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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Pour ne pas manier notions et mécanismes en toute méconnaissance de tout ou presque... un peu de philosophie ?



Pour ne pas manier notions et mécanismes en toute méconnaissance de tout ou presque... un peu de philosophie ?
Pour ne pas manier notions et mécanismes élémentaires à l'envers, le juriste est bien vite conduit à la philosophie.

La moindre analyse suppose de dépasser le dictionnaire (qui certes n'est pas toute la linguistique...) pour en venir aux notions du monde que l'esprit peut penser. Le juriste est donc obligé d'en venir à la philosophie et, en vérité, à la philosophie juridique. Sa vocation est de prendre en charge l'infrastructure notionnelle, de définir les concepts au plus profond que les esprits actuels puissent aller. Le juriste a besoin de cet absolu, pour aller toucher l'absolu qu'est la justice (la Justice). Il doit confronter les idées qui ont construit la pensée humaine (eh oui, rien que cela...) aux idées qui président à la consécration d'une notion ou d'un mécanisme juridiques. Ces derniers occupent les lois et les décisions de justice, même s'ils n'ont parfois été utilisés que machinalement.

En vérité, le même travail doit être fait à l'égard des sciences exactes, ou du moins des principales, mais là, c'est une autre paire de manches ! Par coquetterie, incapacité et dogmatisme, la dichotomie sciences sociales / sciences exactes (souples/dures) permet au juriste de se dispenser de tout effort, alors que nombre de concepts juridiques sont empruntés à la physique (enfin, à la physique de Newton au mieux).

Mais la philosophie traditionnelle permet tout de même de réunir ces deux mondes.

En cherchant dans les philosophes classiques, on constate que la plupart des fondateurs de la pensée humaine ont à la fois étudié la métaphysique (la philo) et (et !) les sciences physiques avec/par (et là je frôle le pléonasme scientifique) la mathématique. C'est d'une grande banalité, mais pas tellement d'une grande actualité.

L'apport de le philosophie est donc double, l'apport de la philosophie du droit peut donc a fortiori être double. Comprendre les notions humaines, comprendre les notions scientifiques.

Pour ne pas manier notions et mécanismes en toute méconnaissance de tout ou presque... le juriste doit s'échapper de "sa" sphère, non pour conjecturer à l'infini mais pour, après un examen attentif, sérieux et pertinent, dire qu'il comprend la loi, l'arrêt, et qu'il peut donc appliquer l'un ou l'autre. Dans cette affaire, l'intellectualisme menace le juriste qui, soudain, réalisant que le droit n'est souvent que technique, peut devenir un philosophe de la dernière heure. Et le voilà parti à ne plus revenir en terres juridique et oublié les besoins de la justice, du droit et des gens de/du Droit.

Comme pour toute synthèse, le juriste doit revenir à des propos compréhensibles et un minimum utiles. Le juriste ne peut pas faire un voyage en philosophie pour ne plus en revenir et finir dans la crise mystique de Blaise Pascal (honneur à l'un des plus grands ! à qui l'on vient d'enlever son Université...). Il faut donc philosopher en droit avec un espoir de retour dans le monde du droit pour : rédiger la lettre utile, rédiger le contrat, rédiger le projet de loi, rédiger le jugement, rédiger le commentaire demandé, rédiger la note nécessaire explicative du droit applicable. D'ailleurs, entendez Lucien Jerphagnon, philosophe accompli, dire le besoin de clarté voire de vulgarisation

Lucien Jerphagnon, 1921 - 2011

"ce sera donc une approche, ce qui exclut les cheveux coupés en quatre, et ce langage des philosophes, à ce point ésotérique qu'il en devient impoli." (l'auteur sachant se moquer de lui quand il écrivait, raconte-t-il, avec des textes bardés de notes avec du grec et du latin à tous les étages...). Le juriste, qui fait déjà cela dans son propre art, écrire du droit de façon absolument incompréhensible, ne doit pas rajouter une couche philosophique.

A cela, il y a une raison, sociale, impérieuse, humaine. Le Droit et la Justice doivent rester le plus proche de tous les citoyens, et donc, avec, la langue qui leur sert de moyen de communication (même par un site internet ou les réseaux sociaux...!). Le bon juriste sait parler au président de société comme au plus modeste des citoyens, le bon juge sait parler à tous les citoyens (c'est cela un juge) pour l'interroger (comparution personnelle) ou pour dire le droit et trancher un litige. Le bon juriste d'entreprise parle au président de société comme au moindre employé qui est face à un client et doit régler un problème.

Si le bon juriste doit se perdre dans un philosophie ésotérique, mieux vaut qu'il reste le bon positiviste qu'il est ! Il pourra nous décevoir à l'occasion, mais il officiera fort honnêtement au quotidien !

La philosophie du droit ne doit pas, enfin, s'enfermer dans les débats purement philosophiques (ou de la philosophie traditionnelle) qui évoquent ou suggère le droit. Le juste, le mal, la faute, l'intention... donnent lieu à des débats infinis (c'est le propre de la philosophie) et variés (variété des philosophes oblige). Ils ne faut pas les fuir, mais ce n'est peut-être pas à cet étage que la philosophie sera le plus utile, du moins au juriste professionnel qui exerce des responsabilités.

Il y a sans doute un espace tout aussi large et fructueux sur des point sensibles qui demeurent peu exploités.

Je ne dirai pas que je m'en suis convaincu, ces derniers temps, en surprenant les juristes à ne pas avoir travaillé ce qu'est une idée juridique, ce que sont les idées juridiques (voyez la note plus bas, et dans quelques mois utilisez la barre recherche).

Mais il y a un peu de cela tout de même...

Alors, pourquoi ne pas continuer ? Et je dirai plus tard un mot de l'ouvrage de Bruno Oppetit, un grand (comme l'on dit) commercialiste (comme l'on dit de moins en moins).




Mercredi 21 Décembre 2016
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