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19/12/2017 08:55

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce

Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies de l'article L. 442-6 du Code de commerce
Les relations bancaires et financières ne peuvent pas être des relations commerciales établies… car la finance est indépendante de l’économie réelle ? Voilà l'explication qui est peut-être à donner à une décision dont la motivation est plutôt creuse (Cass. com., 25 octobre 2017, N° 16-16839 ; commentaire à paraître jeudi dans l'Hebdo Lexbase).

Si la motivation n'explique rien, il n'en reste pas moins qu'elle a une cause. Nihil est sine rationae... Rien n'est sans raison... Dans ce commentaire, nous donnons une explication positiviste (on est contra avec l'excellent commentaire de N. Dissaux publié au JCP E), une explication positivo-sociale et une explication purement culturelle ; le juge subit la finance à défaut de la bien comprendre et de trouver en doctrine de quoi l'analyser.

Cette décision permet de lancer le débat que les positivistes refusent d'engager : finance et économie réelle, quels liens, quelles vérités ?
17/12/2017 10:33

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...

La carte judiciaire et la pensée élémentaire...
Les juristes n'en finissent pas de mourir mais on fête le nombre croissant des juristes d'entreprises, Youpi ! Tous ne font-ils que du droit ? Ne font-ils pas trop souvent du secrétariat juridique ou du secrétariat général ?

La dernière pulsion de survie des juristes concerne la carte judiciaire : il faut sauver les cours d'appel ! On ne saurait être contre si l'on est un peu girondin, si l'on voit la France telle qu'elle est, difforme, avec une région parisienne hypertrophiée. Mais le problème de la "filière juridique" (fêtée il y a peu) est ailleurs.

Les juristes sont peu respectés et l'indifférence à l'égard du droit les porte vers le fond. Même en première année de droit on peut évincer le droit au profit de matières de méthodologie (bon, c'est un détail). Si problème il y a, c'est moins celui de carte judiciaire que celle de l'activité judiciaire. Rénover l'activité judiciaire n'a jamais été sérieusement envisagée.

Mon billet sur le déclin de l'autorité judiciaire par rapport au "pouvoir de régulation" illustre la chose. Mais on pourrait aller plus loin et expertiser les arrêts d'appel pour vérifier leur teneur, profondeur et valeur (on s'étonne souvent de ne pouvoir les exploiter tant il sont elliptiques, en droit ou en fait, sur les demandes formulées ou sur la motivation).

En, trente ans il est apparu un nouveau pouvoir, qui vide l'autorité judiciaire de sa fonction, et les juges judiciaires semblent ne pas même s'en être aperçus. Et s'ils contrôle les peines des autorités de régulation, on leur explique sous cape qu'ils n'ont pas la compétence pour savoir ce qui est bon pour la société actuelle, notamment au plan économique. Car le pouvoir de régulation est née de l'irresponsabilité de l'exécutif, de l'incompétence du parlement et de la lenteur de la justice. Cela, c'est un aspect politique et juridique.

Au plan technique, au plan strictement juridique, sauver les cours d'appel passeraient davantage par une justice rénovée que par un militantisme localo-national. Il faut une justice rénovée, plus rapide, plus profonde en droit et donc davantage fondée sur les auxiliaires de justice, soit une justice qui se fait aider par les avocats pour être efficace. Or, l'ambiance est depuis deux décennies à un certain dédain des magistrats (issus d'un concours national) pour les simples avocats (issus d'un simple examen local) : personne ne peut donc penser au ministère de la justice à s'appuyer sur ces forces.

Un Syndicat des juristes injustement méprisés aurait un grand succès. Il plaiderait pour le maintien de la Justice, du Droit voire de l'Ethique (à la mode depuis 2000 ans). Il suinterait la nostalgie qui empêche de refaire la vie et le justifie : hier était si bien. Voilà à quoi l'on est tenu à défaut d'idées, de travail et de courage.



Balades autour d'un arrêt sans le commenter...



Balades autour d'un arrêt sans le commenter...
La balade commence habituellement par une longue phrase qui, assez nettement, ne sert à rien. Voilà un rituel qui embrume l'esprit, met les idées au large, quand il faudrait les resserrer en trouvant les mots du sujet : juste deux ou trois.

La circonvolution de plume permet de montrer un style lourd, avec deux relatives mal construites, non ponctuées, sauf de fautes d'orthographes. Cette chose en début de copie, c'est "l'entam", la phrase d'introduction, une déformation méthodologique : elle devient la barrière entre le sujet énoncé au-dessus et les mots qui suivront, au dessous, qui sont censés entrer dans le sujet. "Censés" parce que justement la phrase a tellement éloigné du sujet qu'elle pousse le rédacteur au hors sujet ou le piège dans des généralités sans intérêt.

Voilà, le candidat a posé ce "machin" en début de copie, tout correcteur aguerri s'en passerait mais l'auteur a décidé de l'infliger au lecteur. La phrase en question se métastase parfois : elle constitue alors parfois un premier paragraphe, un paragraphe pour ne rien dire, mais le rédacteur est heureux confondant méthode et rite.

Comment ensuite revenir sur l'arrêt à commenter ?

Il faut alors recopier le sujet en citant les références de cet arrêt, ce qui ne dit rien, et comme cette citation est déjà un effort, rien ne sera dit sur l'arrêt, on oubliera de souligner une cassation partielle, une non-publication, son sujet classique (la révocation du gérant, le jeu d'une nullité relative, l'exigence de la fixation du prix dans le contrat de vente...), la diversité des pourvois...

Voilà, l'introduction aura déjà deux paragraphes et rien ne sera encore dit d'essentiel.

Prenons un exemple au hasard, avec une première phrase d'arrêt qui claque comme une annonce de plan en deux parties et qui peut, parmi de nombreux candidats, ne retenir aucun esprit, ne donner aucune ligne et donc aucun - aucun ! - commentaire :

"Statuant tant sur le pourvoi principal formé par les consorts X... que sur le pourvoi incident relevé par la société Albazur ",
'Cass. com. 31 janvier 2012, n° de pourvoi 10-26329) ; la balade consiste à contourner cette première phrase (passons sur l'élégance selon laquelle un arrêt n'a qu'une phrase), à l'éviter. Pourtant, la scruter un instant invite à la diviser et permet de dessiner un jardin à la française :

puisqu'il y a un pourvoi des consorts X, personnes physiques, qui étaient des gérants,

et un (autre !) pourvoi de la Société, personne morale, qui évoque l'azur,

il y a deux pourvois, donc au moins deux moyens et questions de droit différentes, outre le fait qu'un procès a une unité et qu'il faudra en examiner les liens.

L'ordre est donné parce que la Cour a une méthode, elle ! Elle ordonne, classe les questions et donne des réponses, un pourvoi est au moins fait d'un moyen, une demande en forme de critique de la décision d'appel. Ce sont de demandes en justice, des choses sérieuses et graves et il convient de répondre soigneusement au justiciable, ici aux justiciables.

Tout est bien qui commence bien, le plan est sans doute déjà fait, et en deux parties ! Du moins est-ce sûrement le cas si ces pourvois sont opposés ; en effet, si les pourvois sont de personnes différentes mais qu'il vont dans le même sens, il faudra peut-être trouver deux ou trois axes d'exposé autres ; en effet, les demandes de A et de B devraient se recouper en tout ou partie empêchant un plan empruntant les moyens de A (I) puis les moyens de B (II).

Mais le démon de la balade autour de l'arrêt peut pousser à tout mélanger, à commencer par les pourvois et les moyens qui sont la colonne vertébrale de la décision. Le ou les pourvois et moyens sont les questions auxquelles la Cour de cassation doit répondre. Rater cette première phrase consiste à entrer dans un monde sans doute merveilleux mais qui n'est pas celui de l'arrêt.

La balade autour de l'arrêt, la copie du rédacteur, évoque alors davantage Alice au pays des merveilles tout ou presque sera surprenant, superficiel et irréaliste, un monde incompréhensible où l'on devine déjà une reine hurlant "coupez lui la tête". Si le commentateur s'échappe du texte à commenter, il commentera ses propres phrases qui, à n'en pas douter, sont les merveilleuses choses que ses hallucinations lui livrent. Mais devinez à qui il faut alors couper la tête quand de haut magistrats, parmi les agents publics les plus hauts dans la hiérarchie de la République, et les plus respectés en France, ont mis de l'ordre dans une affaire et qu'un rédacteur vient y mettre du désordre.

Car en effet les juges qui ont rendu la décision, c'est-à-dire qui l'on écrite, ont réfléchi à sa présentation (à son plan) ; si le commentateur, dès la première phrase, qu'il évince, projette diverses perspectives de désordres, il est probable que plus rien ne soit en ordre (dans l'étude du rédacteur). Il convient de coller à l'arrêt pour en commenter (presque) toute phrase.

Coller à l'arrêt pour le commenter ce n'est pas un slogan commercial pour embrouiller les esprits ; c'est une façon de suivre l'arrêt de lignes en lignes, de paragraphes en paragraphes, de paragraphes en paragraphes, de moyens en moyens, pour en comprendre l'articulation et la teneur. Si le rédacteur s'échappe de cette volonté dès le début, il est probable qu'il ira jusqu'à prendre le risque de ne pas comprendre le sens de la décision. Ce qui effectivement arrive encore à des étudiants de 3e ou 4e année, voire à des avocats : il m'est arrivé de plaider contre un confrère qui plaidait en invoquant le moyen de cassation qui avait été rejeté !

La meilleure façon de ne pas entrer dans le monde imaginaire et merveilleux du hors sujet, la meilleure façon d'entrer dans l'arrêt est d'être d'emblée direct : aller directement au droit en question. En somme, entrer dans l'arrêt exige d'entrer dans l'arrêt ! La phrase d'introduction doit être sèche. "La révocation du gérant est à la fois un thème classique et délicat. Dans la décision du janvier 2012 l'illustre parfaitement sous les aspects des recours du gérant révoqué. L'affaire montre une société civile immobilière dont le gérant... " Le gérant, le sujet qui ne sera désormais plus lâché, même lorsque la relation des faits étant achevée, en introduction, vous ferez le point de la procédure.

Alors sera posée ou seront posées les questions de droit soumise à la Cour de cassation et leur réponse constituera le plan ; généralement les étudiants font répondre la cour et, écrivant un autre paragraphe, propose un plan éloigné de la réponse qu'ils ont eux-même consignée ! Ils lâchent la proie pour l'ombre. Le correcteur lit donc le bon plan dans la réponse qui amène au rejet ou à la cassation et puis le lecteur lui propose un mauvais plan, rien qu'à lui, plus ou moins éloigné des réponses de la Cour de cassation. Le rédacteur se détache de l'arrêt qu'il s'interdit de commenter.

Voilà quelques conseils qui ne sont pas exclusifs d'autres, sachez retrouver les ouvrages de méthode qui explique ce qu'est un arrêt, ce qui souvent exige de disposer de davantage de "bases" de procédure (civile) que ce que le rédacteur de copies, ou de conclusions judiciaires, a ; la technique de cassation échappe en effet à de nombreux professionnels du droit.

En attendant vos remarques...





PS, pour l'arrêt pris en exemple, le plan pouvait être, avec un premier pourvoi difficile à résumer car composé de deux moyens assez différents :

I - La régularité de la révocation du gérant

L'absence de procédure vexatoire à indemniser

L'absence de "bénéfices" à verser


II - La réalité du juste motif de révocation du gérant

La violation de la loi fiscale, réalité de la faute de gestion

L'information des associés, neutralité sur la faute de gestion








Lundi 2 Juillet 2012
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