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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Le plan : une quintessence de la méthodologie qui ne doit pas aider à perdre le "fil des choses"... lequel suggère la méthode linéaire.



Le plan : une quintessence de la méthodologie qui ne doit pas aider à perdre le "fil des choses"... lequel suggère la méthode linéaire.

Le plan ! Le plan !! Le plan !!!

Ecrire selon un plan serait la marque d'une méthodologie maîtrisée et aboutie.

Tel n'est pas le cas, tel n'est pas toujours le cas.

Nombre de plans montrent que le seul fait de faire un plan ne permet pas de présenter de façon cohérente une pensée claire. L'auteur a forcé pour produire un plan et l'on ne comprend pas sa démarche au vu du plan. Pire parfois, le plan se comprend plus mal que le fait de lire les développements.

Cela se produit quand le plan est devenu une obsession, un dogme et (parlons comme les étudiants pour être entendu) : un truc détaché de tout le reste !

En vérité, le plan doit servir une réflexion et le fond (I) quoique, parfois, sans trop de réflexion, le plan se déduise aisément de la structure d'un texte (II) ; mais le plan ne doit jamais devenir un dogme (III), ce que de merveilleuses analyses linéaires sans plan affiché montrent (IV). (*)


N. B. Cette publication est taguée "Méthodes et études". Les tags vous aident à naviguer sur le site, qui comprend plus de 1 000 notes, selon vos centres d'intérêts ; ils sont actuellement mis à jour


I. Au lieu de se demander quel plan dois-je faire, les étudiants devraient souvent se demander : que dois-je dire ? Que vais-je écrire ? L'art de la méthodologie ce n'est pas l'art de sortir un bon plan, ce qui n'est qu'un exercice parmi d'autres et ce qui n'est qu'un moment (la réflexion) qui consiste à passer de la pensée abstraite à un projet de document écrit. Ainsi et notamment, réfléchir tout de suite à un plan est une erreur, quoique parfois le plan vienne subitement à l'esprit, alors même que toutes les réflexions à conduire n'ont pas été faites.

Mais, en général, il n'y a pas de compte : le travail préalable à l'établissement d'un plan est nécessaire. La méthodologie commence par la lecture du sujet, de ces éléments (documents) et la lecture des questions (parfois non- formalisées : il faut les trouver).

Là, le travail de fond doit intervenir. On doit réunir la matière. La trier. Y réfléchir. Et commencer à en sortir : choisir ses questions et des solutions (toutes en rapport avec le sujet).

Ce n'est qu'après que vient la question, non pas de savoir "quel plan je fais ?", mais : comment dois-je organiser mes idées pour que les choses importantes soient dites et dans un bon ordre ? Le problème auquel répond le plan c'est celui du choix de la construction. Il faut faire des choix, après un plan ou, plus exactement, en suite de ces choix, organiser les choses.

Il faut alors trouver un fil conducteur dans le discours, c'est du fond, fil qui passera par des intitulés de chaque idée ou groupes d'idées. De ces intitulés sortiront ceux du plan - si du moins votre plan comporte des intitulés, ce qui est l'usage en droit. Mais si votre travail ne comporte pas d'intitulé, il comportera des paragraphes (saut de ligne + retrait de marge), et chaque paragraphe devra expliquer en une première phrase quel point vous traitez : cela vaudra intitulé ! Cette remarque démontre que le plus important est le fil des choses (voyez le bel article des Mélanges en illustration cité plus bas).

A cette méthode de réflexion, préalable au plan, on peut substituer l'analyse qui colle au texte.


II. Dans cette méthode, on cherche le plan dans la structure du texte et on s'y tient. Dans ce cas, le plan vient en vérité avant toute la réflexion de fond à mener.

Cette méthode n'empêche pas cependant de faire le tour du fond (les questions qui se posent) avant que de commencer à rédiger. Ainsi, en vérité, on mélange les méthodes. Le fait de coller au texte est une méthode qui convient spécialement aux commentaires (arrêts/lois).

Un attendu de motivation d'arrêt peut ainsi se prêter à un découpage qui vaudra plan avant d'avoir totalement réfléchi au fond. On est proche de la glose, mais assez sûrement dans le sujet (alors que les développements hors sujet fourmillent dans les copies...). Un de mes maîtres m'a ainsi appris la technique de la scission de l'attendu principal. La phrase du juge, la motivation, obéit à un déroulé naturel (sujet / verbe / complément / ...). Reprendre la phrase pour en s'appuyant sur sa structure permet de commenter l'arrêt puisque le cœur de l'arrêt est son motif (la technique pose des problèmes multiples quand l'arrêt comporte plusieurs attendus qui tranchent plusieurs points ; mais ici nous parlons des choses les moins compliquées ; au cours des années de licence, l'arrêt proposé offre en général une structure simple qui ne perdra pas les étudiants en point divers).

La même méthode peut être utilisée pour un commentaire d'article de loi. On cherche à le scinder en deux ou trois parties pour le commenter : toute la disposition sera étudiée, mais la méthode a sa limite quand la disposition vient d'être réformée, quand de nombreux arrêts ont élargi son application. Il faut alors voir si le plan reste équilibré après les ajouts nécessaires puisqu'on ne peut pas se contenter de bien expliquer les termes de la loi.

Dans cette méthode, "le fil des choses" est en principe inhérent au texte : le motif du juge est cohérent, la loi est cohérence. Si tel n'est pas le cas, il faudra s'opposer à une formulation et à un propos de fond qui ne se comprend pas ou qui n'est pas pertinent. Toutefois, même dans ce cas, la méthode du suivi de la phrase (fondamentale) pourra convenir.


III. La futilité ambiante du moment explique le mauvais rôle qu'on fait ou qu'on peut faire jouer au plan, y compris dans les universités : le plan devient tellement obsessionnel qu'il en viendrait à dispenser de réfléchir au fond, à livrer le fond.

On ne parle plus que du plan !

Les idées passent au second... plan ! Ce n'est pas qu'un effet de style.

Les idées générales (technologiques, économiques, sociales, historiques...) sont écartées, et les idées juridiques sont ainsi appauvries (Les idées juridiques, ces belles inconnues du droit, nous retiendront dans une très prochaine chronique pour Lexbase Editions).

On comprend le magnifique succès du plan qui, comme c'est sans doute le cas en droit, ne doit pas devenir un dogme. Si tel est le cas, le plan, alors, menace de ne plus permettre ce qu'il prétend atteindre (le fond). Il y a nombre de discours qui sont formels : ils tendent vers la forme dépouillée que constitue le plan, davantage que vers la profondeur des choses à traiter. Plus le monde est compliqué, fourmillant et opaque, plus la tentation du discours formel est grande et pratiquée. Les juristes ont ainsi beaucoup de mal à tenir une place de choix dans les médias où le fond doit être toute de suite abordé - sans forme aucune ?

Ainsi, dès l'Université, la plan devient parfois un élément artificiel et abstrait. Dépourvu des (réels) problèmes que le sujet pose. Or, si sans le fond, un bon plan est difficile ou impossible à déterminer, le seul bon plan ne démontre pas que le fond est traité. Parfois oui, mais parfois non. Un plan très détaillé (5 degrés : I, A, 1°, a, - ) permet souvent, il est vrai, de voir si la copie est bonne, si l'analyse est bonne. Mais ce plan finit par totalement toucher le fond, en sorte que c'est le fond qu'on lit dans le plan...).


IV. Un exemple d'analyse sans plan affiché permet de résumer et d'illustrer nos propos.

Un plan ne permet pas de certifier qu'un propos est cohérent - quoique cela permette de le voir plus vite. A l'inverse, sans plan, on veut dire sans plan nettement affiché, formalisé et mis en intitulés, on peut avoir un discours cohérent, instruit et intéressant.

On peut prendre un exemple remarquable de cette méthode qui préfère le linéaire à la structuration verticale. Je le trouve en lisant l'étude "Les débaptisations devant les juges", de M. Olivier ECHAPPE dans les Mélanges offerts à Jean-Pierre MACHELON (image ci-contre ; ouvrage considérable par sa richesse et sa diversité). L'auteur est un privatiste, le dédicataire un publiciste.

L'auteur n'a pas fait de plan, au sens où il n'a produit aucun intitulé. Il a néanmoins organisé ses idées. C'est un plaisir de lire le texte sans qu'à aucun moment on se dise "il aurait fallu un plan".

Dans de tels cas, je pense, qu'il n'est pas inutile de parler de méthodologie linéaire. Cela permet de souligner que le dogme du plan et du plan en deux parties (en Faculté de droit) ne sont trop souvent devenus que cela, des dogmes. Aussi ne faut-il pas imaginer la méthode linéaire comme dressant des frontières et des murs, encore moins un dogme. Il s'agit d'observer des faits et des façons de faire et, un peu plus, de les faire dialoguer : pour mieux toucher le fond ! C'est-à-dire produire une pensée profonde et organisée.

La méthode linéaire n'est en effet qu'une appellation de la méthode narrative, chronologique. Celle qui fait parler des sociétés (en "droit des sociétés") en termes de naissance/constitution, organisation/fonctionnement, aménagements/restructurations, dissolution/liquidation. Ces 4 temps et parties sont du linéaire. La méthode linéaire est convaincante, claire et puissante parce que le linéaire est en nous : elle est chrono-biologique. L'histoire qui vaut fil des choses dans un devoir, qui vaut discours linéaire, peut se revendiquer de la vie. D'une histoire de la vie.



Conclusion. Il était une fois... le "fil des choses". Il est une façon d'inviter à l'intelligence par l'acte manuel de la couture. Une analyse (une copie) peut incorporer un propos intelligent, et donc intéressant, avec ou sans plan.

Arrêter un plan (l'avoir en tête) est toujours une nécessité, l'afficher ou pas correspond en revanche à une alternative.

A l'Université, il faut afficher le plan parce que c'est montrer sa sociabilité avec le système, lequel apprécie de lire et corriger avec un plan.

Hors de l'Ecole, après l'Ecole, les clients, les collaborateurs ou supérieurs hiérarchiques apprécieront également de lire avec l'aide d'un plan.

Toutes les bonnes raisons qui plaident pour le plan (formalisé et affiché : I/ II / III) n'imposent cependant pas de le transformer en une obsession.

Quand tel est le cas, on peut suspecter que l'obsession vise en réalité à laisser le fond...

en plan !



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(*) Le professeur a suivi le conseil qu'il prodigue finalement, mais avec un brin de liberté (la libre discipline ou la liberté de la discipline ?) en produisant un plan en 4 parties ; ce type de plan est la méthode des juristes (romanistes) suisses.

Vous noterez que l'annonce des 4 parties peut être supprimée sans altérer le fond, alors seulement signalé par des chiffres romains (I, II, II et IV).

A l'inverse, la discipline absolue, qui renierait l'indépendance..., aurait pu conduire à transformer l'annonce :

« En vérité, le plan doit servir une réflexion et le fond (I), quoique, parfois, sans trop de réflexion, le plan se déduit aisément de la structure d'un texte (II), mais le plan ne doit jamais devenir un dogme (III), ce que de merveilleuses analyses linéaires et sans plan affiché montrent (IV). »

en un plan "classique" :

I. Les conditions de l'établissement d'un plan

A - La réflexion préalable au fond

B - Le travail préalable de la structure

II. Les limites de l'établissement du plan

A - Le risque d'une méthode formelle

B - La suggestion de la méthode linéaire

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Dimanche 30 Octobre 2016
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