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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Les agences de notation ont négligé " le juridique " : les voilà attaquées en justice et donc très menacées ?



Les agences de notation font-elles un métier tenable ? Est-il possible de noter la capacité de remboursement des emprunteurs (AAA, AA, A, B...) sans risquer des fautes, erreurs , maladresses ou actes de malveillance, sans risquer des procès menaçant l'existence même de ces agences ? Ne risquent-elles pas de coûter bien plus d'argent en responsabilité que ce qu'elles rapportent ?

Leurs actionnaires ne vont-ils pas finir par renoncer à une activité si incertaine et manifestement risquée ?

Certes, au passage, quelques initiateurs seront devenus millionnaires... Seules les sociétés seront jugées responsables, et non leurs dirigeants. N'est-ce pas cela le nouveau capitalisme : des dirigeants qui deviennent richissimes en quelques années tandis que les entreprises ne le deviennent pas ?

En tout cas la question de l'avenir des agences se pose après l'annonce de procès qui prommettent d'être retentissants :

Une banque laisse ses fonds d'investissement assigner les 3 grandes agences

Trop décriées par tous, les agences de notation ont fait profil bas en attendant le retour de balancier de critiques souvent exagéréres. Les reproches essentiels sont passés et presque oubliés. Certes on en trouve toujours sporadiquementmais comme on trouve toujours dans un métier quelques erreurs ou "brebis galleuses"...

La mer semblait donc bien calme.

L'annonce relatée relance puissament le débat médiatique et technique. Les agences n'ont pas su saisir l'occasion de la crise (ou de l'après crise) pour se faire connaître du grand public et, au moins, des citoyens impliqués. Elles auraient dû profiter d'être au coeur de l'actualité pour mieux expliquer leur métier qui, comme hier, demeure inconnu ou connu mais incompris. L'opération de rénovation devait naturellement passer par un processus juridique de reconsidération du métier, d'ajustement des pratiques (il y en a eu) et de tarnsparence des opérations.

Tout cela suppose des lignes et cadres juridiques. Or la donnée juridique semble avoir été négligée, comme c'est souvent le cas par les entreprises : on ignore que le droit est une technique de raisonnement et donc de réflexion. On le ravale à la fonction de "validation" en ignorant que, sur des processus complexe, le juriste ne saurait "valider" que ce à quoi il a participé étroitement.

Au titre de cette incapacité des agences a évoluer de façon fluide et flexible en usant de la donnée juridique, je me permets de livrer une anécdote. Je me souviens avoir donner à étudier à un étudiant le sujet de mémoire : La convention de notation entre l'agence et son client. L'idée, le terme, de "convention" réduisait un peu le domaine sur lequel travailler, et le sujet faisait découvrir un peu les choses en technique juridique.

Il y avait bien matière à creuser comme la suite de l'histoire le montre.

Quelle ne fut pas en effet ma surprise de voir que l'on ne pouvait même pas se faire communiquer quelques modèles de contrats de notation !?

Les agences considèrent que leurs contrats sont secrets et qu'ils doivent continuer à le rester. Ce qui ne les empêchent pas de considérer que leurs méthodes sont claires et transparentes : comment détacher la méthode, l'objet de la prestation de service et les conditions d'élaboration de la notation sans vérifier ce qu'il en est dit dans les conventions ?!

Les agences de notation ont choisi de continuer sur leur voie sans se faire aider par la rigueur et l'imagination juridiques... Ces deux dernières sont pourtant compatibles, difficilement certes.




Lundi 2 Décembre 2013
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