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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Rédiger un modèle de contrat ou une clause : entre consultation et cas pratique ? Questions et réflexions pour les professionnels et les étudiants de toutes les années de Droit.



Rédiger un modèle de contrat ou une clause : entre consultation et cas pratique ? Questions et réflexions pour les professionnels et les étudiants de toutes les années de Droit.
L'un des exercices majeurs de la vie professionnelle n'est pas très souvent (me semble-t-il) enseigné à la Faculté. Une place y est toutefois parfois réservée en TD, mais il est parfois difficile de demander à de jeunes enseignants qui n'ont aucune pratique de montrer un art pratique. Rédiger un acte juridique est essentiel, que ce soit une convention ou acte autre (déclaration, lettre, voire courtes conclusions pour un juriste d'entreprise qui va représenter son entreprise devant une juridiction). Le savoir pratique est détaché du savoir théorique comme pour laisser tranquille les praticiens qui rédigeraient en oubliant le droit ou les théoriciens qui enseigneraient sans mettre en oeuvre leur savoir. Voilà la raison pour laquelle j'avais pris l'initiative, avec d'autres, de créer naguère un master 2 Rédaction de contrats. La plupart des cours étaient libellées sous la forme "Pratique des contrats ..." en sorte que l'enseignement avait vocation à être de la pratique !

La question est à ce point importante que la question agite les milieux professionnels. Ainsi, dans la foulée du "rapport Darrois" et à vrai dire sur son initiative, il serait question de créer des écoles professionnelles où, naturellement, l'un des points forts serait.... la rédaction des actes et contrats. Quoique l'on puisse penser de l'idée d'écoles professionnelles, elle souligne à tout le moins une exigence commune à tous les juristes, voire une urgence : savoir rédiger les actes qui mettent en oeuvre la règle juridique. Cette proposition (pour la petite histoire) menace la plupart des 5e année (M2) non seulement par la proposition d'école ou de centres professionnels qui est faite, mais aussi par son contenu : apprendre à rédiger les actes juridiques, tous les actes juridiques. En effet, y compris dans les parcours dits professionnels, on fait parfois du droit sans documents pratiques.

Ma religion n'a pas changé et, dès que j'ai pu, j'ai créé un cours de technique contractuelle qui, loin d'être un énième cours de droit des obligations, est l'occasion de montrer ce dernier en action, dans un contrat, dans une clause. L'objet de l'étude est inévitablement plus large car, à savoir rédiger un contrat, on sait rédiger une déclaration, une lettre (par exemple de mise en demeure ou de résiliation), et donc toute sorte d'actes juridiques. La même religion me conduit souvent, à partir d'un exemple concret de contrat, et y compris dans un cours magistral, à montrer ce que la loi, la jurisprudence et la doctrine (à la marge) peuvent donner quand il s'agit de décider d'un modèle d'acte qui doit assoir l'exploitation d'une entreprise. L'occasion est alors donnée d'approuver partie de la clause et de s'interroger sur quelques uns de ses alinéas. On peut élargir et passer en préalable aux étudiants un acte juridique s'il n'est pas trop long. Dans ces moments là, les étudiants peuvent s'arrêter de noter pensant ; ils notent tout ce qui est écrit dans tous les livres (le cours !) et ne notent pas ce qui n'est écrit nulle part puisque c'est un enseignement ici pratique et ad hoc - cela en dit long sur la méthode du bachotage et du "par coeur", alors même que rien n'interdit de poser en question d'examen terminal un commentaire de clause ou de contrat...

L'art de la rédaction est pourtant, plus aujourd'hui qu'hier, déterminant pour la vie professionnelle du juriste. La méthode est en effet d'autant plus importante en pratique depuis que les conseils juridiques ont fusionné (pourquoi ? pour quoi ? ...) avec les avocats. L'art de la rédaction s'est noyé dans cette profession immense et les officines de conseils juridiques, réputées dans l'art de la rédaction, ont parfois disparu. Les comptables les y ont bien aidé... et la Cour de cassation aussi qui a très concrètement permis aux comptables de publier divers actes sans lien d'accessoire avec un acte comptable : voyez ce commentaire lu plus de 4 000 fois
A partir du moment où les comptables saisissaient le droit des sociétés et le droit social, et la rédaction des actes qui y est attachée, les cabinets d'avocats perdaient des parts de marché dans la rédaction ce qui, globalement, tirait vers le bas l'art de la rédaction (et naturellement nous ne parlons pas des belles firmes parisiennes où on rédige autant que l'on plaide...).

L'art de la rédaction (en pratique) - l'exercice de la rédaction (en examen) - est ainsi et peut-être une bonne voie pour trouver un emploi ou évoluer dans son emploi. Les étudiants doivent s'en convaincre et savoir se mettre à leur table de travail pour rédiger un mandat, une (petite) vente, une société civile, une SARL, une brève cession d'actions... Ecrire un acte suppose de se placer dans la dimension de la volonté des parties, à leur place, et le style s'en trouve nettement modifié d'autant plus que l'on crée (ou transfère) des obligations, ce qui n'est pas le cas dans les autres exercices (commentaire de texte, d'arrêt, dissertation, cas pratique...). L'exercice n'est manifestement pas évident. Voilà un professeur qui demande à ses étudiants de rédiger un modèle substantiel de "contrat de prêt", lequel a été étudié modèle à l'appui ; et voilà des étudiants qui font un hors sujet complet en dissertant et en expliquant ce qu'il devrait y avoir dans le contrat... Dire comment doit être le mur c'est du discours, rédiger le modèle de contrat c'est de l'art de construire un mur droit et solide : les deux choses sont forts différentes.

L'exercice de rédaction montre concrètement le résultat des enseignements bien mieux que toute expertise et contrôles, externes ou internes. On voit tout de suite celui qui a la force du juriste qui pose et boucle les divers points à traiter et celui qui n'est "pas dedans". Pour se former, apprendre à rédiger comme on le leur demandera quotidiennement en pratique, les étudiants peuvent ne pas rester les deux pieds dans le même sabot, en attendant que l'université se professionnalise. Ils peuvent se donner, seuls et rapidement, des armes. Il suffit de trouver (dans la vie quotidienne, sur l'internet et dans les encyclopédies juridiques mais cela fera "moins vrai") des modèles de contrats et de les lire et d'y réfléchir, notamment en les comparant - ce qui est impératif car il existe des modèles qui n'en sont pas... Cet exercice et ce travail aideront à comprendre nombre de décisions de justice où sont en cause la rédaction de la clause et où, sans savoir ce qu'est une clause, la totale compréhension de l'arrêt est en réalité impossible. Mis si ici les choses se tiennent, elles n'en demeurent pas moins autonomes : rédiger un acte ou une clause est un art propre.

Lundi 24 Janvier 2011
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