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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Transformation numérique : est-elle fondamentale parce qu'elle est transversale ? A partir d'un propos d'Elise DUFOUR (Cyberlex)



Transformation numérique : est-elle fondamentale parce qu'elle est transversale ? A partir d'un propos d'Elise DUFOUR (Cyberlex)
Peut-être est-il des questions ou problèmes qui sont fondamentaux car ils sont transversaux. Lorsqu'une innovation est commune à toute la société, et qu'elle a donc quelque importance, on peut sans doute dire qu'elle est fondamentale. Sans elle, la société n'aurait pas le même visage, le même fonctionnement... Alors soit, dans le langage courant le mot "fondamental" peut être utilisé.

L'utilisation ne fait pas que le terme sera alors le mieux employé, et que l'idée la plus noble qu'il porte sera au cœur de cet emploi. Dans cette veine d'idée, un constat rattrape l'emploi de la langue courante. En effet, nombre de choses sont transversales sans être fondamentales, parce qu'elles ne sont pas importantes ou, si elles le sont, elles ne le sont qu'en apparence : on pourrait s'en passer. Ainsi, les téléphones portables avec leur capacité de terminaux informatiques ne sont pas fondamentaux quoiqu'ils soient transversaux.

Le monde tournait hier encore sans eux. Pour élever l'Humanité à cette conscience, il faut que ce jour devienne la journée sans téléphone portable (...!), je viens de voir que cette journée existerait.

Le football n'est pas fondamental, quoiqu'il ne soit pas là par hasard (rien n'est plus simple et tentant que de botter dans un ballon), omniprésent, plus fort que les sciences ou les arts dans la vie courante de la société..., il n'est pas fondamental. On pourrait sans nul doute le supprimer en abreuvant le public de jeux autres.

Dans 20 ou 50 ans peut-être des instruments (Smartphones) seront-ils devenus fondamentaux. Vous verrez.

Il n'est cependant guère possible d'affirmer que la transformation numérique n'est pas fondamentale. Excellente observatrice, la présidente de Cyberlex, Elise DUFOUR, affirme que la transformation numérique est fondamentale parce qu'elle est transversale. On suggérait in limine la correspondance et sa limite, mais le propos est probablement un peu court.

Le propos n'est peut-être pas court en Finance, pour une raison précise et technique, ancienne et générale. Les Fintechs, objets indéfinis et spécialement en droit..., et quelques autres entreprises à objet financier, ont des objets particuliers peu étudiés : les actifs financiers . On passe sur la notion de produits financiers qui égare (cette notion est ancienne, multiple et peu cohérente depuis 30 ans et encore pour l'heure : Droit bancaire et financier, précité, p. 352, n° 661 ; la notion ravira quelques positivistes sans régler l'objet de la finance, plus large ; les actifs financiers décrivent cent fois mieux cette finance).

Nous renvoyons à notre ouvrage Droit bancaire et financier, et aux explications sur les actifs financiers - la catégorie est encore en formation, alors qu'on se gargarise depuis quelques mois de la notion d'actifs numériques ! Une n'est pas définie depuis 20 ans que son emploi et généralisé, l'autre est généralisé alors qu'elle n'a juste été écrite il y a 12 mois.

Mais au-delà des ces incohérences et légèretés, le fait est là, la finance offre une réalité spéciale. En effet, dans le secteur bancaire et financier, l'informatique règne en maîtresse et le numérique y est un penchant naturel - quoique difficile car il exige toujours et encore des transformations. L'immense majorité des actifs financiers sont numériques depuis au moins trois décennies.

Dans la finance, monde que les juristes ne définissent pas, sans doute à défaut de le pouvoir, le numérique est fondamental non par les transformations du moment mais par l'identité informatique des actifs financiers.

Pour l'économie réelle, en tout cas pour nombre de branches de l'économie réelle, les choses sont plus nuancées. La dématérialisation n'y est pas généralisée (publicité, contrat, exécution, renouvellement, contestation, transfert, extinction, paiement...). Aveugler ses personnels en les excitant et les stressant sur le thème de la transformation numérique peut être contre-productif.

On vient de pointer ce à quoi servent ces spéculations.

Elles invitent le dirigeant à ne pas se laisser abuser par le numérique - ses facilités, ses contraintes, ses gains de productivité, ses miracles, ses dangers... On me dira que le discours est dangereux car, si l'on ne se transforme pas, on risque de disparaître. C'est vrai. Mais, outre l'excitation générale, désorganisatrice, on remarque que si l'on se transforme comme tous les autres, dans le même mouvement, sans distinction, sans spécificité, on risque tout autant de disparaître.

Chaque entreprise et structure doit envisager sa transformation en l'identifiant comme fondamentale (elle change le métier et donc le produit et le service), comme essentielle ou comme un facteur de concurrence.

A défaut d'analyser la situation, un dirigeant ou responsable peut prendre pour fondamental ce qui ne l'est pas, et donc oublier ce qui l'est (encore).

Le juriste n'est pas trop mal placé pour apprécier les transformations fondamentales et les autres. Il peut bénéficier d'une expérience notable que tous les ingénieurs du monde ne saisiront jamais. le juriste peut être déterminant dans cette analyse de la transformation utile.

L'expérience du juriste est publique. Le législateur marque pour lui, par des lois, les évolutions, et ce depuis quelques belles décennies. En un regard (je simplifie, et ce d'autant plus aisément que la méthode du juriste est artisanale), on voit sur les décennies passées les mutations qui ont été fondamentales et celles qui ne l'ont pas été : les lois qui y ont été consacrées ont été mineures, on ne parle plus guère de cette loi, de la pratique professionnelle qu'il visait et du mouvement de société en cause.

Le juriste doit lâcher un instant ses outils primaires utiles à la récitation positive, récitation du droit positif, si souvent présentée en "recherche", et généralement sans découverte (invention, innovation ou révélation... vous voyez). Il doit s'enquérir d'une méthode d'histoire contemporaine qui unit le droit à la sociologie et à l'économie. Cette méthode, primaire quoique trop rare, peut permettre au juriste de discuter aujourd'hui "transformation numérique", alors même, presque, qu'il ignore et le numérique et la transformation. Mais le monde du droit est ainsi, il saisit tout à bon marché car il faut toujours une règle, un défenseur, une analyse et un jugement en cas de litige.

Il peut discuter de cela avec le législateur, avec les ingénieurs et avec les dirigeants d'entreprise. Avant cela, il doit déterminer les objets à connaître, les actifs financiers notamment. Voilà un programme peut-être plus valorisant que le mouvement à la mode qui veut transformer les juristes en managers...








Dimanche 11 Février 2018
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