C. cons. L. 321-1 et s.). Mais alors il ne s'agit plus d'investissements mais de remettre une personne ou une entreprise financièrement sur les rails, les procès et procédures diverses étant imminentes voire déjà engagés. Ici, l'indépendance de l'avocat a toute sa valeur et le contrôle des honoraires et de la déontologie par le bâtonnier l'illustre.

L'indépendance interdit pareillement à l'avocat d'être un intermédiaire en opération bancaires avec un mandat d'un établissement de crédit (CMF, art. L. 519-1) ou un agent lié travaillant pour une entreprise d'investissement (CMF, art. L. 545-1). L'indépendance signifie que l'on est à la seule solde de son client... Or l'imbrication dans des tâches de placements et d'investissements, au profit des produits de quelques établissements créé une insécurité, un danger sinon une présomption de dépendance. Seul un arrêt ouvrait la porte à une activité : celle de syndic de copropriété.

On aura pu toutefois se demander si l'avocat peut être CIF, sans doute parce que ce statut est, dira-t-on, assez "globalisant" : il est difficile d'y échapper quand on opère en matière de patrimoine et d'argent (sauf à avoir un autre statut : banque, assurance, agent d'assurance, entreprise d'investissement dont c'est le métier principal).

La question est tout de même actuellement discutée par des audacieux qui, ayant trouvé tel ou tel acte en dehors du statut, bref un contrat à conclure avec les clients, font du "conseil" en gestion de patrimoine en dehors de tout statut et spécialement sans être CIF. La régulation molle sous laquelle nous vivons, qui est une des causes des crises financières, va comme d'habitude amener les autorités à demander de nouvelles règles au ministre. Pour boucher ces "trous". Aucune règle ne semble aujourd'hui pouvoir s'appliquer, tout semble devoir toujours être modifié... pour atteindre un perfection de la loi toujours contestée juste après avoir été magnifiée : le système ne confine plus à l'absurde, il est absurde.

Il est vrai que pour régler les problèmes il faudrait de "véritables lois" avec une nette et forte volonté d'effet globalisant (effet "plénifiant" selon le "Roland et Boyer", Introduction au droit, éd. LITEC), ce qui suppose de l'art juridique. Dans l'art juridique primaire, ce qui évoque le première pierre, la loi est générale...

S'agissant du statut de CIF, les choses nous semblaient claires, nous avons pu être un peu trop optimiste. Il y a peut-être dans le statut des "trous" permettant à des gens sans diplômes ni assurances de responsabilité notamment..., sans la moindre régulation, de faire dans ce domaine. En tout cas nous étions fixé en ce sens à première vue ; voyez sur le régime du CIF où nous pensions que le CIF est le droit commun des métiers du patrimoine :

Cliquez ici Pour une analyse de la condition juridique des CIF

Pour l'avocat, invoquer cet effet plénifiant revient cependant à inverser la logique. Si l'indépendance de l'avocat est menacée par une activité commerciale et financière, peu importe les termes de la loi s'agissant des CIF et peu important que tout conseiller en patrimoine doive prendre ce statut !

Pour l'heure, l'indépendance de l'avocat a notamment commandé qu'ils ne développent pas d'autres activités. S'ils sont comptables, agents immobiliers, agents d'affaires, promoteurs immobiliers... leur indépendance serait menacée car ils s'insèrent dans les activités économiques ordinaires. Là ils peuvent rencontrer, en défendant un client, un lien avec un partenaire économique ou une personne pouvant exercer des pressions sur leur activité industrielle et commerciale. Il est vrai que le problème inverse est peu examiné : ceux qui exercent à titre accessoire peuvent sacrifier leurs clients pour les grands comptes qu'ils ont en boutique, leur déontologie n'est pas aussi forte que celle de l'avocat.

L'avocat doit donc appartenir à la galaxie du seul monde judiciaire et juridique. Cet aspect pose également des difficultés avec le monde politique puisque les parlementaires ou responsables de collectivités territoriales sont en mesure de peser sur le comportement de tels ou tels. L'indépendance commande de ne pas avoir de moyens de pression sur la tête et de ne pas en avoir de spéciaux et notables à sa propre disposition. N'oublions pas que si nous détruisons ce statut il ne faudra pas dix ans pour qu'on doive le rétablir, avec le risque qu'une profession étrangère véritablement indépendante ne fasse une sorte d'OPA sur le marché du droit qui sera laissé aux mains des "compromis" résultants des compromis politiques et juridiques.

Dans les temps troublent que nous traversons, où toute règle semble pouvoir se dissoudre dans la mayonnaise de la mondialisation ou de la compétitivité, rien de cela n'est véritablement stable. La perte des valeurs se traduit par une confusion des genres généralisées : le footballeur est acteur, l'acteur est auteur de livres, la starlette de "porno" est "people", les hommes ou femmes politiques deviennent avocat sans examen ni diplôme... presque tout professionnel peut devenir professeur d'université... Les temps sont durs !

Toutefois, le Conseil national des Barreaux a récemment refusé la voie de l'avocat en entreprise. Un communiqué du Cercle Montesquieu (une association de juristes d'entreprises) a publié un communiqué pour dire que ce n'était que partie remise ; il est vrai que dans l'inconstance actuelle le refus vaut acceptation et que l'acceptation vaut sans doute refus. On eût apprécié de comprendre l'intérêt du projet - qui certes nous éloigne du CIF. On entend tout de même : on voudrait que l'entreprise disposât notamment d'un moyen de correspondre qui soit soumis au secret absolu de la correspondance : le juriste d'entreprise serait avocat. On comprend mal. Pour une besoin on altère une profession dont l'enjeu n'est rien moins que la démocratie pour donner une arme - le secret - aux juristes d'entreprises. Quelle est cette politique juridique qui peut déstabiliser une profession par une règle nouvelle qui en vérité ne changera pas la problématique de ce qu'est une entreprise (un bunker impénétrable ou toute le DG pourra stocker des documents classés "avocat", donc secret). Certains entendent peut-être faire la promotion de Eva JOLY bientôt engagée dans un combat politique...

Cet échec de la consécration de "l'avocat en entreprise", bien que nous ne soyons pas un spécialiste de ce dossier, était donc pour nous inévitable et nous avouons, malgré les critiques que l'on peut adresser à la profession d'avocat, on doit avouer ne pas comprendre la démarche des entreprises ou au contraire trop la comprendre : un ministre de la Justice peut-il transformer l'entreprise en un lieu secret ?! L'entreprise doit avoir recours à un avocat, il y en a désormais plus de 40 000 désormais ; chacune en trouvera un qui écrire sous le sceau du secret absolu quand cela est légitime et ne contrarie pas la loi. Cette condition gêne-t-elle ? Si la fiabilité de nombre d'avocats est faible, les entreprises ne sont pas les premières à en souffrir tant il est vrai qu'elles sont des organisations : par définition capables de s'organiser... de se renseigner et trouver un avocat fiable.

L'avocat ne doit pas être CIF. Il doit être avocat. L'avocat ne doit pas être juriste d'entreprise. Il doit être avocat. L'avocat ne doit pas être un autre professionnel, il doit être avocat.


Samedi 11 Décembre 2010
Lu 1324 fois

Méthode, le coin des étudiants | Droit et Justice, le coin des "pros" | Commercial, consommation et concurrence | Droit bancaire-monétaire | Droit des investisseurs | Indemnisation des Préjudices | Droit des sociétés | Droit de la sécurité | Civil et Public | Entretiens, Echos et Reporting dans les médias | Philosophie du Droit, Juridique et Politique | L'auteur, contact et Informations légales ISSN