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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



La "guerre du droit" repart de plus belle avec un acte d'expert comptable qui fait hurler le Conseil national des Barreaux



Les avocats sont en crise et ils n'acceptent pas qu'on les tiennent responsables de la moindre faute et que, d'un autre côté, on leur fasse concurrence par des professions qui n'ont pas les mêmes contraintes (ordre, déontologie, spécialités) qu'eux ; alors surtout que le nombre de professionnels a crû de façon incroyable. Il est vrai que le Barreau aurait dû faire plus d'efforts en faveur du droit des affaires qui est - en quantité - le socle de la rédaction des actes juridiques.

Le "marché du droit" a depuis longtemps été grignoté par les comptables qui emploient parfois les meilleurs juristes, qui ont souvent globalement du mal à trouver un emploi, pour jouer les petites mains des cabinets d'expertises comptables. Ceux-là vivent des activités comptables que la loi leur réserve : ils sont donc par nature en contact avec les entreprises.

Ils peuvent donc démarcher sans démarcher..., alors que le démarchage demeure interdit aux avocats et, pour l'essentiel, la publicité également. Les clients ont rapidemment fait de se convaincre que le comptable vaut mieux qu'un juriste professionnel puisqu'il est moins cher - il gagne sa vie avec la compatbilité. Ce qui est un relais de croissance pour les comptables est un drame pour les juristes, le droit et finalement la justice puisque ceux qui plaident ne voient que trop rarement des actes...

Après avoir reconnu l'acte avec contreseing d'avocat, qui pouvait témoigner de la qualité des avocats pour rédiger des actes pour autrui, un projet de loi, en une ligne, sort la hâche de guerre, celle de la guerre du droit. Le Conseil national du Barreaux s'est donc offert, la semaine dernière, de grandes publicités pour dénoncer un alinéa voté en dernière lecture au Parlement, sans que le gouvernement ne s'y oppose, et qui crée sans le définir un nouvel acte juridique, sachant que la cession de parts de SCI va devenir payante.

Une nouvelle forme d'acte juridique ?

Le projet de loi dit ALUR prévoit, à son article 153 de la "petite loi" , une modification de l’article 1861 du Code civil imposant que les cessions de participation majoritaire dans les SCI soient constatées « par un acte reçu en la forme authentique ou par un acte sous seing privé contresigné par un avocat ou par un professionnel de l'expertise comptable dans les conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 ».

Voyez la réaction complète du conseil national des Barreaux

A la dernière minute, ce projet de loi assimile l'acte d'expert comptable à une forme juridique - !? - comparable à l'écrit authetique... On s'en étonne pour bien se demander ce qu'est cet acte juridique là, étant observé que cet acte ne peut être rédigé qu'à titre accessoire puisque les experts comptables ne peuvent rédiger qu'à titre accessoire d'une mission comptable (on sait que ce n'est pas le cas en pratique : les pouvoirs publics laissent faire).

Imposer une forme d'ate qui n'existe pas pose problème : il est incontestable que l'acte contresigné par l'expert comptable n'existe pas. Il peut rédiger pour autrui, contre rémunération, à titre accessoire, mais il ne peut pas contresigné - du moins officiellement, c'est-à-dire dans un cadre juridique convenu par la loi et le règlement.

Des frais d'actes en perspective pour les citoyens

Il reste que, globalement, la mesure de l'exigence d'un acte sera regrettée par de nombreux citoyens qui doivent envisger désormais des frais de rédaction d'acte (plusieurs centaines d'euros) y compris pour des petits biens immobiliers ; ce n'est pas une orientation conforme à la politique du gouvernement qui par ailleurs fait baisser le prix des parkings pour accroître le pouvoir d'achat des consommateurs.

Certains vont penser qu'ils gagnent 5 euros d'un côté mais qu'il en perdent au moins 500 de l'autre.

On sait d'où vient l'impulsion : les notaires réclament depuis des années que la cession de parts de SCI se fasse par acte authentique ; ils considèrent que le fichier immobilier est leur monopole et que tout transfert de richesse immobilière doit passer par un acte authethique. On ne sait pas à quoi jouent les pouvoirs publics quand par ailleurs aucun intérêt public ne justifie, selon la Cour de justice européenne, la réservation de certains actes ou activités juridiques...

La disposition ayant été votée assez vite, il est possible qu'elle subisse les foudres du Conseil constitutionnel, juste demain, ou plus tard, sur une question prioritaire de constitutionnalité.

Pour l'heure, les porteurs de parts de SCI qui savent souvent ce qu'ils font trouveront bien vite la parade pratique à cette mesure qui est un alourdissement dans la vie économique, même si, naturellement, il est facteur de sécurité juridique. Nombreux sont ceux qui parviendront à céder la majorité sans la céder..., ce qui les dispensera de l'un de ces trois actes. Qui viendra le leur reprocher ?

Rendez-vous dans dix ans pour les premiers contentieux.


NB Cette disposition a été déclarée inconstitutionnelle comme étant un cavalier légilsatif sans rapport avec le texte de loi initial déposé au Parlement

L’article 1861 du code civil est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Toute cession de la majorité des parts sociales d’une société civile immobilière, lorsque le patrimoine de cette société est constitué par une unité foncière, bâtie ou non, dont la cession est soumise au droit de préemption prévu à l’article L. 211-1 du code de l’urbanisme, doit être constatée par un acte reçu en la forme authentique ou par un acte sous seing privé contresigné par un avocat ou par un professionnel de l’expertise comptable dans les conditions prévues au chapitre Ier bis du titre II de la loi n° 71‑1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques. Le rédacteur de l’acte met en œuvre à cet effet les dispositions prévues à l’article L. 213-2 du même code. »



En illustration, le récent Code de l'avocat, code initié par les éditions Dalloz avec des commentaires sous la direction du Prof. C. JAMIN.



Mercredi 5 Mars 2014
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