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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Un nuage très noir dans le ciel bleu des notaires : l'activité notariale ne participe pas de l'autorité publique (CJUE 24 mars 2011, Commission E. c/ France)



Un nuage très noir dans le ciel bleu des notaires : l'activité notariale ne participe pas de l'autorité publique (CJUE 24 mars 2011, Commission E. c/ France)
La Cour de justice de l'Union vient de donner un grand coup sur la tête des notaires de plusieurs pays. A vrai dire, on se demande comment cet arrêt n'est pas tombé plus tôt. Il est le résultat d'une analyse détaillée des activités notariales. Le Premier ministre est venu dire devant un parterre de notaires (JCP G, 11 juin 2011, p. 1128) qu'il ne fallait pas interpréter cette décision de façon hasardeuse - mais cela est vrai pour toute décision ; les notaires peuvent craindre les bonnes paroles, quand les politiques disent que tout va bien... mais le même n'a-t-il pas dit que tout serait fait pour "préserver notre organisation notariale". Il n'est pas certain que diverses professions comprennent parfaitement ce "notre" s'agissant d'une profession concurrente.

La Cour de Justice de l'Union européenne a jugé que les Etats membres ne pouvaient pas réserver à leurs nationaux l'accès à la profession de notaire en motivant que "même si les activités notariales (...) poursuivent des objectifs d'intérêt général, celles-ci ne participent pas à l'exercice de l'autorité publique au sens du traité CE" (CJUE 24 mars 2011, aff. C-50/08 Commission Eur. c/ France, JCP G, 2011, act. 661, obs F. Picod). C'est la énième profession en 30 ans qui donne l'occasion à un pays de se faire condamner pour avoir laissé dans sa législation une disposition discriminatoire.

Dans son analyse de l'activité notariale, l'acte authentique en prend pour son grade puisque lui aussi ne participe pas à l'autorité publique. Les agents immobiliers et avocats pourraient en déduire qu'il n'est pas légitime de ne publier à la conservation des hypothèques (le fichier immobilier) "que" des actes authentiques. On se demande comment les professionnels intéresse (dont les agents immobiliers) ont pu ne jamais attaquer le décret qui impose une acte authentique pour rendre opposable erga omnes un acte constitutif, modificatif, translatif... d'un droit réel immobilier.

Du point de vue communautaire, le fait que cette exigence ait été introduite dans la récente loi du 28 mars 2011 : Voyez une brève analyse de cette oi et le nouvel article 710-1 du Code civil

Cette disposition, qui en pratique interdit aux autres professions de totalement travailler dans le domaine immobilier, a permis au notaire de se constituer un monopole de fait en matière immobilière... ce qui inclut toutes les liquidations de succession intéressantes (puisqu'il faut publier la dévolution des biens immobiliers) - les notaires n'ont aucun monopole en la matière, sauf "l'aide" de l'acte authentique à publier quand il y a un immeuble dans la succession. Avec cette décision de la CJUE, de nombreuses actions sont désormais possibles en interne pour notamment pouvoir accéder au fichier immobilier : les juridictions saisies pourront s'inspirer de cette décision pour ne pas appliquer une loi ou un décret discriminatoire. Cela peut prendre 5 ans comme 50 selon la diligence des professions concurrentes....

La présente décision ne concerne donc que la nationalité mais elle remet en cause une certaine croyance... La décision a d'autant plus de force que la Commission avait attaqué 7 pays auxquels, donc, sur la question de la nationalité, elle fait la leçon. Pour ce faire, elle passe par une argumentation dont les notaires se seraient bien passés. Il n'est pas impossible que cette décision, en France, ne remette pas seulement en cause, à terme, l'organisation notariale mais, en vérité, l'ensemble de l'organisation des professions juridiques et de celles ayant besoin d'actes juridiques ("immobiliers") pour s'exercer (agents immobiliers, promoteurs, banquiers...).

A défaut d'un travail de fond sérieux et approfondi qui aurait permis de faire une grande loi, véritablement réformatrice et équitable, tenant compte des exigences communautaires, et qui aurait réorganiser les métiers du droit, on se trouve face au vide d'une grande incertitude...

Vendredi 24 Juin 2011
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