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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



La loi du 28 mars 2011 ouvre la voie du droit aux experts comptables, crée le contreseing d'avocat qui s'offre le "droit du sport" contre les agents sportifs, redit la publicité foncière réservée à l'acte authentique...



La loi du 28 mars 2011 ouvre la voie du droit aux experts comptables, crée le contreseing d'avocat qui s'offre le "droit du sport" contre les agents sportifs, redit la publicité foncière réservée à l'acte authentique...
Dans le bazar de la République on trouve parfois un carton tout neuf dont le contenu, fort varié, réserve des surprises. Ouvrez le carton de la loi n°2011-331, le juriste et, spécialement, les professionnels du droit, y trouveront de nombreuses dispositions. Nous en relatons ici juste quelques-unes quand elles sont très nombreuses et plus variées encore que cette brève note le donne à penser. Voilà une loi d'ajustement censée, notamment, ajuster la droit au fait (on en est là : la politique législative est du suivisme), ajuster le droit (la loi) à la pratique du droit. Les comptables font du droit : on en prend acte. Les avocats trépignent sur le banc de touche, on les fait entrer sur le terrain du droit du sport. Les notaires veulent que l'on célèbre l'acte authentique... c'est fait. Toutes ces aspirations destinées à satisfaire le citoyen, "client" potentiel, penseront certains, tendent à être satisfaites.

L'acte authentique a-t-il besoin d'être encensé pour satisfaire quelques professionnels ? Voilà que c'est fait et bravo aux notaires. La publicité foncière en assure la promotion et le loge, cet acte, et s'y loge, elle, publicité, dans le Code civil, au nouvel article 710-1 ; le tut sur le prétexte de citer les actes susceptibles d'être publiés. Au passage, on rappelle qu'un acte authentique n'est pas un acte notarié mais toute acte authentifié par une personne habilitée à le faire par la loi (par exemple un préfet, même certains juges professionnels avaient pu l'oublier...).

Voilà ce nouveau texte :

« Chapitre unique - De la forme authentique des actes

« Art. 710-1. - Tout acte ou droit doit, pour donner lieu aux formalités de publicité foncière, résulter d'un acte reçu en la forme authentique par un notaire exerçant en France, d'une décision juridictionnelle ou d'un acte authentique émanant d'une autorité administrative.
« Le dépôt au rang des minutes d'un notaire d'un acte sous seing privé, contresigné ou non, même avec reconnaissance d'écriture et de signature, ne peut donner lieu aux formalités de publicité foncière. Toutefois, même lorsqu'ils ne sont pas dressés en la forme authentique, les procès-verbaux des délibérations des assemblées générales préalables ou consécutives à l'apport de biens ou droits immobiliers à une société ou par une société ainsi que les procès-verbaux d'abornement peuvent être publiés au bureau des hypothèques à la condition d'être annexés à un acte qui en constate le dépôt au rang des minutes d'un notaire.
« Le premier alinéa n'est pas applicable aux formalités de publicité foncière des assignations en justice, des commandements valant saisie, des différents actes de procédure qui s'y rattachent et des jugements d'adjudication, des documents portant limitation administrative au droit de propriété ou portant servitude administrative, des procès-verbaux établis par le service du cadastre, des documents d'arpentage établis par un géomètre et des modifications provenant de décisions administratives ou d'événements naturels. »

La loi a beau être la loi, la question pourrait être posée de savoir quel est l'intérêt public majeur qui restreint la concurrence entre professionnels du droit en interdisant à la majorité d'entre eux, notamment les avocats, de publier à la conservation des hypothèques (comme l'on dit) les actes qu'ils signent, ou contresignent (acte d'avocat par contreseing). On s'étonne que la Cour de Justice des Communautés... de l'Union... n'ait pas déjà donné sa religion sur cette affaire. Mais c'est peut-être le cas et cela nous a échappé car il n'est pas possible qu'un avocat spécialisé en droit immobilier, ou en faillite, ou en droit de la famille... ne se soit pas posé la question pour la poser à la Cour.

Voilà ce dispositif placé juste avant un chapitre comportant réforme de dispositions relatives à la profession de notaire (...) , parmi lesquelles on note le virement qui devient parfois la seule technique de paiement autorisée. Surtout après l'article 1317 du code civil, il est ajouté un article 1317-1 ainsi rédigé :
« Art. 1317-1. - L'acte reçu en la forme authentique par un notaire est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. ». Voilà qui ferme quelque débats ou hésitations.

Les avocats souffrent, la profession ressemble parfois à un bateau ivre, le journal La Tribune annonçant hier la constitution de méga-cabinets de droit des affaires (bel article de Virginie MANGIN, depuis Pékin, La Tribune, 30 mars 2011, p. 27). Les difficultés sont patentes. Eh bien qu'à cela ne tienne. L'acte d'avocat est consacré, à travers le simple "contreseing d'avocat" qui ne trouve pas grâce aux yeux du Code civil puisqu'il ne figure "que" dans la loi de 1971 sur les professions judiciaires :

« Le contreseing de l'avocat

« Art. 66-3-1. - En contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte.
« Art. 66-3-2. - L'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable.
« Art. 66-3-3. - L'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. »

Certains de mes lecteurs se souviendront de quelques séminaires de technique contractuelle pour se rappeler que la loi est la loi, encore que sa lisibilité par le grand public, intéressé par cet acte, soit quasiment nulle : personne ne connaît la loi de 1971 ! Mais c'est plutôt une nouvelle forme d'acte juridique qui émerge.

En revanche, l'avocat progresse nettement sur le terrain du sport (et honneur aux collègues qui ont promu cette "matière") ; dans la même loi de 1971 est placée une série de dispositions dont on citera seulement le premier alinéa :

"Art. 6 ter. - Les avocats peuvent, dans le cadre de la réglementation qui leur est propre, représenter, en qualité de mandataire, l'une des parties intéressées à la conclusion de l'un des contrats mentionnés au premier alinéa de l'article L. 222-7 du code du sport.
..."

Mais l'avocat devra bien se tenir en ce domaine où, par exemple, la violation des règles de rémunération de ses interventions seront carrément constitutives d'une infraction pénale punie de 7 500 euros d'amende ! Voilà qui peut surprendre mais si l'avocat doit à l'occasion remplacer des agents sportifs aux pratiques contestées, il ne peut démarrer ses activités avec les mêmes travers.

Les dispositions sur les comptables semblent montrer leur puissance, leur influence et leur organisation - toute chose par ailleurs ayant peut à voir avec l'expression de la Souveraineté nationale, mais cela n'est que "mots" or, ici, il n'est question que de "chiffres", même que de "sous". Les comptables ont gagné la guerre du droit estimeront d'aucuns :

L'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 portant institution de l'ordre des experts-comptables et réglementant le titre et la profession d'expert-comptable est ainsi modifiée :
1° Le dernier alinéa de l'article 2 est ainsi rédigé :
« Les membres de l'ordre et les associations de gestion et de comptabilité peuvent assister, dans leurs démarches déclaratives à finalité fiscale, sociale et administrative, les personnes physiques qui leur ont confié les éléments justificatifs et comptables nécessaires auxdites démarches. ».

La "démarche" est ainsi promue au rang de grande notion juridique permettant la rédaction de.. de quels actes juridiques en vérité ? Eh bien des actes liés aux démarches ! La souplesse du commercialiste qui s'exprime ici pourrait ne pas se retrouver sous la plume plus rigoureuse de civilistes qui se demanderont quel est ce nouveau charabia. Pourtant le Parlement a délibéré et adopté et les choses sont claires : démarches fiscales, démarches sociales et démarches administratives ! Assister... en matière de démarches... voilà une disposition clairement confuse. Il s'agit d'entériner une pratique qui consiste à rédiger des actes (conventions, déclarations administratives, lettres...) en se cachant derrière le client qui, au final, signe la déclaration. Le lecteur jugera. Il se pourrait que cette disposition se retourne contre les comptables tant elle montre, quand il ne s'agit pas d'une personne physique, que l'exclusivité des professions juridiques pour la consultation et la rédaction rémunérée pour autrui est vivace. La guerre du droit est-elle perdue ou relancée par la loi elle-même ?

Mais les comptables gagnent aussi sur tous les autres terrains ! Ils s'affranchissent aussi, après avoir contourné le "monopole du droit", de la servitude de la mono-activité que crée ordinairement une exclusivité professionnelle. Ils vont pouvoir prendre des participations de façon assez (totalement ?) libres ?! Voyez dans le même article ce que l'on trouve :

3° Après l'article 7 ter, il est inséré un article 7 quater ainsi rédigé :
« Art. 7 quater. - Les experts-comptables et les sociétés inscrites à l'ordre peuvent détenir des participations financières dans des entreprises de toute nature, sous le contrôle du conseil régional de l'ordre, dans les conditions fixées par le règlement intérieur de l'ordre des experts-comptables.

Il n'y a pas à dire. Jamais la loi n'a exprimé aussi bien la volonté générale, ce que les parlementaires ont bien compris en ne déférant pas la moindre disposition de ce texte au Conseil constitutionnel. Mais à quoi bon lorsque la République est à son paroxysme ?


Jeudi 31 Mars 2011
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