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L'investisseur, averti, le contrat de conseil, le CMF et la crise financière de... 2007 !



L'investisseur, averti, le contrat de conseil, le CMF et la crise financière de... 2007 !
L'arrêt attaqué (Paris, 21 octobre 2020) est rendu sur renvoi après cassation (Cass. com., 25 sept. 2019, n° 16-24.151). Les délais signent la Justice du moment. Tandis que la Commission des sanctions de l'AMF (mais elle traite peu d'affaires et ne permet pas d'obtenir des dommages et intérêts...) connaît des affaires de 2020, le juge judiciaire juge sur des faits de 2007 et 2008 !

La régulation a réorganisé les voies de sanctions du monde financier (professionnelles et quelques autres...), et un désorganisé l'ordre républicain... Passons !

Cet investisseur est jugé averti au vu d'une pile de faits qui ne devraient pas être cités : les documents contractuels devraient démontrer ce fait puisque, depuis 25 ans, le professionnel doit s'enquérir. Mais il est vrai que nombre d'obligations ont été pensées en éthique (règles de conduites morales), où l'on voit les dégâts de l'éthique. Un pâle substitut du droit que l'on ne sait ou ne veut appliquer.

Donc, en l'espèce, des faits, que le juge du droit énumère, permettent de considérer l'investisseur comme averti (ajoutons que l'on ne peut pas exclure une évolution du client non averti, évolution liée à sa pratique des instruments et marchés financiers, ce qui doit poser des problèmes pratiques). La conséquence est que, averti, il n'a pas la possibilité de reprocher à la banque (teneur de compte d'IF) un défaut de mise en garde.

Ici la mise en garde n'est pas encombrée par des considérations nébuleuses qui la mélangerait à la nébuleuse (creuse) de l'obligation de vigilance. Une chance ! Les analyses sans rigueur du "droit bancaire" qui dilatent sans raison la vigilance au bénéfices de de mélanges n'ont pas affecté le "droit des investissements".

L'intérêt de la décision est de traiter un contrat de conseil. Le conseil a désormais vocation, en matière de "droit des services d'investissement" à être ; cela sabre la jurisprudence de la Cour de cassation qui essaime quand elle le veut, sans claires barrières, du "conseil" ou de "l'obligation d'information et de conseil", mais la matière monétaire et financier est cependant épargnée de ce travers.

Disant cela, nous ne reprochons pas au juge d'être le cas échéant exigeant avec les professionnels (encore que le droit écrit le soit et de façon harmonisée au plan européen...) mais surtout de ne pas poser les obligations sur le fondement desquelles il condamne en "principes, soit en un énoncé de teneur et des énoncés de délimitations. Sachant que, s'il agissait ainsi, une analyse supérieure serait possible qui, cette fois, appellerait à examiner de près le droit européen. Et à penser au juge européen - ce qui est si peu fait.

On ne détaille donc pas cette espèce, arrêt "inédit", on retient seulement que le conseil naît d'une obligation de conseil incluse dans une convention de conseil et non d'analyses impressionnistes d'un juge empaquetées dans de la diligence, la vigilance, "l'information et le conseil"...

Il y aurait beaucoup plus à dire pour expliquer l'article L. 533-13 du CMF, article très structuré (qui en aurait mérité trois articles), et que le premier arrêt de cassation avait dit applicable à la cause au 1er novembre 2007 : la MIF modifiait sensiblement la situation et donc la situation des parties.

C'est malheureusement un domaine où l'on mélange les sources, et notamment la jurisprudence, désormais ancienne (1995), ou plus fraîche (2005) sans aucune précaution. Or son intérêt ne réside plus que dans le fait de dégager les points et temps d'évolution que, dans un fatras d'informations, le juge lui-même peut perdre. Certaines présentations, trop mélangées, devraient contribuer à alimenter un contentieux provenant d'avocats très audacieux ou trop confiants.





___________________________

Arrêt extrait de Légifrance.

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Audience publique du 9 novembre 2022
Rejet
M. MOLLARD, conseiller doyen
faisant fonction de président
Arrêt n° 660 F-D
Pourvoi n° P 20-22.126

...

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 NOVEMBRE 2022

M. [T] [E], domicilié [Adresse 1], a formé le pourvoi n° P 20-22.126 contre l'arrêt rendu le 21 octobre 2020 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société UBS France, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Ducloz, conseiller, les observations de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. [E], de la SCP Spinosi, avocat de la société UBS France, après débats en l'audience publique du 20 septembre 2022 où étaient présents M. Mollard, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ducloz, conseiller rapporteur, M. Ponsot, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 octobre 2020), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 25 septembre 2019, n° 16-24.151), après avoir transféré son plan d'épargne en actions dans les livres de la société UBS France (la banque), M. [E] a conclu avec elle, le 1er août 2007, un contrat de conseil en investissement.

2. Reprochant à la banque d'avoir manqué à ses obligations d'information, de conseil et de mise en garde et d'avoir enfreint la réglementation applicable à l'occasion de recommandations qu'elle lui avait délivrées les 19 septembre 2007, 26 septembre 2007, 4 décembre 2007 et 1er août 2008, M. [E] l'a assignée en paiement de dommages-intérêts.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses première et deuxième branches, sur le deuxième moyen, pris en ses première et cinquième branche, sur le troisième moyen, pris en sa première branche, et sur le quatrième moyen, ci-après annexés

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen pris en ses troisième et quatrième branches

Enoncé du moyen

4. M. [E] fait grief à l'arrêt de rejeter les demandes de dommages-intérêts qu'il a formées contre la banque, alors :

« 3°/ que si, déterminant les informations que la banque avait sollicitées et obtenues, les juges du fond évoquent le patrimoine de M. [E], en revanche, ils omettent de se prononcer sur le point de savoir si le prestataire était informé des revenus réguliers de M. [E], de ses engagements financiers réguliers, et de la composition de ses actifs (liquidités, investissements et biens immobiliers) ; qu'à cet égard, l'arrêt encourt la censure pour défaut de base légale au regard des articles L. 533-11 et L. 533-13, I, alinéas 1 et 2, du code monétaire et financier, de l'article 314-46 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ainsi que de l'article 1145 ancien du code civil ;

4°/ que, tenus de rechercher si, à la date de la recommandation, le prestataire était bien en possession des éléments requis, il était inopérant de constater qu'au cours de la procédure en réparation, il apparaissait que les revenus de M. [E] et de son épouse atteignaient un certain montant ; que s'étant mépris sur la date à laquelle ils devaient se placer, les juges du fond ont à nouveau violé les articles L. 533-11 et L. 533-13, I, alinéas 1 et 2, du code monétaire et financier, de l'article 314-46 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ainsi que de l'article 1145 ancien du code civil. »

Réponse de la Cour

5. Il résulte de l'article L. 533-13, I, du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, que le prestataire de services d'investissement a l'obligation de s'enquérir, auprès de ses clients ou de ses clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d'investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d'investissement pour, notamment, pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés à leur situation.

6. Conformément aux articles 314-46 et 314-47 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans leur rédaction applicable au litige, les renseignements sur la situation financière du client et ceux sur ses objectifs d'investissement ne doivent inclure, les premiers, des informations sur la source et l'importance des revenus réguliers du client, la composition de ses actifs et ses engagements financiers, les seconds, des informations sur la durée pendant laquelle le client souhaite conserver l'investissement, ses préférences en matière de risques, son profil de risque et le but de l'investissement, que si ces informations sont pertinentes pour que le prestataire de service d'investissement puisse faire une recommandation en adéquation avec la situation personnelle du client, son expérience en matière d'investissement et ses objectifs.

7. L'arrêt retient que la banque a pu se convaincre de la qualité d'investisseur averti de M. [E] au regard des échanges qu'elle avait eus avec lui dans le cadre du mandat de gestion souscrit en 2004, des opérations qu'il avait réalisées seul et qu'elle avait exécutées d'octobre 2006 à août 2007 et de sa qualité d'avocat spécialiste en conseil en investissement, en droit des affaires et financier et en conseil d'opérations de LBO et de capital risque.

8. L'arrêt relève encore que M. [E] a, à l'occasion de la conclusion du contrat de conseil le 1er août 2007, répondu à un questionnaire intitulé « risks compass », qui avait pour objectif de déterminer sa propension personnelle au risque et la stratégie d'investissement qui lui convenait le mieux, en indiquant qu'il effectuait des placements financiers, seul ou avec l'assistance d'un conseiller financier, depuis plus de cinq ans, qu'il avait une expérience moyenne dans l'investissement financier, que l'objectif qu'il assignait à la plus grande partie du placement qu'il prévoyait d'effectuer pour une durée comprise entre un et cinq ans était un « accroissement extraordinaire du capital avec risques significatifs », et que l'investissement qu'il prévoyait d'effectuer correspondait au montant de son plan d'épargne en actions évalué, lors de la conclusion du contrat de conseil, à la somme de 1,8 millions d'euros, représentant entre 11 et 25 % de son patrimoine. L'arrêt en déduit que la banque avait une connaissance suffisante des éléments essentiels et pertinents de la situation financière de M. [E] et des objectifs qu'il a déclaré vouloir poursuivre.

9. En l'état de ces constatations et appréciations souveraines, la cour d'appel, se livrant à la recherche prétendument omise invoquée par la troisième branche, a pu retenir que la banque avait recueilli les informations pertinentes légalement et réglementairement requises concernant M. [E], lui permettant de délivrer un conseil adéquat.

10. Le moyen, inopérant en sa quatrième branche en ce qu'elle critique des motifs surabondants, n'est donc pas fondé pour le surplus.

Sur le deuxième moyen, pris en ses deuxième, troisième et quatrième branches

Enoncé du moyen

11. M. [E] fait le même grief à l'arrêt, alors :

« 2°/ que, dès lors que douze des valeurs proposées le 4 décembre 2007 ne figuraient pas au CAC 40, la banque ne pouvait se borner à fournir des informations concernant l'indice du CAC 40 et avait l'obligation de soumettre à M. [E] des données concernant les indices pertinents pour les valeurs non référencées au CAC 40 ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article L. 533-12, du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, ainsi que l'article 314-12 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers et les articles 1134 et 1147 anciens du code civil ;

3°/ que, s'agissant des performances passées, M. [E] se prévalait de ce qu'elles ne couvraient pas cinq années, de ce que les sources n'étaient pas indiquées et de ce qu'elles ne comportaient pas davantage de rappels de ce que les performances passées ne sont pas un indicateur fiable des performances futures ; qu'en se bornant à énoncer que les informations passées ne constituaient pas l'essentiel des données, sans s'expliquer sur les manquements ainsi invoqués, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 533-12, II, du code monétaire et financier, dans sa version issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, ainsi qu'au regard de l'article 314-13 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers et des articles 1134 et 1147 anciens du code civil ;

4°/ que, concernant les perspectives d'avenir mentionnées, les juges du fond ont omis de dire si les données reposaient sur des hypothèses raisonnables, elles-mêmes élaborées à partir de données objectives ; qu'à cet égard, l'arrêt est entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, ainsi qu'au regard de l'article 314-15 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers et des articles 1134 et 1147 anciens du code civil. »

Réponse de la Cour

12. En premier lieu, après avoir exactement énoncé que le manquement du prestataire de services d'investissement à ses obligations d'information résultant du règlement général de l'AMF ne conduit pas à lui seul à l'engagement de sa responsabilité, laquelle est en outre subordonnée à l'existence d'un préjudice et d'un lien de causalité, la cour d'appel a souverainement retenu que le défaut d'indication de la méthode ayant conduit à l'édiction des performances futures contenues dans les recommandations de Bloomberg et d'UBS IB et jointes à la recommandation du 4 décembre 2007, étaient, en tout état de cause, sans lien avec le préjudice invoqué par M. [E].

13. En second lieu, l'arrêt retient, tout d'abord, par motifs propres et adoptés, que les performances passées ne constituent pas le message essentiel de la recommandation du 4 décembre 2007, que la banque a en effet recommandé l'acquisition de valeurs classiques non spéculatives, soumises au seul risque boursier ordinaire, soit un risque connu, certes dépréciées lors du conseil mais disposant, comme elle l'indiquait, d'un fort potentiel de rebond, lequel ne s'est pas produit, du fait de l'ampleur de la crise financière qui n'a été prévisible pour aucun acteur majeur du secteur. L'arrêt relève ensuite que, sur les neuf valeurs recommandées par la banque, M. [E] a acquis cinq valeurs faisant partie de l'indice du CAC 40. L'arrêt retient, encore, que la banque a pu se convaincre de la qualité d'investisseur averti de M. [E] au regard des échanges qu'elle avait eus avec lui dans le cadre du mandat de gestion souscrit en 2004, des opérations qu'il avait réalisées seul et qu'elle avait exécutées d'octobre 2006 à août 2007 et de sa qualité d'avocat spécialiste en conseil en investissement, en droit des affaires et financier et en conseil d'opérations de LBO et de capital risque. L'arrêt relève, enfin, que M. [E] a, à l'occasion de la conclusions du contrat de conseil avec la banque, le 1er août 2007, paraphé et signé une annexe 2 comprenant une information claire sur les risques de perte en capital des produits dérivés sur les marchés à terme et sur la gestion alternative, et qu'il a, le même jour, répondu à un questionnaire intitulé « risks compass » par lequel, notamment, il indiquait qu'il effectuait des placements financiers, seul ou avec l'assistance d'un conseiller financier, depuis plus de cinq ans, qu'il avait une expérience moyenne dans l'investissement financier, que l'objectif qu'il assignait à la plus grande partie du placement qu'il prévoyait d'effectuer pour une durée comprise entre un et cinq ans était un « accroissement extraordinaire du capital avec risques significatifs », et, à la question posée sur les types d'instruments financiers dans lesquels il avait placé la majeure partie de ses avoirs, il avait coché les actions spécifiques, les fonds en actions, les dérivés, tels qu'options, futures, opérations à terme sur actions, indices, matières premières, devises, etc., et à la question lui demandant de porter un jugement sur le niveau de risque de ce placement, il avait indiqué « risque élevé ».

14. En l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que M. [E] n'avait pu se méprendre sur le fait que les performances passées ne sont pas un indicateur fiable des performances futures, qu'il n'avait pu être induit en erreur par les lacunes de la recommandation du 4 décembre 2007 quant aux indices financiers de référence et quant aux sources et à l'ancienneté des performances passées et que, par suite, la non-conformité, sur ces points, de la recommandation à la réglementation en vigueur n'avait pu influer sur ses choix, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.

15. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

16. M. [E] fait le même grief à l'arrêt, alors que « faute d'avoir recherché si la banque avait satisfait à son obligation de suivi, telle que prévue à la convention de conseil du 1er août 2007, impliquant qu'elle l'alerte sur la nécessité de vendre les trackers à bref délai une fois ceux-ci acquis, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L.533-12 du code monétaire et financier tel qu'issu de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, ainsi que des articles 1134 et 1147 anciens du code civil. »

Réponse de la Cour

17. L'arrêt, après avoir relevé, tout d'abord, qu'en application de la convention de conseil du 1er août 2007, la banque ne s'est engagée à surveiller que les placements réalisés « sur la base d'une recommandation concrète d'UBS », ensuite, que, dans son courriel du 1er août 2008, la banque s'est bornée à indiquer, s'agissant des trackers CAC 40, « Une solution s'offre à vous : trackers CAC ou Eurostoxx leverage X 2 : en cas de remontée des indices tirés par les bancaires, nous pourrions rattraper plus vite les pertes. Attention néanmoins à cet effet de levier qui marche dans les deux sens, mais qui ne connaît d'échéance ni de barrière désactivante. Les marchés pourraient revenir tester les 4 000 points. Je vous proposerais dans ces niveaux de rentrer progressivement sur ces produits. On en reparle à votre convenance », enfin, que M. [E] n'a procédé à des investissements sur le tracker CAC 40 qu'à compter du 24 mars 2009, sans évoquer ce fait avec la banque ni solliciter son conseil comme elle l'y invitait dans son courriel et qu'il a réalisé, de son propre chef, de très nombreuses opérations sur ce produit, à la fois à l'achat et à la vente, de cette date jusqu'au 7 avril 2010, avant de se défaire de celles subsistantes entre les 18 et 26 octobre 2011, retient que les opérations litigieuses sur le tracker CAC 40 ne peuvent être regardées comme en lien avec le conseil donné entre huit mois et plusieurs années auparavant.

18. En l'état de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la banque n'était pas tenue contractuellement à une obligation de suivi des investissements de M. [E] sur le tracker CAC 40, qui n'avaient pas été réalisés sur la base d'une recommandation de la banque au sens et pour l'application de la convention de conseil, la cour d'appel a légalement justifié sa décision.

19. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Jeudi 24 Novembre 2022
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